Derecho Internacional Público

DERECHO

Derecho Internacional Público

Fabián Novak Talavera et al.

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Tomo I

Introducción y Fuentes Un estudio hondo del Derecho Internacional hacia falta en la tradición jurídica peruana más reciente. Desde la obra de Alberto Ulloa Soto-mayor, profundas transformaciones han operado en la disciplina, y para abarcarlas en su magnitud e importancia, se impone la necesidad de un trabajo metódico, de un cuidadoso estudio de la doctrina y la jurisprudencia, de una profusión de datos y por momentos de citas y referencias, que sólo se puede realizar centrándose en los diversos aspectos de la disciplina, lo cual requiere tiempo para hacerlo y espacio suficiente para desarrollarlo. De ahí la necesidad de una obra en varios tomos, de la cual este libro es un primer alcance, y a la vez un compromiso de continuidad, hasta lograr un panorama completo y actual del Derecho Internacional Público.

Hoy el derecho se transforma con rapidez, sur-gen normas de variadas fuentes y diverso valor, con primacía aún no cuestionada de las normas de origen convencional y consuetudinario. Los nuevos actores, en especial del desarrollo alcanzado por las organizaciones internacionales, aportan una visión distinta y un procedimiento nuevo para la elaboración de las normas internacionales. Los principios generales encuentran reconocimiento y consagración de aceptación universal. Los Estados en su proceder individual no son ajenos a la creación de normas, cuyo origen unilateral en añade un elemento de novedad, pero no las priva de contenido jurídico.

La conciencia de la existencia de normas destinadas a la protección de valores superiores, que la comunidad internacional reconoce como indispensables para la armónica convivencia, introduce el concepto de jerarquía normativa, largo tiempo ausente en el Derecho Internacional, y con el una nueva valoración de la norma, más allá de su carácter de mera regla positiva. Finalmente, el papel de la jurisprudencia en la aplicación de las reglas de derecho, y de la doctrina como medio de determinación del contenido de dichas reglas, contribuyen a un entendimiento siempre actual y acorde con la realidad del Derecho Internacional.

Fabián Novak Talavera

Profesor de Derecho Internacional Público

Pontificia Universidad Católica del Perú

Luis García - Corrochano Moyano

Profesor de Derecho Internacional Público

Pontificia Universidad Católica del Perú

DERECHO

INTERNACIONAL

PÚBLICO

Tomo I Introducción y Fuentes

Pontificia Universidad Católica del Perú

Instituto de Estudios Internacionales

FONDO EDITORIAL 2000 Derecho Internacional Público

Tomo I: Introducción y Fuentes

Copyright 2000 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel Telefax: 460 a 0872

Teléfonos: 460 a 2870, 460 a 2291 anexos 220 y 356 E-mail: feditor@pucp punto edu.pe

Derechos reservados, prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Primera edición: agosto del 2000

500 ejemplares

Impreso en Perú - Printed in Peru

Hecho el Depósito Legal. Registro N° 1501222000 a 2820

Obra completa: ISBN 9972-42-355-7

Tomo I: ISBN 9972-42-356-5

Cubierta: Enrique Ottone

Diseno y diagramación: Gisella Scheuch

Impresión: Siklos S.R.Ltda.

Índice

Introducción

El presente libro fue concebido como tal hace ya algún tiempo, luego de cavilaciones acerca de la conveniencia de escribir un manual o una obra de mayor aliento que pusiera al alcance de los estudiantes de Derecho los avances doctrinarios en el Derecho Internacional Público y el papel de la jurisprudencia en su más reciente desarrollo. Finalmente, optamos por una obra en varios volúmenes, que nos permitiera tratar con detalle materia tan amplia y compleja, consultando y consignando la bibliografía disponible, de forma tal que quede a disposición de los lectores las fuentes que han servido para elaborar nuestro trabajo.

El estudio del Derecho Internacional ha concitado mucho interés en la doctrina jurídica peruana más reciente. Desde la obra de Alberto Ulloa Sotomayor, profundas transformaciones han operado en la disciplina y, para abarcarlas en su magnitud e importancia, se impone la necesidad de un trabajo metódico, de un cuidadoso estudio de la doctrina y la jurisprudencia, de una profusión de datos y, por momentos, de citas y referencias. Esto solo se puede realizar centrándose en los diversos aspectos de la disciplina, lo cual requiere tiempo y espacio suficiente. De ahí la necesidad de una obra en varios tomos, de la cual este libro es un primer alcance y, a la vez, un compromiso de continuidad hasta lograr un panorama completo y actual del Derecho Internacional Público.

El Derecho Internacional es disciplina que no escapa a las inevitables transformaciones que el tiempo, los sucesos históricos y las mudables relaciones internacionales imponen a los sujetos de derecho y sus respectivas conductas y relaciones. Hoy, el derecho se transforma con rapidez; surgen normas de variadas fuentes y diverso valor, con primacía aún no cuestionada de las normas de origen convencional y consuetudinario. Los nuevos actores, en especial del desarrollo alcanzado por las organizaciones internacionales, aportan una visión distinta y un procedimiento nuevo para la elaboración de las normas internacionales. Los principios generales encuentran reconocimiento y consagración de aceptación universal. Los Estados en su proceder individual no son ajenos a la creación de normas, cuyo origen unilateral les añade un elemento de novedad, pero no las priva de contenido jurídico. La conciencia de la existencia de normas destinadas a la protección de valores superiores, que la comunidad internacional reconoce como indispensables para la armónica convivencia, introduce el concepto de jerarquía normativa, por largo tiempo ausente en el Derecho Internacional, y con él una nueva valoración de la norma, más allá de su carácter de mera regla positiva. Finalmente, el papel de la jurisprudencia en la aplicación de las reglas de derecho, y de la doctrina como medio de determinación del contenido de dichas reglas, contribuye a un entendimiento siempre actual y acorde con la realidad del Derecho Internacional. Todo lo anterior hace de interés una obra como la que alcanzamos a los estudiantes e interesados en esta disciplina y justifica el esfuerzo desplegado a través de largas horas de trabajo, cuyo fruto es el presente libro.

Hemos tratado de analizar en este primer volumen, los aspectos generales del Derecho Internacional así como sus diversas fuentes, acompañados de una bibliografía, si no la más completa, al menos toda la que estuvo a nuestro alcance. Es inevitable referirse a las diversas opiniones que suscita cada tema, por eso la necesidad de numerosas citas y referencias que brinden un acercamiento objetivo a las diversas teorías y aproximaciones de los más relevantes autores. Tan importante como estas es la práctica de los sujetos de derecho internacional, llámense Estados u organizaciones internacionales, de cuyas actuaciones hemos dejado constancia. No lo es menos la variada jurisprudencia internacional, que enriquece e ilustra las opciones doctrinales y lleva a su realización las reglas de derecho o, por decirlo de otro modo, dan una prueba fehaciente de la real existencia del Derecho Internacional.

Al presentar este volumen, lo hacemos con la conciencia del reto asumido, de las inevitables imperfecciones y carencias propias de una primera edición, pero con la voluntad de realizar un aporte que siga la línea de la reconocida tradición jurídica internacional de nuestro país. La obra se irá enriqueciendo con el tiempo, hasta alcanzar total dimensión y lograr su objetivo: poner a disposición de los interesados en la materia un estudio, lo más completo posible, del Derecho Internacional.

Queremos expresar finalmente nuestro reconocimiento a la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialmente al Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) y al Fondo Editorial, por el apoyo brindado para la prosecución del trabajo que hoy ponemos a disposición del público y que esperamos sea acogido con el mismo entusiasmo e interés con que fue elaborado.

Los AUTORES CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES

DEL DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO DFF

$ ^{1} $ ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. 2 t. Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957.

1. Evolución Histórica

Para ingresar al estudio de la evolución histórica del Derecho Internacional, debemos analizar las instituciones y normas que se gestaron y desarrollaron con el transcurrir de los tiempos, evolución que se bien se intensificó y aceleró notablemente a partir del siglo 17, tuvo su origen en tiempos muy remotos. El mundo antiguo, a partir de ciertos documentos, conocía bastante bien el sentido de las relaciones internacionales y utilizaba un sistema de instituciones muy desarrolladas y firmemente establecidas.

El profesor Nussbaum proporciona uno de los datos históricos más antiguos en relación con ciertas instituciones del Derecho Internacional, como son: las fronteras, los tratados, la garantía en los tratados e incluso el arbitraje. Así, señala:

Hacia 3,100 (a. C.) aproximadamente se celebró un tratado entre Eannatum, el victorioso senhor de la ciudad —estado de Lagash, en Mesopotamia, y los hombres de Umma, otra ciudad— estado de la misma región. El tratado se redactó en el idioma sumérico, y se ha conservado en una inscripción existente en un monumento de piedra (estela) que se descubrió en la primera década de este siglo [...] el tratado establecía la inviolabilidad de las fronteras establecidas y señaladas con hitos, reconocidas y aceptadas por los vecinos de Umma, con el juramento prestado en nombre de seis o siete de los dioses suméricos más importantes. Por tanto, los dioses, que en este caso particular eran comunes a las dos partes, venían a ser los que garantizaban el tratado; quien lo violara era castigado por ellos [...]. Algunos autores afirman que este tratado contenía una cláusula de arbitraje que hacia de esta institución una de las más venerables de la humanidad; pero todo lo que sabemos es que los límites fronterizos entre Lagash y Umma fueron señaladas por Mesilin, rey de la vecina comunidad de Kish, que, probablemente, era una superficie de serior de principes de aquellas otras dos comunidades.

En Egipto, el tratado más importante que se conserva en el de Paz y Alianza celebrado en 1291 a. C., entre Ramsés 2 y Hattusili 2 del Reino Hita. «El idioma empleado en el acadio babilónico, del que los orientalistas dicen que fue el lenguaje diplomático de la época». En este tratado se incorporan temas como: alianzas militares frente agresiones de terceros y la extradición de emigrantes y refugiados políticos.

Sobre esto último, el tratado suscrito entre Ramsés 2 y el rey de los hítitas Hattusili 3 (1296 a. C.) dice: «Si uno, dos, tres o más hombres escapan de la tierra de Egipto a la tierra de los hítitas, deberán ser devueltos a la tierra de Ramsés».

Asimismo, este tratado incorpora sanciones religiosas frente al incumplimiento de sus cláusulas, al señalar: “Que se pudran la casa, las tierras y los esclavos de quien incumpla estas palabras. Que quien las observe goce de salud y vida, lo mismo que su tierra y sus esclavos”.

Por último, este acuerdo posee un doble texto (egipcio y caldeo), lo que refleja la tendencia muy antigua de elaborar tantos textos de un tratado, como idiomas existan entre las partes.7

En el caso del pueblo hebreo, la Biblia nos muestra la presencia de una serie de instituciones y principios del Derecho Internacional actual, como son: los embajadores, la delimitación territorial, los derechos de los vencedores en guerra, la obligatoriedad de cumplir los pactos, el asilo y la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros. Sobre esto último, señala la Biblia: «Sea igual entre nosotros la justicia, ya fuere extranjero, ya ciudadano, el que pecare [...].»

En relación con China, señala Korovin:

En documentos chinos que se remontan a antes del año 2,500 a.C., se encuentran ya enumeraciones de las obligaciones hacia los Estados extranjeros, así como el repudio de la guerra para la que no existe razón alguna. La China antigua estaba familiarizada con la institución de un servicio diplomático en las personas de los viajeros (embajadores) y los interpretes, con los acuerdos internacionales sobre diversos temas, militares o no (referentes por ejemplo, a la neutralización de ciertos territorios o a la protección de determinados animales y pájaros valiosos). Las obras de los grandes filósofos chinos (Lao-Tse y otros) contienen un sinnúmero de observaciones en materia de limitaciones de las guerras, cumplimiento de los Tratados y la imposición de penas internacionales, y hasta encierran la idea de la Gran Unión de los Pueblos.

Truyol desarrolla un poco más las tendencias del pensamiento chino sobre la guerra, cuando señala:

Sobre la base de una sabiduría natural, el pensamiento chino clásico, contemporáneo de la atormentada época de los «reinos combatientes», se caracterizó —mediante el verbo y la pluma de Confucio [...],

Lao-Tse [...], Mo-Tse [...], Mencio— por su pacifismo fundamental, que, partiendo de la sumisión estricta de la política a la moral, llega al esbozo de una doctrina de la guerra justa. Para Mo-Ti, en particular, las guerras son bandolerismo a gran escala, en tanto que Mencio reclama severos castigos para los autores de agresiones. Frente a esta corriente de pensamiento dominante, la escuela llamada «de los legislas» o «de las leyes», representada principalmente por Han Fei [...], ve en la guerra, por el contrario, un fenómeno natural y busca los medios de acrecentar el poder del soberano, en vista de las luchas inevitables que le aguardan [...].

En la India, destacan las leyes de Manú (siglo V a. C.), de inspiración sacerdotal (brahmánica), que fijaron una serie de reglas favorables para los vencidos en una guerra así como una regulación especial para los embajadores. En el primer caso dispone:

Que después de haber conquistado un país, el rey honre a las Divinidades allí adoradas, y a los virtuosos Bracmanes; que distribuya liberalidades al pueblo y haga proclamas que disipen todo temor.

Que haga respetar las leyes de la nación conquistada como fueron promulgadas, y que obsequeje con pedrerías al príncipe y a sus cortesanos [...].

En el segundo caso, establece:

Se estima al embajador de un rey cuando es afable, puro, maño-so, dotado de buena memoria, muy al corriente de los lugares y de los tiempos, de buena presencia, intrépido y elocuente.

Que en las negociaciones con un rey extranjero, el embajador adivine las intenciones de este por ciertos signos, por su continente y sus gestos y por los signos y los gestos de los propios emisarios secretos, y que sepa los proyectos de éste príncipe abocándose con consejeros ávidos o descontentos.

En Grecia, entre los siglos VIII a IV a. C., se desarrolla la institución de la «proxenia». El «proxene» es el antecedente de los cónsules; «era el habitante de la polis que tenía a su cargo acoger a los habitantes de otra polis», defender sus intereses y representar a otras polis. Gozaba de ciertos privilegios en cuanto al comercio, impuestos, tribunales, entre otros. Existieron también tribunales que ejercían jurisdicción sobre los extranjeros (Xenicon dicasterion), así como funcionarios que se ocupaban de los extranjeros (Polémarcos).

La solución pacífica de controversias internacionales entre los estados-ciudades griegas se realizaba mediante la institución del arbitraje, al que se acudía por problemas fronterizos, sobre problemas de manantiales y ríos y de derecho público. Los tratados de arbitraje se multiplicaron a partir del siglo III a. C., y el árbitro designado era generalmente de otra ciudad. Asimismo, «se establecieron normas con el propósito de atenuar el rigor de la guerra», como por ejemplo, la exigencia de una declaración formal del estado de guerra, la neutralización de los santuarios y las propiedades de los dioses, el respeto de los cadáveres y ritos funerarios, el respeto a los heraldos enemigos, entre otros. Finalmente, cabe destacar que las primeras organizaciones internacionales se inician con las ligas de ciudades griegas, que, si bien parten de un interés religioso como proteger santuarios, alcanzan también un contenido político y estrategico que por momentos la aproxima a la organización federal.

En Roma, desde sus inicios, se puede apreciar la presencia de una serie de instituciones internacionales, como los tratados, los embajadores (feciales), las sanciones ante la violación de los tratados, las formalidades de la declaratoria de guerra y los casos de guerra justa (por violación del territorio romano, por violación de los tratados, por violación de las immunidades diplomáticas o por prestar auxilio al adversario durante la guerra). En relación con los embajadores, señala Potemkin:

En el período más antiguo (monárquico) de la historia romana, el derecho a enviar embajadas pertenecía al rey, y los embajadores eran feciales [...].

Las embajadas romanas nunca estaban constituidas por una sola persona [...]. Todas las embajadas tenían su presidente o jefe de embajada, función que recaía sobre el senador de categoría más alta. La persona del embajador estaba defendida por los usos y por la ley [...].

Distintivo de los embajadores era el anillo de oro, que le confería el derecho a viajar gratuitamente y a recibir en el camino todo lo necesario [...]. Las delegaciones recibían dietas (viaticum) y les era entregado cuanto pudieran necesitar en el viaje: vajilla de plata, ropa, cama de campaña. Además, el embajador llevaba una numerosa servidumbre compuesta por los hombres libres y esclavos: secretarios, intérpretes, panaderos, confiteros, carniceros, etcétera

En lo que respecta a los tratados, existía una diversidad de posibilidades: la sponsio, que no tenía efecto obligatorio en tanto no fuera ratificada por el Senado; el foedum, que si tenía efecto vinculante al haber sido ratificado por el Senado; el foedum aequum o inniquum faedum, según la posición de igualdad o de superioridad que asumía Roma con la otra parte contratante, entre otros.

El pensamiento romano también contribuyó a esta evolución del Derecho Internacional. Es el caso de Cicerón, quien llega a condenar la guerra como medio de solución de controversias señalando el carácter irracional del uso de la fuerza, o el de Séneca, quien, remitiéndose a la noción de género humano, insiste en la dignidad del hombre denuncianó de la esclavitud como un hecho contra natura. Señala Korff:

Tomemos por ejemplo las misiones de embajadores, el problema de la extradición de criminales fugitivos, la protección de ciertas clases de extranjeros y, por encima de todo, la santidad de los contratos internacionales. En el desarrollo de todas estas instituciones, se pueden encontrar principios idénticos que predominan en todo lugar como Sumeria, Tebas, Nínive, Atenas y más tarde en Roma.

Cabe mencionar que el Derecho Internacional alcanzó un desarrollo notable en Bizancio en asuntos tales como la diplomacia y el envío de embajadores, los tratados, los derechos de los extranjeros, la protección de minorias, la solución pacífica de controversias y el derecho de la guerra.

Con la caída del Imperio Romano, se inicia la Edad Media en Europa occidental. Numerosos y diversos fueron los tratados celebrados en la Edad Media. Así, abundaron los tratados de comercio (donde aparece la cláusula de la nación más favorecida en privilegios unilaterales concedidos en el siglo 13 por los Soberanos Orientales a Municipios europeos y en el siglo XV en los tratados comerciales), monetarios (a fin de establecer patrones comunes de moneda acuñada o, al menos, que la moneda de un país tuviera curso legal en otro), marítimos, sobre derechos aduaneros, de solución arbitral de controversias, protección contra la piratería, entre otros. Estos tratados suelen reforzarse, además del juramento, por el otorgamiento de prendas (fuentes, plazas, joyas, etc) o rehenes.

Los usos y costumbres de la guerra terrestre se fueron humanizando no solo por la acción de la Iglesia, sino por el código de honor de los caballeros, basado en sentimientos de lealtad hacia el adversario y de piedad hacia el débil. Se deshecha toda arma pérfida, todo acto de tránsito, toda crueldad inútil. Como bien hace notar Korff:

Desde las épocas más antiguas, el sistema de derecho internacional, como en el presente, cubre dos dominios, el tiempo de paz, donde se desarrolla principalmente bajo la influencia de las relaciones comerciales, y el tiempo de guerra, donde, por costumbre, se establece entre los beligerantes; en ambos casos, la esencia del sistema es exactamente idéntica, a saber el reconocimiento mutuo de obligaciones y la observación recíproca de ciertas costumbres o usos.

El Papa no solo servía de instancia arbitral permanente, sobre todo bajo el pontificado de Inocencio 3, sino que también asumía otras funciones internacionales como reconocer a nuevos príncipes, registrar los tratados celebrados, establece treguas, fija fronteras, otorga concesiones por descubrimientos de nuevas tierras, entre otras.

Por los Concilios de Letrán (1059) y de Clermont (1095) la Iglesia implantó la «Paz de Dios», que aseguraba la inviolabilidad de ciertas cosas y personas: los templos y los molinos; los clérigos, los agricultores, sus implementos y cosechas; las mujeres, los niños y los hombres no armados que los acompañan; y estableció la «Tregua de Dios», que vedaba combatir en determinados días (desde la puesta del sol del miércoles hasta el amanecer del lunes) y en ciertas épocas del año

(desde el Advenimiento a la Octava de Epifania y desde el Domingo de Quincuagésima hasta la Octava de Pascua).

Con la influencia del Cristianismo, hasta el siglo XII el juramento era el medio para confirmar los tratados. Así, el incumplimiento de este juramento no solo implicaba un castigo terrenal sino divino. Los papas ejercían, por sí mismos o a través de delegados, la facultad de conceder dispensas de juramento, lo que dio lugar a una cláusula en los tratados mediante la cual los príncipes se obligaban a no cuestionar la dispensa papal. Esta cláusula se empleó por primera vez en 1477, en el tratado celebrado entre Luis 11 de Francia y Carlos el Temerario de Borgoña. Es el decaimiento del poder e influencia del papado y del Sacro Imperio, unido al surgimiento y consolidación de los Estados nacionales, la Reforma y las guerras de religión que ella ocasiona, lo que abre nuevos cauces al desarrollo del Derecho Internacional.

Por otro lado, «la navegación en el Mediterráneo y en el Mar del Norte dio origen a reglamentos que» constituyen las bases del Derecho Marítimo Internacional. Asi, tenemos las «Leyes Rodas», compilación reunida en los siglos VII y XI; las «Tablas de Amalfi», que datan del siglo X; las «Reglas de Olerón», sobre la regulación de la navegación y el tráfico marítimo, del siglo XII, y el «Consulado del Mar», dictado en Barcelona en el siglo 13, que regulaba los derechos relativos a la construcción o venta de un barco, el derecho de presas y los derechos de embarcaciones neutrales.

En el siglo XVI, se extiende la práctica, iniciada por las República's italianas, de acreditar embajadores permanentes. Con ello, se intensificó la actividad político-institucional. Será también en este siglo que la sociedad medieval se transformará ante el surgimiento de una plural dad de Estados soberanos, que reclamarán independencia y autonomía al interior de su territorio y en sus relaciones exteriores.

En el siglo 17, se suscribiría la Paz de Westfalia (Tratados de Os-nabrück y de Münster del 14 y 24 de octubre de 1648), que puso término a la denominada Guerra de los Treinta Años. Se adoptó de hecho el Principio de Igualdad Jurídica de los Estados, sin distinción por motivos de confesión religiosa o por su forma de gobierno. La Paz de Westfalia también dio origen a los llamados tratados colectivos; surge así el fenómeno del multilateralismo, frente al bilateralismo imperante hasta esa época en el Derecho de los Tratados. Asimismo, significó el inicio de un periodo de cooperación internacional a través de la celebración de Conferencias Internacionales.

Sobre esto último, señala Miaja de la Muela:

Desde el punto de vista jurídico, es de subrayar la novedad de un Congreso en que representantes de todos los países europeos discutieron sus diferencias. En realidad, las sesiones allí celebradas guardan poca analogía con lo que habían de ser Congresos posteriores: ni hubo presidentes, ni comisiones, ni siquiera pudieron sentarse todo los plenipotenciarios a la misma mesa. Sin embargo, allí quedó señalado un precedente que había de preparar la posibilidad de grandes asambleas internacionales posteriores.

Por otro lado, si bien desde el siglo XVI los teólogos españoles De Vittoria y Suárez sostienen que las naciones forman en conjunto una comunidad cristiana regulada por el Derecho Natural, será en el siglo 17, con Hugo Grocio, que se construirán las bases del Derecho Internacional actual. Grocio hace de la buena fe un principio fundamental del Derecho de Gentes; busca la humanización del derecho de guerra; consagra el principio de extraterritorialidad de las embajadas y la inviolabilidad de los embajadores, que no podían ser sometidos a la jurisdicción penal del Estado receptor; defiende el principio de libertad de los mares, entre otros.

En el siglo 18, como consecuencia de la Independencia de los Estados Unidos en 1776 y de la Revolución Francesa en 1789, se desarrollaron principios e instituciones de gran importancia: el reconocimiento de la independencia e igualdad jurídica de los Estados, el principio de la no intervención, el principio de la libre determinación de los pueblos, ciertos principios del Derecho Internacional Humanitario, la noción de neutralidad, los derechos de los extranjeros, la práctica del arbitraje, la cláusula de la nación más favorecida, la represión internacional de la piratería y de la esclavitud, la extradición, la protección de las minorias religiosas, etcétera

Mención especial merece la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que significó una radical innovación en el ámbito de los derechos humanos. Si bien desde la Carta Magna de 1215 hasta el Bill of Rights de 1688 se consagraban una serie de derechos fundamentales de la persona, jamás se pensó consagrarlos en el nivel universal, esto es, para la humanidad entera.

Ya hacia finales del siglo, en 1795, destaca la propuesta del Abate Grégoire sobre un Proyecto de Declaración de Derechos y Deberes de los Estados, donde se consagran, entre otros, el derecho de los Estados de decidir su forma de gobierno; el derecho de conservación, entendido como la potestad del Estado de mantener la integridad de su territorio, incluso mediante el uso de la fuerza; el deber de no intervención, etcétera

A principios del siglo XIX, con el Congreso de Viena de 1815, se proscribe la trata de esclavos y se consagra el principio de libre navegación de los ríos internacionales. Varios anexos regulan la libertad de tránsito por el Rin, Neckar, Mosa, Mosela, Meno y Escalda, con tasas modera-das para el mantenimiento de la navegación. Sobre lo primero, resulta pertinente citar la Declaración del 8 de febrero de 1815, anexa al Tratado Final de dicha Conferencia, donde los Países:

[...] Declaran a la faz de Europa, que consideran la abolición universal del tráfico de negros, como una medida particularmente digna de su atención, conforme al espíritu del siglo y a los principios generosos de sus augustos soberanos [...]

De igual forma, el Congreso de Viena aprobó un reglamento relativo a la categoría de los agentes diplomáticos, el cual se convirtió en el primer intento codificador sobre esta materia, que siempre había estado regida por la costumbre internacional. Dicho reglamento sería completa de posteriormente con el Protocolo de Aquisgrán, del 21 de noviembre de 1818.

Desde 1818 —fecha del Congreso de Aquisgrán— hasta 1914, se reunieron una veintena de Congresos y conferencias de importancia. Así, los Congresos de París (1856) y de Berlín (1878) pusieron fin a la guerra de Crimea y a la guerra ruso-turca, respectivamente. El Tratado de París de 1856 estableció la libertad de navegación del Danubio y creó una comisión encargada de asegurar la navegabilidad del río. Asimismo, neutralizó el Mar Negro, excluyendo la presencia de navios de guerra. Luego, la Conferencia de Londres de 1867 decretó la neutralidad de Luxembourg. El Congreso de Berlín de 1878 remodeló el espacio balcánico y la Conferencia de Berlín sobre África Occidental (1884) creó el Estado independiente del Congo y estableció la libre navegación de los ríos Congo y Niger. Finalmente, las Conferencias de Madrid (1880) y de Algeciras (1906) resolverían el destino de Marruecos.

En América, se llevó a cabo una serie de Congresos con el propósito de consolidar la unidad del continente: desde el Congreso de Panamá de 1826, convocado por Bolivar, hasta la Conferencia Panamericana de México de 1901, pasando por los Congresos de Lima de 1848 y 1865 y la Conferencia de Washington de 1890. Entre tanto, el 8 de mayo de 1871, se celebra el Tratado de Washington entre Estados Unidos y Gran Bretaña a fin de constituir un tribunal arbitral sobre el asunto del «Alabama», del cual derivaría un conjunto de principios del Derecho Internacional en materia de neutralidad. En África, se generalizó el régimen colonial, atenuado por la existencia de protectorados.

A mediados del siglo XIX, los Estados comienzan a formar incipientes Organizaciones Internacionales («Uniones Internacionales») de carácter científico o técnico con el propósito de facilitar y asegurar ciertas funciones de interés común. Así, tenemos la Unión Geodésica (1864), la Unión Telegráfica Universal (1865), la Unión Postal Universal (1878), la Unión Internacional de Telecomunicaciones (1932), entre otras.

Asimismo, comienza a regularse el Derecho de la Guerra a través de la Conferencia de Bruselas de 1874, la 1.ª Conferencia de Paz de la Haya de 1899, celebrada a iniciativa del Zar Nicolás 2 y a la cual concurrieron veintiséis Estados. Esta Conferencia produjo dos convenciones y tres Declaraciones. Las convenciones estaban referidas al arreglo pacífico de los conflictos internacionales, a las leyes y usos de la guerra terrestre y a la aplicación a la guerra marítima de los principios contenidos en la Convención de Ginebra de 1864. Asimismo, creó el Tribunal Permanente de Arbitraje que tendría su sede en La Haya. La Segunda Conferencia, celebrada en 1907, a la cual concurrieron cuarenta y cuatro Est dos, tuvo como propósito revisar las tres convenciones anteriores y aprobar otras diez. Finalmente, en 1863 se da inicio al movimiento encabezado por Henri Dunant para el establecimiento del Comité Internacional de la Cruz Roja y, con ello, a la construcción del Derecho Internacional Humanitario, que culmina con la celebración de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949.

En el siglo XX, luego de la Primera Guerra Mundial, surge el primer intento de los Estados por organizarse en una Comunidad Internacional al crearse la Sociedad de las Naciones, la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo. En efecto, el Tratado de Versalles, del 10 de junio de 1920, significó el primer intento por construir una Comunidad Internacional y aportó nuevas perspectivas sobre diversas materias. Así, significó la consolidación de los Estados Unidos como nueva potencia mundial, por primera vez estableció el pago de una reparación como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por la guerra, se preocupó por la protección de las minorías, por primera vez dispuso el juzgamiento individual de un jefe de Estado (el Emperorad Guillermo 2) como criminal de guerra, entre otros.

En 1909, se celebra la Conferencia Naval de Londres, que reguló el bloqueo, el contrabando de guerra, la asistencia hostil, la destrucción de los barcos neutrales, la transferencia de pabellón, el carácter enemigo de los buques, el convoy, la resistencia a la visita y los daños e intereses.

En la década del veinte surgen las primeras regulaciones del fenómeno de los refugiados, bajo la inspiración de Fridtjof Nansen, quien buscó dar ayuda a los refugiados rusos que huían de la revolución a través de la entrega de un pasaporte (pasaporte Nansen). Las Convenciones de Ginebra de 1921 y 1926 buscaron acabar con la esclavitud, la trata de blancas y de niños. El 27 de agosto de 1928 se suscribe el Pacto de Briand-Kellog, en virtud del cual las Partes contratantes renuncian a la guerra como medio de solución de controversias. Mientras, el 11 de febrero de 1929 se suscriben los Acuerdos de Letrán, que crean el Estado de la Ciudad del Vaticano, al que consideran como territorio neutral e inviolable. Finalmente, el 12 de julio de 1949 se suscriben los cuatro Convenios de Ginebra relativos a mejorar la suerte de los heridos, enfermos, prisioneros de guerra y civiles durante un conflicto armado internacional o interno.

En 1932 se elabora la Doctrina Stimson, que lleva el nombre del Secretario de Estado de los Estados Unidos que la formuló y que establecía el no reconocimiento de situaciones o convenios obtenidos por la fuerza. Dicha doctrina se incorporó en el Tratado de Washington de 1932 con ocasión del conflicto del Chaco entre Bolivia y Paraguay.

La Segunda Guerra Mundial termina con el proyecto de la Sociedad de Naciones y, al término de la misma, surgió un nuevo intento con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, acompañada de un conjunto de organizaciones regionales que se irían creando posteriormente. Así, podemos citar la Liga de Estados Árabes, creada por el Tratado de El Cairo el 22 de marzo de 1945, la Organización de Estados Americanos (OEA), creada en Bogotá el 30 de abril de 1948, la Organización de la Unidad Africana, constituida en Addis Abeba el 25 de mayo de 1963, entre otras.

El 8 de agosto de 1945 se crean los Tribunales de Nüremberg y Tokio para el juzgamiento de los criminales de guerra nazis y japoneses, alentando, de esta manera, el establecimiento de un Sistema de Responsabilidad Penal Individual. Se prevé la imputabilidad de cualquier indivíduo, sin importar si es o no agente del Estado. Se descarta como eximentes de responsabilidad el haber actuado por orden superior o el lugar donde se cometió el crimen.

La Corte Internacional de Justicia, por su parte, reemplazó a la anterior Corte Permanente de Justicia Internacional.

Surge la “Guerra Fría” y la división del mundo en dos grandes bloques, bajo la hegemonía de los Estados Unidos y la Unión Soviética. En función de ello, se articulan alianzas de seguridad militar, como la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) en 1949, el Pacto de Varsovía en 1955 y el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) en 1948.

En 1949, se crea el Estado de Israel. En esta época, el fenómeno descolonizador alcanza su mayor desarrollo, y surgen así, los Estados de Irak, Siria, Líbano, India, Filipinas, Pakistan, Indonesia, Libia, Camboya, Laos, Vietnam, Marruecos, Túnez y Sudán.

Hacia la segunda mitad de siglo XX, se inician los primeros intentos de integración con la creación del Pacto Andino (1969) y las Comunidades Europeas (1951 y 1957). Asimismo, se impulsa la internacionalización de la protección de los Derechos Humanos a raíz de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948), así como de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16 de diciembre de 1966). En América, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (mayo de 1948) daría lugar a la Convención Americana de Derechos Humanos (22 de noviembre de 1969).

En la década del sesenta se elaboran las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) y Relaciones Consulares (1963) y la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969). Posteriormente, en 1978, se elaboraría la Convención sobre Sucesión de Estados en materia de Tratados; en 1982, la Convención de Montego Bay sobre el Derecho del Mar; en 1983, el Convenio sobre Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado, y, en 1986, la Convención sobre Derecho de los Tratados entre Organizaciones Internacionales y Estados, y entre Organizaciones Internacionales entre sí.

En 1989, luego de un proceso de reformas y apertura, se inicia la desintegración de la Unión Soviética y el surgimiento de la Comunidad de Estados Independientes así como la independencia de otras repúblicas que la integraban (21 de diciembre de 1991). El 3 de octubre de 1990 se produce la reunificación alemana, el 28 de noviembre de 1990 se autoriza al Consejo de Seguridad el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait y el 26 de junio de 1991 se produce la disolución del Pacto de Varsovia.

Con la caída de la Unión Soviética, el bloque de Estados socialistas entra en crisis y se producen conflictos nacionales, étnicos y religiosos que conllevan la secesión de diversos Estados europeos como Checoslovaquia, de manera pacífica, y Yugoslavia, de manera violenta.

La ONU comenzaría a desempeñar un rol importante en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, reconstruyendo países en vías de disolución como Haiti o Somalia; creando Tribunales Internacionales destinados a determinar la responsabilidad penal internacional del individuo, como fue el caso de los Tribunales para juzgar los crimenes en la ex Yugoslavia y en Ruanda, o la reciente Corte Penal Internacional creada por el Tratado de Roma en julio de 1998.

$ ^{1} $ PODESTA COSTA, Luis A y José María RUDA. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Tea, 1985, vol. 1, p. 5.

$ ^{2} $ KORFF, Barón Serge. «Introduction à l'histoire du droit international public». En: RCADI. 1923. t. I. p. 5.

$ ^{3} $ NUSSBAUM, Arthur. Historia del Derecho Internacional. Traducción de Francisco Javier Ossut. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1949, pp. 2-3.

$ ^{4} $ NUSSBAUM, Arthur. Ibidem, p. 3.

$ ^{5} $ POTEMKIN, V.M. y otros. Historia de la Diplomacia. México: Grijalbo, 1966, t. I, p. 1 $ ^{6} $ ídem.

$ ^{7} $ TAUBE, Barón de. «L'inviolabilité des Traités». En: Recueil des Cours. 1930, II, p. 305.

$ ^{8} $ Levitico, cap. XXIV, vers. 22.

$ ^{9} $ KOROVIN, Y.A. y otros. Derecho Internacional Público. México: Grijalbo, 1963, p. 32.

$ ^{10} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia del Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1998, p. 23.

$ ^{11} $ Leyes de Manú. Santiago de Chile: Ercilla, 1941, Libro Séptimo, párrafos 201 y siguientes.

$ ^{12} $ Ibidem. Libro Séptimo, párrafos 63 y siguientes.

$ ^{13} $ ARELLANO GARCÍA, Carlos. Primer Curso de Derecho Internacional Público. México: Porrúa, 1993, p. 21. Véase también TAUBE, Barón Michel de. «Les Origines de l’arbitrage

international. Antiquité et Moyen Age*. En: RCADI. 1932-IV. t. 42, especialmente el capítulo II: «El arbitraje internacional en el mundo greco-romano».

$ ^{14} $ KORFF, Barón Serge. Ob. cit., p. 11.

$ ^{15} $ ARELLANO GARCIA, Carlos. Ob. cit., p. 22. Véase TAUBE, Barón de. «Les Origines de l'arbitrage international. Antiquité et Moyen Age». En: Recueil des Cours. 1932, IV, pp. 19-21. KORFF, Barón Serge. Ob. cit., p. 12.

$ ^{16} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. cit., p. 25.

$ ^{17} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Droit International Public. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1994, p. 43. Para un panorama completo del derecho internacional en el mundo griego, véase: TENEKIDES, Georges. *Droit international et communautés fédérales dans la Grèce des Cités (Ve-IIIe siècle avant J-C.)*. En: RCADI. 1956-II, t. 90, pp. 469-652.

$ ^{18} $ SIERRA. Manuel J. Tratado de Derecho Internacional. México: Porrúa, 1963, p. 45. KORFF. Barón Serge. Ob. cit., p. 13.

$ ^{19} $ POTEMKIN, V.M. y otros. Ob. cit., pp. 46-47.

$ ^{20} $ MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Introducción al Derecho Internacional Público. Madrid: Atlas, 1979, p. 329.

$ ^{21} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. cit., p. 30.

$ ^{22} $ KORFF, Barón Serge. Ob. cit., p. 6.

$ ^{23} $ TAUBE, Barón Michel de. «L’apport de Byzantie au développement du droit international occidentale». En: RCADI. 1939-I, t. 67, pp. 233-339.

$ ^{24} $ AGO, Roberto. «El pluralismo de la Comunidad Internacional en la Epoca de su nacimiento». En: Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela. T. I. Madrid: Tecnos, 1979, p. 93-94. Coincidimos con este autor en el sentido de que no podemos reducir el origen de la Comunidad Internacional ni del Derecho Internacional a los Estados de la Europa cristiana occidental. Como hemos podido

apreciar, la construcción de esta disciplina y de la Comunidad a la cual se aplica fue producto de la contribución de muchos Estados y Comunidades.

$ ^{25} $ NUSSBAUM, Arthur. «International Monetary Agreements». En: American Journal of International Law. 1944, pp. 242-244.

$ ^{26} $ Ibidem, pp. 27-36.

$ ^{27} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. cit., p. 33.

$ ^{28} $ HERRERO y RUBIO, Alejandro. Derecho de Gentes (Introducción Histórica). Valladolid: Francisco de Vittoria, 1995, p. 26.

$ ^{29} $ KORFF, Barón Serge. Ob. cit., p. 21.

$ ^{30} $ TRUYOL Y SERRA. Antonio. Ob. cit., p. 33.

$ ^{31} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., pp. 6-7. KORFF, Barón Serge. Ob. cit., p. 19.

$ ^{32} $ ARELLANO GARCIA, Carlos. Ob. cit., p. 32.

$ ^{33} $ ZIMMERMANN, Michel. «La crise de l'organization internationale à la fin du Moyen Age». En: RCADI. 1933-II, t. 44, pp. 315-438. ABI-SAAB, Georges. «Cour général de Droit International Public». En: RCADI. 1987-VII, t. 207, pp. 59-60.

$ ^{34} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 7. Véase HERRERO y RUBIO, Alejandro. Ob. cit, pp. 30-32.

$ ^{35} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 8. KORFF, Barón Serge. Ob. cit., p. 20: «Así, gradualmente, imperceptiblemente, se desarrolla en la Edad Media un sistema enteramente nuevo, las misiones diplomáticas permanentes. De embajadas ocasionales y temporales ad hoc, enviadas para negociar un cierto tratado o discutir una sola cuestión, estas misiones devienen en medios permanentes de comunicación. Este es ciertamente un gran paso adelante.

Al mismo tiempo, y bajo la influencia de Luis XI, la lengua francesa comienza poco a poco a remplazar al latín de los tiempos antiguos, deviniendo así el nuevo instrumento de las relaciones diplomáticas.

$ ^{36} $ JIMENEZ PIERNAS, Carlos. Ob. cit., p. 61.

$ ^{37} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 7. NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 49-50.

$ ^{38} $ FENWICK, Charles. Derecho Internacional. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba, pp. 14 y ss.

$ ^{39} $ MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Ob. cit., p. 457.

$ ^{40} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 8.

$ ^{41} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. cit., pp. 68-69.

$ ^{42} $ PODESTA COSTA, Luis y José María, RUDA. Ob. cit., p. 9.

$ ^{43} $ MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Ob. cit., p. 493.

$ ^{44} $ Ibidem, p. 495.

$ ^{45} $ SEARA VASQUEZ, Modesto. Del Congreso de Viena a la Paz de Versalles. México: Porrúa, 1980, pp. 10-11. VITTA. «La Défense International de la Liberté et de la Moralité Individuelles». En: Recueil des Cours. III, 1933, p. 575.

$ ^{46} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. cit., p. 101.

$ ^{47} $ Ibidem, pp. 103-105.

$ ^{48} $ Ibidem, pp. 103-105.

$ ^{49} $ NIPPOLD, O. «Le développement historique du droit international depuis le Congrès de Vienne». En: RCADI. 1924-I, t. 2, pp. 1-124.

$ ^{50} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., pp. 9-10.

$ ^{51} $ MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Ob. cit., p. 533.

$ ^{52} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 10.

2. Concepto

Son diversas las definiciones que pueden ser formuladas en relación con Derecho Internacional Público. Algunas se caracterizan por estar impregnadas de una ideología determinada, otras por limitar la definición a un señalamiento de los sujetos regulados, otras prefieren basarse en el procedimiento de elaboración de sus normas, mientras un último grupo elabora una definición basada en las fuentes que componen esta disciplina.

No obstante, nosotros nos inclinamos por definir el Derecho Internacional como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los diferentes sujetos de derecho que integran la Comunidad Internacional, definición que es compartida por la mayoría de la doctrina de los publicistas.

Ese conjunto de normas jurídicas (no morales ni de cortesía) suele estar constituido por la costumbre, los tratados, los principios generales del derecho, los actos unilaterales de los Estados y los actos de las organizaciones internacionales.

Por su parte, son considerados sujetos del Derecho Internacional no solo los Estados, sino también las Organizaciones Internacionales, los individuos, los grupos beligerantes y los movimientos de liberación nacional, aunque no con capacidades idénticas.

De otro lado, las relaciones que son objeto de regulación versan hoy sobre materias muy diversas, que incluyen no solo la guerra y la paz, sino por ejemplo el espacio ultraterrestre y los fondos marinos, la contaminación ambiental, la energía nuclear, la integración y cooperación internacional, así como la protección de los derechos humanos.

$ ^{53} $ BARBOZA, Julio. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Zavalia, 1999, pp. 36-39.

$ ^{54} $ En el caso de los autores soviéticos como TUNKIN, Gregory. Curso de Derecho Internacional. Libro 1. Moscú: Progreso, 1980, pp. 22-23 y KOROVIN. Derecho Internacional Público. México: Academia de Ciencias de la URSS, 1963, p.11: «Derecho Internacional es el conjunto de normas que se desarrollan sobre la base del acuerdo entre Estados y que gobiernan sus relaciones en el proceso de luchas y cooperación entre ellos, y que expresando la voluntad de las clases dirigentes, son impuestas en caso de necesidad, por la presión (coacción) aplicada por los Estados en forma colectiva o individual». VYSHINSKY. Questions of International Law and International Policy. 1949, p. 480: «El Derecho Internacional es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados en sus conflictos y cooperación, que expresan el deseo de sus clases gobernantes y están protegidos por la coactividad [...】。

$ ^{55} $ Como es el caso BLUNTSCHLI. Das Moderne Völkerrecht. 3.a edición. 1878, p. 59: «Derecho Internacional Público es el orden universal reconocido que reúne a los diversos Estados en una comunidad jurídica humana»; HEFFTER. Das Europäische Völkerrecht. 1888, p. 42; BRIERLY, James. The Law of Nations. 1976, p. 7, para quien el

Derecho Internacional es el conjunto de reglas y principios de conducta que obligan a los Estados civilizados en sus relaciones mutuas. FAUCHILLE, Paul. Traité de Droit International Public. Paris: 1921-1926, t. I: «Es el conjunto de reglas que determinan los derechos y deberes respectivos de los Estados en sus relaciones mutuas»; BELLO, Andrés. Principios de Derecho Internacional, 1846, p. 11: «[...] es la colección de leyes o reglas generales de conducta que las naciones o Estados deben observar entre sí para su seguridad y bienestar común»; CALVO, Carlos. Le Droit International Theorique et Practique. 5 volúmenes. París: 1880: «[...] es el conjunto de reglas de conducta observadas por las distintas naciones en sus relaciones mutuas»; KELSEN, Hans. Principios de Derecho Internacional Público. Buenos Aires: El Ateneo, 1961, p. 3: «es el conjunto de normas que [...] reglan la conducta de los Estados en sus relaciones mutuas»; VON LISZT, Franz. Derecho Internacional Público. Barcelona, 1929, p. 7: «aquel que determina los derechos y deberes recíprocos de los Estados pertenecientes a la Comunidad Internacional»; BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional Público. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1989, pp. 2 y 3; HACKWORTH. Digest of International Law. Vol. 1, 1940, p. 3: «El Derecho Internacional consiste en un conjunto de normas que rigen las relaciones entre los Estados». En el mismo sentido, se pronunció la C.P.J.I. en el asunto Lotus. C.P.J.I. Serie A, n.° 10, p. 18: «El Derecho Internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Las reglas de derecho que vinculan a los Estados proceden, pues, de la voluntad de éstos, voluntad manifestada en convenciones o en usos que se aceptan generalmente como consagradores de principios de derecho [...].

$ ^{56} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Introducción al Derecho Internacional. San José de Costa Rica: Juricentro, 1992. p. 27: «conjunto de normas que, creadas mediante procedimientos apropiados por dos o más Estados o por la comunidad internacional, tienen un carácter jurídico para sus destinatarios»; SUY, E. «Sur la Definition du Droit des Gens». En: R.G.D.I.P. 1960, p. 770; MORENO QUINTANA, Lucio. Tratado de Derecho Internacional Público. Buenos Aires, 1936: «[...] es el sistema de normas obligatorias que, nacidas del consentimiento expreso o tácito de los Estados, determina los derechos y los deberes de las personas internacionales».

$ ^{57} $ ANTOKOLETZ, Daniel. Tratado de Derecho Internacional en Tiempos de Paz. Buenos Aires, 1951, t. I, p.13: [...] un conjunto de principios teóricos y de reglas consuetudinarias y convencionales, que determinan los derechos y los deberes de los Estados considerados como miémbros de la comunidad de naciones*. OPPENHEIM, Lassa. Tratado de Derecho Internacional Público. Barcelona: Bosch, 1961, t. I, vol. I, p. 4: «Derecho Internacional es el nombre dado al conjunto de reglas consuetudinarias o convenidas en tratados considerados con fuerza jurídica obligatoria para todos los Estados en sus relaciones mutuas».

$ ^{58} $ MONACO, Riccardo. Manuale di diritto internazionale pubblico. Turin: Unione Tipografica-Editrice Torinese, 1982, p. 4: «La primera aproximación a la noción del derecho internacional nace de la conexión entre la sociedad internacional y el fenómeno jurídico a ella inherente».

$ ^{59} $ STRUPP, Karl. Éléments du Droit International Public, Universal, European et Américain. Paris, 1930, t. I, p. 2: «Es el conjunto de reglas jurídicas que tienen por objeto los

derechos y los deberes de los Estados o de los otros sujetos del Derecho de Gentes; MONCAYO, Guillermo, Hortensia GUTIÉRREZ POSSE y Raúl VINUESA. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Victor P. de Zabalía, 1981, t. I, p. 14; PODESTA COSTA, Luis A y José María RUDA. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1985, t. 1, p. 3; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. Saño Paulo: «es el conjunto de principios o reglas destinado a regir los derechos y deberes internacionales, tanto de los Estados o de otros órganos internacionales, como de los individuos»; HAMBRO, E. «The Relation between international Law and Conflict Law». En: Recueil des Cours. Vol. 105, 1962, p. 65; «Son normas basadas en los tratados, la costumbre y los principios generales del Derecho que son habitualmente aplicadas por los Estados, las Organizaciones Internacionales y aquellas otras personas que se consideran sujetos del Derecho Internacional por los medios que determina el propio Derecho Internacional Público»; JIMÊNEZ DE ARÊCHAGA, Eduardo. Derecho Internacional Público. T. I. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1993, p. 67; FENWICK, Charles. Derecho Internacional. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba, 1963, p. 31; «En términos amplios puede definirse el Derecho Internacional como un cuerpo de principios generales y reglas específicas que vinculan y obligan a los miembros de la comunidad internacional en el ejercicio de sus relaciones mutuas»; SEPÚLVEDA, César. Derecho Internacional Público. México: Porrúa, 1964, p. 3; SEARA, Modesto. Derecho Internacional Público. México: Porrúa, 1974, p. 23; «El Derecho Internacional Público es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales».

$ ^{60} $ Señala así PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., p. 4: «Desde fines del siglo XIX se incurre a veces en el exceso de dividir la obra en dos partes, como si hubiese un derecho para el tiempo de paz y otro para el tiempo de guerra; más todavía, hay quienes suprimen todo lo referente a la guerra».

$ ^{61} $ Es cada vez menor el número de materias que son de exclusiva jurisdicción interna de los Estados. Así, el Dominio Reservado del Estado puede extenderse hoy a: la forma de gobierno, la organización constitucional, el comercio exterior, el sistema monetario, la inmigración, entre otros. BENADAVA, Santiago. Ob. cit., p. 7. No obstante, como señala Kelsen: «El Derecho Internacional puede regular todos los asuntos, incluso aquellos que son regulados normalmente sólo por el derecho interno y que por ello son considerados asuntos internos». KELSEN, Hans. Principles of International Law. 1967, p. 292.

3. Teminologia

La denominación Derecho Internacional o Derecho de Gentes tiene como primer antecedente el jus gentium del Derecho Romano, destinado a regular las relaciones entre los romanos y los bárbaros (extranjeros), o los derechos de estos últimos entre sí en el territorio del Imperio Romano.62

Sobre esto último, sostiene Iglesias:

La fase del ius gentium se extiende desde el final de la segunda guerra púnica —201 a. C.—, hasta la muerte de Alejandro Severo —235 d. C.—, cuando cesa el predominio de Roma y de Italia [...]. Desaparece la ciudad Estado, transformándose la comunidad patricio-plebeyos en el centro de un colosal Imperio. No el Imperio, uno y universal es el ius gentium. Derecho exento de forma, regulador del comercio, aplicable entre romanos y frente a extranjeros [...].

Grocio, en su libro publicado en 1625, denominado Del Derecho de la Guerra y de la Paz, agrega como subtítulo Derecho Natural y Derecho de Gentes. Otros autores, desde Puffendorf en 1649, comenzaron entonces a darle a aquel conjunto de normas el nombre de Derecho Natural y de Gentes.

El inglés Ricardo Zouch escogió como título para su obra el de jus faciale en vez de jus gentium. Sin embargo, ese mismo año añadió el segundo título de jus inter gentes. Años más tarde, en 1679, en su obra Derecho Natural y Derecho de Gentes, Samuel Rachel afirmaría que el jus gentium no era otra cosa que el derecho entre naciones.

Posteriormente, hacia fines del siglo 17, dos teólogos españoles, Francisco de Vitoria y Francisco Suárez publicarían la obra Jus Inter Gentes o Derecho entre los Pueblos, donde se señalaba la necesidad de crear un ordenamiento jurídico que regulara las relaciones entre los Pueblos, conformado por costumbres, pactos y principios del derecho natural.

En el siglo 18, el término derecho de gentes domina la doctrina internacionalista plasmada en las obras de Vattel y De Martens, principalmente, por obra del primero, que asigna preminencia al Derecho de Gentes sobre el Derecho Natural. El término Derecho Internacional proviene también de ese siglo, concretamente del libro de Jeremías Benthan publicado en 1780 bajo el título Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Sobre esto señala Nussbaum: «Mediante una de sus más felices innovaciones linguísticas inventó el término 'internacional', especialmente oportuno porque conduce fácilmente a formas derivadas de él».

Algunos autores como Kant plantearían alternativamente en el siglo 18 denominar esta disciplina Derecho de los Estados, mientras otros como Miaja de la Muela sostendrían en el siglo XX la expresión Derecho Interestatal por reflejar la posición de la doctrina clásica de que los Estados son los principales sujetos del Derecho Internacional. No obstante, estas posiciones quedarían al margen ante el surgimiento de nuevos sujetos en el ordenamiento jurídico internacional.

A fines del siglo XIX, la doctrina europea adiciona al término Derecho Internacional el calificativo de Público para distinguirlo del Derecho Internacional Privado. Al incluirse el adjetivo «público», se están excluyendo «aquellas que interesan a seres o entes que entablan relaciones privadas aunque ellas vinculen dos o más sistemas jurídicos internos», en cuyo caso serán reguladas por el Derecho Internacional Privado.

$ ^{62} $ Sin embargo, para la mayoría de autores, estamos ante un antecedente impropio, pues no se trataba de un ordenamiento establecido libremente por las naciones, sino que se trataba de una ley civil interna. Véase WHEATON, Henry. Historia del Derecho de Gentes. T. I, 1861, p. 22. En el mismo sentido, señala NUSSBAUM, Arthur. Historia del Derecho Internacional. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1949, p. 15: «El ius gentium es un derecho nacional de Roma y virtualmente Derecho Privado; esto es, se refiere a las relaciones entre los individuos».

$ ^{63} $ IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Barcelona: 1972, p. 42.

$ ^{64} $ PODESTA COSTA, Luis A y José Maria RUDA. Ob. cit., p. 3.

$ ^{65} $ ARELLANO GARCÍA, Carlos. Ob. cit., p. 111.

4. Presupuestos

Señala Verdross que el Derecho Internacional no consiste en ideas carentes de arraigo, sino que constituye el orden de una comunidad determinada que se levanta sobre fundamentos sociológicos firmes. Estos fun damentos son el subsuelo del Derecho Internacional al que aseguran efectividad en la vida de los pueblos. Así, concluye, “quien quiera conocer el Derecho Internacional, habrá de tener presente ante todo sus múltiples y complejos fundamentos sociológicos”.

En este sentido, para el surgimiento del Derecho Internacional Público como disciplina jurídica, debieron presentarse las siguientes condiciones:

a) La Existencia de una Pluralidad de Sujetos: Dada la existencia de distintos sujetos, resultaba indispensable la existencia de un ordenamiento jurídico que regulara sus relaciones. Si solo existiera un Estado Mundial, bastaría la presencia de un Derecho nacional que regulara las relaciones en su interior. Ni en el seno del Imperio Romano ni en el del Carolingio, existió un Derecho Internacional. Precisamente, la pluralidad exigió un derecho particular.

b) La Interelación entre estos Sujetos: Si los diferentes sujetos existentes hubieran permanecido aislados, no existirían relaciones jurídicas que regular y, por ende, esta disciplina no tendría razón de existir. Precisamente, la presencia de estas relaciones obligó a crear un derecho regulador.

En virtud de la sociabilidad inherent» a la naturaleza humana, el hombre huye del aislamiento y tiende a asociarse. Los Estados, especialmente cuando han llegado a un cierto grado de cultura y de progreso, no escapan a la influencia de esta ley general que impele a los hombres a entrar en relación con otros.

c) El Sometimiento de estos Sujetos a un Ordenamiento Jurídico Común: Es inconcebible que subsistan relaciones entre varios entes sin un conjunto de normas que las disciplinen. Estas normas se aceptan no solo en razón del interés recíproco, sino en virtud de una necesidad real, ya que el reconocimiento de determinados principios jurídicos de orden internacional es requisito indispensable para poder mantener ordenadas y regulares las relaciones entre los diferentes sujetos del Derecho Internacional.

La Comunidad Internacional solo puede existir si los sujetos que la conforman tienen una cierta comunidad de ideas morales y jurídicas, es decir, una conciencia jurídica común.

$ ^{66} $ NUSSBAUM, Arthur. Ob. cit., p. 134.

$ ^{67} $ KANT, Enmanuel. Me thaphysik der Sitten. 1792.

$ ^{68} $ MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Ob. cit., pp. 35-36.

$ ^{69} $ Ibídem. Ambas disciplinas se distinguen: Primero, por su objeto, es decir, por los intereses particulares o públicos que son objeto de regulación; segundo, por los sujetos internos (personas naturales o jurídicas de un Estado) o internacionales (Estado, Organizaciones Internacionales, Individuos, Grupos Beligerantes y Movimientos de Liberación Nacional) a quienes esas normas van dirigidas.

70 JIMÊNEZ DE ARÊCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 68 y 84: «El Derecho Internacional Privado es un conjunto de normas jurídicas que regulan las interrelaciones entre sujetos de derecho privado en las que existen uno o varios elementos extraños al derecho interno del Estado y se recurre a sus reglas cuando un tribunal interno debe decidir acerca de: cómo ejercer la jurisdicción cuando en el asunto a resolver hay un elemento extranjero; cómo aplicar el derecho extranjero en situación similar; y cuando debe reconocerse o ejecutarse una sentencia dictada por tribunales extranjeros». En consecuencia, el Derecho Internacional Privado es parte del Derecho Privado Interno de un Estado y su carácter internacional queda sólo en la denominación. Como sehala BENADAVA, Santiago. Ob. cit., p. 6: «Las normas del derecho internacional privado son normas internas, no internacionales; ellas forman parte de las respectivas legislaciones nacionales».

$ ^{71} $ VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Madrid: Aguilar, p. 13.

$ ^{72} $ DIENA, Julio. Derecho Internacional Público. Barcelona: Bosch, 1948, pp. 3 y ss.

$ ^{73} $ Ibidem, p. 8.

$ ^{74} $ Ibidem, p. 4.

5. Características del Derecho Internacional

El ordenamiento jurídico internacional presenta una serie de características que lo distinguen de los ordenamientos internos. Al respecto señala Pastor Ridruejo:

Comparado con los Derechos internos de los Estados, el Derecho Internacional Público se nos presenta como una disciplina jurídica especialmente problemática, caracterizada por unas acusadas carencias institucionales que motivan incertidumbre y relativismo en el plano normativo, insuficiencias graves en la prevención y sanción de las violaciones y una política extendida [...] en la solución de controversias.

En este sentido, señala Ago:

El sistema jurídico de la Comunidad Internacional se presenta, en efecto, como aquel de una sociedad formada no por los individuos, o a la vez, por individuos y asociaciones, sino exclusivamente por una pluralidad de sociedades, ellas mismas jurídicamente organizadas y que no admiten, en su vida asociada, ninguna relación de subordinación recíproca, ni la intervención d ninguna entidad jerárquicamente superior, sino solamente relaciones de coordinación sobre una base paritaria.

Para Monaco, «el ordenamiento jurídico internacional es autónomo, originario, organizado sobre una base paritaria». Finalmente, Podesta Costa considera que todo derecho supone tres elementos: «la ley que lo define, el órgano encargado de aplicar la ley y la sanción consiguiente para el transgresor. Encuétrase todo ello en el Derecho interno; pero no aparece con igual plenitud en las relaciones entre Estados». Adicionalmente, existen otras características que hacen del Derecho Internacional, un ordenamiento particular. Veamos estas características.

5.1. Ausencia de un órgano legislador centralizado

A diferencia de los ordenamientos jurídicos nacionales que poseen un órgano centralizado y permanente destinado a la elaboración de normas jurídicas, sin participación de los individuos que serán los destinatarios de estas, en el Derecho Internacional no ocurre tal cosa. La producción de normas jurídicas corre fundamentalmente por cuenta de los Estados, a través de la celebración de un tratado, mediante la práctica reiterada y uniforme con la convicción de que es jurídicamente obligatoria, a través de una conciencia jurídica común que determina la aparición de los principios generales del derecho, o por el surgimiento de una norma universalmente aceptada como obligatoria (ius cogens).

El Estado, en el Derecho Internacional, es al mismo tiempo agente generador de normas internacionales y sujeto de ellas. Ningún órgano de la Comunidad Internacional es capaz de dictar normas jurídicas obligatorias para la totalidad de sus miembros. La Asamblea General de Naciones Unidas, no obstante el alto grado de representatividad que posee, solo es capaz de dictar disposiciones con carácter de recomendación. Si bien nadie puede negar la influencia que estas resolucciones ejercen en la formación y evolución del Derecho Internacional, en modo alguno desempeñan la función que cumplen las leyes en los ordenamientos internos de los Estados. Según Ago:

En el seno del orden jurídico internacional, orden de una sociedad rigurosamente paritaria, un procedimiento normativo de tipo legislativo, consistente en la creación de reglas válidas para todo el mundo a través de manifestaciones unilaterales de voluntad de un sujeto determinado, es inconcebible.

En consecuencia, en el Derecho Internacional, la función creadora de normas generales se verifica conforme a otros mecanismos formales, distintos de los establecidos por el Derecho interno.

$ ^{75} $ PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1986, p. 27.

$ ^{76} $ AGO, Roberto. «Science juridique et Droit International». En: RCADI. 1956-II, t. 90, p. 858.

$ ^{77} $ MONACO, Riccardo. Ob. cit., p. 15.

$ ^{78} $ PODESTA COSTA, Luis A y José María RUDA. Ob. cit., p. 27.

5.2. Ausencia de un órgano jurisdiccional obligatorio

Mientras en el derecho interno se contempla la presencia de tribunales judiciales y arbitrales competentes para conocer de cualquier controversia surgida en el territorio nacional, en el Derecho Internacional no existe un tribunal al cual todos los Estados de la Comunidad Internacional se encuentren sometidos. Más aun, si bien existe la obligación de los Estados de arreglar pacificamente sus controversias, los Estados son libres para elegir el medio de solución más adecuado, por lo cual estamos hablando de una obligación de medios.

El sometimiento a una jurisdicción internacional por parte de los Estados es enteramente voluntaria. En este sentido, se requiere la aceptación de todas las partes involucradas en una controversia para someter esta a conocimiento y resolución de un tribunal internacional.

Por otro lado, señala Vargas Carreño, en cuanto «al elemento de la jerarquización, propio de los órganos jurisdiccionales del derecho interno, ella no existe respecto de los tribunales internacionales, los que son autónomos e independientes entre sí». Los tribunales internacionales por lo general, suelen ser de única instancia y sus fallos no son susceptibles de apelación.

$ ^{79} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 90: «No se puede evocar la ausencia de legislador en la sociedad internacional, más que si se tiene de esta institución una visión «internista», rígida y restrictiva. Es correcto que no existe un órgano especializado en la dación de normas, pero, como en todo orden jurídico, las normas internacionales son objeto de un proceso formal de elaboración en el cual intervienen en primer lugar los estados, a la vez autores y destinatarios principales de esas reglas (al igual que en el derecho interno las partes en un contrato son los autores y los destinatarios).

$ ^{80} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., pp. 90-91.

$ ^{81} $ AGO, Roberto. Ob. cit., p. 944.

$ ^{82} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 21.

5.3. Ausencia de un órgano sancionador o coactivo

A diferencia de los derechos nacionales donde la norma puede ser impuesta coactivamente en caso de que los individuos no la cumplan voluntariamente, en el Derecho Internacional no existe un órgano supraestatal capaz de imponerla de manera coactiva o de sancionar su incumplimiento. Sin embargo, la ausencia de sanción no priva de eficacia al derecho internacional, menos aún lo torna inexistente.

Quizá uno de los pocos casos de excepción viene constituido por los artículos 42 y 94 de la Carta de Naciones Unidas, que facultan al Consejo de Seguridad a hacer uso de la fuerza cuando está en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y para lograr el cumpliimiento de los fallos dictados por la Corte Internacional de Justicia. No obstante, se trata de situaciones de excepción.

Por otro lado, debe tenerse claro que en el Derecho Internacional existe otro tipo de sanciones mediante las cuales es también posible lograr la ejecución de lo que se debe en justicia. Existe «un sistema para dirigir el comportamiento de los sujetos de Derecho Internacional hacia la consecución del objeto final de la Comunidad Internacional». Por ello, estamos frente a un sistema de normas que combina el uso de la fuerza con otros mecanismos de coerción.

Precisamente, estas tres carencias principales del ordenamiento jurídico internacional sumadas a otras objeciones a su juridicidad, como su contenido inseguro y escaso, no sistemático, oscuro, con nociones imprecisas y gran cantidad de excepciones y frecuentemente violado, motivaron el surgimiento de doctrinas que niegan la naturaleza jurídica del Derecho Internacional, que entendieron esta disciplina como un conjunto de normas morales o de cortesía.

Los negadores teóricos del Derecho Internacional, entre los que se encuentran Hobbes, Espinoza y Seydel, sostienen que la existencia del sistema no es objetivamente comprobable, es decir, no es demostrable empíricamente. Asimismo, postulan que la soberania de los Estados es incompatible con la sumisión de estos a ciertos vínculos internacionales con otros Estados; y que la aceptación de este ordenamiento jurídico se opone al cometido supremo del Estado, el cual es el bienestar de sus nacionales.

Frente a esto, Jiménez de Aréchaga responde:

Si por poseer el atributo de la soberanía los Estados no pudieran ver limitada su voluntad, todos estarían legitimados a hacer lo que desearen en la medida en que lo pudiesen y, en algún momento, uno de los Estados entre todos podía reunir suficiente poder como para imponerse a todos los demás, haría desaparecer la soberanía de estos y la propia desaparecería al desnaturalizarse y transformarse en su

premacia. Como consecuencia inevitable la soberania estatal que no puede someterse a una voluntad ajena, necesariamente debe someterse a un orden jurídico que preserve su existencia. Ese orden jurídico no puede ser estructurado a partir de un senhorio, lo que desnaturalizaría la soberania, debiendo estructurarse a partir de la idea de coordinación. Se crea entonces un sistema jurídico de coordinación, el Derecho Internacional Clásico que armoniza sus mandatos con el atributo de la soberanía que poseen sus sujetos que a la vez lo crean.

Adicionalmente, los negadores teóricos negarán carácter jurídico a las normas del Derecho Internacional, basados en la forma de su elaboración y en la carencia de ejecutabilidad coercitiva. Concluyen en que el Derecho Internacional no es derecho porque carece de fuerza sancionadora, porque sus preceptos son meros mandatos de la prudencia, carentes de obligatoriedad. Esto dará nacimiento a una nueva vertiente al interior de los negadores teóricos. Nos referimos a la teoría del jurista inglés John Austin, fundador de la Analytical School of Jurisprudence, quien sostiene que el Derecho Internacional es en realidad un sistema de preceptos morales o reglas de cortesía internacional. Para este autor, las reglas del Derecho Internacional, al no estar amparadas por un poder superior capaz de imponerlas sino tan solo por la opinión pública, como las reglas de la moda o de la cortesía, comparten la misma naturaleza que estas últimas.

Sin embargo, las características que poseen las normas del Derecho Internacional, entre las que figuran su elaboración a cargo de los propios destinatarios y la ausencia de coerción, mal pueden servir para negarle carácter jurídico. Lo que sucede es que nos encontramos frente a un ordenamiento jurídico que tiene como sujetos a entes soberanos, razón por la cual presenta características propias y una estructura distinta a la que poseen los ordenamientos jurídicos de subordinación.

En este sentido, precisa Sorensen:

Es un error poner demasiado interés en la existencia, por parte de los sistemas nacionales de derecho, de órganos para la ejecución de sus normas, y en la ausencia de cualquier contrapartida internacional equivalente de ellas. Es igualmente un error suponer que los conflictos que han lacerado y dividido la comunidad internacional sean sólo manifestaciones de carencia de derecho. Ningún sistema jurídico de pende completamente, para su efectividad [...] de la aplicación o imposición por medio de un poder superior. Si los hombres se decidiran a no obedecer el derecho dentro del Estado, jamás podría haber suficiente policía para forzarlos a variar tal conducta.

Sobre lo mismo, concluye Mello que quienes niegan la existencia del Derecho Internacional Público están ofuscados por su visión del Estado moderno y del derecho estatal interno empeñándose en comparar el Derecho Internacional con aquel. El Derecho Internacional es un ordenamiento jurídico que posee sus propias características, sujetos y fuentes, por lo cual, el molde que los negadores de su existencia quieren imponer al Derecho Internacional resulta improcedente.

En el estado actual del Derecho Internacional el Estado «sólo admitirá reglas en cuya formulación haya participado directamente él y sus iguales. Tampoco podrá admitir sin perder el atributo de la soberania que se le obligue a someter las controversias que tiene con sus iguales a la decisión vinculante de un tercero; y definitivamente le es imposible sin que se den las mismas consecuencias permitir o contribuir a la creación de una fuerza coercitiva que escape totalmente a su control y pueda obligarle a adoptar ciertas conductas o imponerle sanciones por sus desvaciones.96

Esto último encuentra su explicación en el hecho de que si bien la soberanía de los Estados sufre hoy una pertinente limitación, su desaparición total implicaría la desaparición del Estado mismo. Como señala Jiménez de Aréchaga: «Los Estados temen las reglas que pueden hacerle perder su soberanía, pero tanto como a esto temen al vacío jurídico que puede hacerles perder su existencia independiente».

$ ^{83} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., pp. 37-38.

$ ^{84} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 92.

$ ^{85} $ PEIRANO BASSO, Jorge. *Naturaleza y Fundamento del Derecho Internacional Público*. En: El Derecho Internacional en un Mundo en Transformación. En: Homenaje al Profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1994, t. I, p. 196.

$ ^{86} $ Otras sanciones de carácter inorgánico administrados por los propios Estados lesionados son señaladas por VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 35: «el retiro de

los agentes diplomáticos o la ruptura de relaciones diplomáticas con el Estado infractor; la suspensión del cumplimiento de un tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado de cumplir; el no reconocimiento de una situación surgida en violación al Derecho Internacional, etc. En el mismo sentido, señalan KAPLAN, Morton y Nicholas de B. KATZENBACH. Fundamentos Políticos del Derecho Internacional. México: Limusa-Willey, 1965. p. 55: «Los Estados no tienen libertad para violar las normas sin pagar un buen precio y, en muchos casos, sin que sufran la coerción o el castigo de otros Estados a los que interesa mantener las normas. Así las sanciones del Derecho Internacional pueden derivarse de una motivación interna o de la acción externa. En cualquiera de los casos, las sanciones son reales y, en cualquier de estos casos, la vida del Estado estará regulada, por lo menos en parte, por el derecho, y no por el capricho.

$ ^{87} $ WALZ, Gustav Adolf. Esencia del Derecho Internacional y Crítica de sus Negadores. Madrid, 1950, p. 12 y sgts. Ver: PEIRANO BASSO, Jorge. Ob. cit., p. 194: «Hobbes, Austin y Puchta dirán que el derecho internacional es moral [...]. Binder dirá que es parte moral y parte usos sociales. Pollock, costumbres y observancias de una sociedad que todavía no se desarrolló plenamente, y que aún no son derecho pero están en vías de serlo. Para Savigny, Nelson y Zitelmann, será un derecho imperfecto».

$ ^{88} $ HOBBES, Thomas. Leviatán. T. II, capítulos XVII y XXVI.

$ ^{89} $ ESPINOZA, Baruch. Tratado Teológico-Político (1672) sostuvo que los Estados viven en un Estado de naturaleza, en el cual el derecho de cada uno de ellos va hasta donde llega su poder. El principio de autoconservación es, en consecuencia, el supremo principio de orden moral tanto entre los Estados como entre las personas y los animales.

$ ^{90} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 69.

$ ^{91} $ Ibidem, p. 71.

$ ^{92} $ CAMARGO, Pedro Pablo. Tratado de Derecho Internacional. Bogotá: Themis, 1983, t. I, pp. 75-76.

$ ^{93} $ Ibídem, p. 76. AGO, Roberto. «Science juridique et droit international». En: RCADL. 1956-II, t. 90, p. 877: «El derecho internacional se encuentra entonces, con esta escuela, de cara a una negación explícita, no solamente de su cualidad de derecho positivo, sino directamente de su carácter jurídico».

5.4. Coexistencia de normas generales y particulares

Una cuarta característica del ordenamiento jurídico internacional es que, en su interior, coexisten normas generales o universales y normas particulares. La norma general obliga a toda o casi toda la Comunidad mientras la norma particular obliga a uno o más sujetos del Derecho Internacional.

En este sentido, el Derecho Internacional General estará constituído por normas consuetudinarias generales, principios generales del derecho y tratados multilaterales con vocación universal, que agrupen a la mayoría de Estados de la Comunidad Internacional. El Derecho Internacional Particular estará conformado, por los tratados, costumbres regionales y locales, actos unilaterales de los Estados y ciertos actos de las organizaciones internacionales.

Por último, cabria señalar, que estas normas generales o particulares de Derecho Internacional, deben responder a tres condiciones:

a) Establecer una obligación: no constituyen normas jurídicas las manifestaciones de deseos o de exhortaciones, los consejos, pareceres y recomendaciones.

b) Formular una obligación jurídica: no una obligación política o moral.

c) Enunciar una obligación jurídica internacional: es preciso que la validez y eficacia de la normas en concreto dependa del Derecho Internacional y no se trate de una obligación jurídica impuesta por un derecho nacional.

$ ^{94} $ SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Público. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1973, pp. 55-56.

95 MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. En el mismo sentido señala WALZ, G. Ob. cit. «El Derecho Internacional es derecho; no es simple moral, ni es tampoco un complejo de usos sociales; pero es un derecho de sello particular, que, comparado con el derecho estatal, ofrece marcadas particularidades».

$ ^{96} $ Ibidem, p. 76.

$ ^{97} $ Ibidem, p. 78.

$ ^{98} $ Algunos autores distinguen, sin embargo, el Derecho Internacional Universal (que obliga sin excepción a todos los miembros de la Comunidad Internacional) del Derecho Internacional General (que se aplica a la mayoría de Estados). Véase SEPÚLVEDA, César. Ob. cit., p. 3.

5.5. Presencia de una misma norma en fuentes diversas

En el Derecho Internacional suele ocurrir que una misma norma jurídica puede ser recogida simultáneamente por más de una fuente de este ordenamiento. Así, es perfectamente posible que una norma consuetudinaria sea recogida en un tratado o que una norma convencional sea a la vez un principio general del derecho.

Un ejemplo es el de la norma Pacta Sunt Servanda, contenida en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y que en su origen es una norma consuetudinaria.

Esta coexistencia de normas provenientes de fuentes diversas no plantea problemas de derogación, sino que, por el contrario, reasegura la eficacia de la norma. Así, en el caso Nicaragua, ante la imposibilidad de aplicar los tratados multilaterales de los cuales los litigantes eran partes, se recurrió supletoriamente a la costumbre internacional que recogía la misma regla. En este sentido, señaló la Corte: «no es necesario subrayar la importancia, para el presente diferendo, del hecho que la norma consuetudinaria continúa existiendo al costado de la norma convencional».

$ ^{99} $ BARBOZA, Julio. Ob. cit., p. 21: «Se llama 'derecho internacional general' al que conforman las normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominación que puede aplicarse prácticamente sólo al derecho consuetudinario».

$ ^{100} $ BENADAVA, Santiago. Ob. cit., p. 6.

$ ^{101} $ Ibídem, p. 7: Es el Caso de la Carta de Naciones Unidas, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, los Pactos sobre Derechos Humanos, entre otros. $ ^{102} $ REUTER, Paul. Derecho Internacional Público. Traducción de José Puente Egido. Barcelona: Bosch, 1982, pp. 39-40.

103 ídem.

$ ^{104} $ Ibídem, p. 40.

5.6. Derecho de Coordinación

Finalmente, Moncayo entiende que, «para la ciencia jurídica en general, el Derecho Internacional es un derecho de coordinación y no un derecho de subordinación. El Derecho Internacional no es un mandato de un superior dirigido a un sujeto subalterno, sino que es la formulación jurídica de las relaciones entre Estados. El hecho de que los Estados, [...] sean a la vez sujetos de derecho y sus agentes generadores, solamente pueden llevar a la existencia de un sistema de coordinación de voluntades soberanas.

6. Fundamento del Derecho Internacional

Truyol y Serra sostiene que «el Derecho Internacional es en sí mismo problemático. Y lo es sobre todo en un doble aspecto: en primer término, en cuanto que, ante la frecuencia de los ataques de que ha sido objeto, ha de reivindicar en todo momento su carácter jurídico; en segundo lugar, porque, aun admitiendo su carácter jurídico, hay que buscarle el fundamento objetivo de validez que le asegure una estabilidad y una eficacia auténtica.

En relación con esto último, la doctrina de los publicistas entiende que tratar de explicar el porqué de la norma jurídica internacional es competencia de la filosofía jurídica, en tanto el fundamento de la obligatoridad de una norma jurídica es siempre extrajurídico. Al Derecho Internacional —señalan— solo le interesa cómo una norma jurídica es creada y no por qué es creada. Por lo demás, la observancia de las normas internacionales por la Comunidad de Estados es la mejor prueba del carácter obligatorio de estas.

No obstante, si bien coincidimos en términos generales con esta apreciación, creemos también, como Arbuet, en el sentido de que aún tratándose este tema «de un asunto eminentemente especulativo y conceptual, con profundas conexiones con la posición filosófica que se adopte no deja por ello de poseer una inmensa importancia práctica en cuanto respaldo de las normas de derecho positivo*, en tanto si al sujeto destinatario de la norma internacional «se le ha explicado la razón de su obligatoriedad, si la comprende, si la comparte, estará más dispuesto a cumplirla, evitará violarla y cooperará con otros para que se respete.

En este sentido, resulta fundamental analizar las diversas teorías que han buscado establecer el fundamento de la obligatoriedad de la norma internacional, más allá de los métodos en virtud de los cuales la norma es creada. Basicamente, se suele señalar la presencia de dos grandes tendencias:

$ ^{105} $ GAMIO, José María. «Costumbre Universal y Particular». En: El Derecho Internacional en un Mundo en Transformación. En: Homenaje al Profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1994, t. I, p. 95.

$ ^{106} $ I.C.J. Reports, 1986, p. 94, para. 176. Citado por GAMIO, José María. Ob. cit., p. 95.

$ ^{107} $ MONCAYO, Guillermo y Otros. Ob. cit., p. 25. MONACO, Riccardo. Ob. cit., p. 12. $ ^{108} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Fundamentos de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1977, p. 39.

$ ^{109} $ MONCAYO, Guillermo y Otros. Ob. cit., p. 52; VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 38: «En realidad esas interrogantes no son propias sólo del derecho internacional y, más bien, pertenecen a la sociología y a la filosofía del derecho, respectivamente».

6.1. Teorías Subjetivas o Voluntaristas

Estas teorías entienden que el fundamento de toda norma jurídica radica en la voluntad humana. Y, si el derecho interno descansa en el asentimiento de los ciudadanos, el Derecho Internacional se funda en el consentimiento de los Estados. Su postulado básico expresa que la suprema voluntad de los Estados es la que da contenido jurídico a las normas internacionales. Partiendo de este postulado básico, al interior de esta teoría, surgirán diversas posiciones:

6.1.1. Doctrina de la Autolimitación

Esta doctrina es defendida por Hegel y Jellinek, quienes plantean que cada Estado conforme a sus intereses y necesidades, puede decidir obligarse soberanamente frente a uno o más Estados. Para Hegel, el Estado es el poder absoluto sobre la tierra, por lo cual no puede existir un orden jurídico superior a él. En tal sentido, la capacidad del Estado de decidir libremente asumir una obligación internacional implica también la capacidad de desobligarse. Jellinek admite que un Estado tiene derecho a liberarse de las obligaciones contraídas que juzgue contrarias a sus intereses.

El mismo autor señala que el Estado soberano no puede ser sometido a una voluntad ajena, pero, en cambio, puede limitar su propia voluntad tanto frente a sus súbditos (ámbito interno), como respecto a sus iguales, los demás Estados (ámbito externo); «cuando hace esto último se impone a sí mismo el deber de respetar el orden jurídico internacional que ha contribuido a crear con el consenso de otras autoridades estatales.»

En el mismo sentido, señala Podesta Costa, según esta doctrina, el Estado «por obra de su propia voluntad, establece limitaciones a su poder cuando lo estima necesario para entrar en el sistema internacional; de donde resulta que el Derecho Internacional es obligatorio porque el Estado es capaz de obligarse a sí mismo".

Esta posición, compartida por Carré de Malberg, Méhrignac y Zorn, ha generado numerosas críticas por parte de la doctrina de los publicistas, en tanto si el Derecho Internacional se basara exclusivamente en la voluntad de los Estados suceptible de ser unilateralmente modificada, ello conllevaría a la inestabilidad jurídica de las relaciones internacionales y, finalmente, a la negación misma del Derecho Internacional.

$ ^{110} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 58.

$ ^{11} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 100.

$ ^{112} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 46.

$ ^{113} $ JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Buenos Aires: Albatros, 1970, pp. 78 y ss.

$ ^{114} $ Véase la obra de HEGEL, Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts. 1821.

6.1.2. Doctrina de la Voluntad Común

Esta doctrina, elaborada por Triepel y seguida por Anzilotti y Cavaglieri, surge como respuesta a la doctrina anterior. Esta entiende que la norma internacional no puede ser producto de una voluntad autónoma, soberana y unilateral del Estado, sino de un acuerdo de voluntades, ya sea que esta se manifieste expresamente, como en los tratados, o tácitamente, como en las costumbres internacionales; en este sentido, exige la presencia de al menos dos voluntades concordantes.

El Estado se encuentra entonces «ante una norma objetiva, que no es un contrato con intereses opuestos ni es tampoco simple adición de las voluntades particulares, sino un resultado nuevo proveniente de la voluntad colectiva. De esto derivan la imposibilidad de que un solo Estado pueda decidir unilateralmente dar por terminada una obligación jurídica, sin que ello implique la comisión de un hecho ilicito internacional. Al respecto señala Triepel:

Desde el momento en que una norma ha sido creada mediante un acuerdo, sólo puede ser derogada mediante otro acuerdo; lo que surgió mediante la formación de una voluntad común sólo puede desaparecer mediante un cambio de la misma voluntad común, nunca con el cambio de una voluntad individual de las que formaban la voluntad común [...]. La declaración del cambio de voluntad hecha sólo por un Estado no es, pues, suficiente para derogar para él la norma jurídica promulgada antes con su aprobación.

La teoría de Triepel, no obstante suponer un considerable avance sobre la de la autolimitación, ha sido objeto de duras y acertadas críticas, basadas fundamentalmente en que la misma no explica el fundamento de la norma internacional, sino tan solo el procedimiento de su elaboración.

$ ^{115} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 115.

$ ^{116} $ PODESTA COSTA, Luis A y José María RUDA. Ob. cit., p. 25. ROUSSEAU, Charles. Droit international public. T. I: Introduction et Sources. Paris: Sirey, 1970, p. 35: «En esta construcción el derecho internacional no es más que la suma de sistemas de derecho público exterior de los Estados».

$ ^{117} $ CARRÉ DE MALBERG, A. Contribution à la théorie Générale de l'Etat. T. I, 1920, n. $ ^{°} $ 79.

$ ^{118} $ MÉHRIGNAC, Alexandre. Traité de Droit International Public. Paris: 1905-1912.

$ ^{119} $ ZORN, Albert. Grundzüge des Völkerrechts. 1903, 2. $ ^{a} $ edición.

$ ^{120} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. *¿Dónde encontrar el fundamento de la obligatoriedad del Derecho Internacional?*. En: El Derecho Internacional en un Mundo en Transformación. En: Homenaje al Profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1994, p. 101.

$ ^{121} $ TRIEPEL, Heinrich. «Les Rapports entre le Droit Interne et le Droit International». En: RCADI. Vol. I, 1923, pp. 77 y ss.

$ ^{122} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 35.

6.1.3. Doctrina de la Delegación del Derecho Interno

Esta doctrina elaborada por Wenzel, y seguida por Lasson y Kauffmann, entre otros, funda las obligaciones internacionales de los Estados en el Derecho Constitucional de cada uno de ellos, que suelen contemplar dos modos de creación de normas jurídicas teniendo como base la voluntad de los Estados: «la ley, que constituye una declaración unilateral de voluntad del Estado y el tratado, resultado de un acuerdo de voluntades». De ello se deriva que el Estado podría desligarse unilateralmente de sus compromisos internacionales modificando su Constitución.

Sin embargo, tal postura no solo ha sido rechazada por la práctica de los Estados sino también por la jurisprudencia internacional. Así, en una sentencia la Corte Permanente de Justicia Internacional, se ha manifestado que «un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia Constitución para desvincularse de una obligación internacional».

6.1.4. Doctrina de la Voluntad de la Comunidad Internacional

Señala Vargas Carreño que, como una variante de la doctrina de la voluntad común, surge esta doctrina elaborada por Lauterpacht aunque inspirada en la obra de Hall publicada años antes. Para este autor, en el Derecho Internacional, es la voluntad de la Comunidad Internacional manifestada en las fuentes formales de creación de las normas jurídico-internacionales, la que le confiere carácter obligatorio.

Lauterpacht refiere:

No hay razón por la cual la hipótesis original en Derecho Internacional no debiera ser que la voluntad de la Comunidad Internacional deba ser obedecida. Podría decirse, a título de una mayor explicación, que aunque en muchos casos la voluntad de la comunidad internacional deba ser deducida del mero hecho de su existencia, esto es, de la razón de las cosas, los órganos de formación de la voluntad de la comunidad internacional son en ausencia de una legislatura internacional, los Estados mismos, cuyo consentimiento es otorgado mediante costumbres o tratados y que son susceptibles de ser comprobados e interpretados imparcialmente por los tribunales internacionales. Una hipótesis inicial expresada en los términos de voluntas civitatis máximae est servanda, indicaria como fuente de derecho a la voluntad de la sociedad internacional [...].

Sin embargo, esta doctrina no explica el fundamento de la obligatoriedad de normas particulares del Derecho Internacional, que son elaboradas por un número reducido de Estados. Adicionalmente, sigue centrando la explicación de la obligatoriedad de las normas en la voluntad de estos sujetos.

En general, concluye Moncayo, «las teorías voluntaristas no explican la razón última de la obligatoriedad de la norma internacional, sino que se limitan, en realidad, a describir el proceso de creación de este ordenamiento». Nadie duda que la voluntad de los Estados resulta fundamental en la creación de la norma internacional, sin embargo, ello no explica el fundamento de su obligatoriedad. Actualmente, los Estados consideran el Derecho Internacional como un sistema normativo oblig torio, independientemente del consentimiento, que es subjetivo y mutante. Prueba de ello es que, cuando un Estado adquiere existencia legal, queda sujeto al Derecho Internacional pre-existente. El Derecho Internacional es el que restringe al libertad de los Estados, sin tomar en consideración si consienten o no en tal restricción.

$ ^{123} $ PODESTA COSTA, Luis A y José María RUDA. Ob. cit., p. 25.

$ ^{124} $ CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol. Prácticas de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1972, p. 31.

$ ^{125} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., 1994, p. 103.

$ ^{126} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., pp. 86-87.

$ ^{127} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 41. Véase RIZZO ROMANO, Alfredo. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Plus Ultra, 1994, p. 24.

$ ^{128} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{\circ} $ 44, p. 24.

$ ^{129} $ HALL, W. A treaties on International Law. Londres, 1924.

$ ^{130} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 43.

$ ^{131} $ LAUTERPACHT, Hersch. The Function of Law in The International Community. Oxford, 1933, pp. 421 y 422. Citado por VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 44. $ ^{132} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., 1994, p. 104.

$ ^{133} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 48.

$ ^{134} $ Sobre esto señaló CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol. Ob. cit., p. 35: «Sólo puede ser fuente del derecho internacional una voluntad común de diversos Estados fundida mediante un acuerdo de voluntades en una voluntad única. Sin embargo, cosa distinta es la naturaleza interna de esa voluntad común y el fundamento de su fuerza vinculante.

6.2. Teorías Objetivas

Estas teorías consideran que el fundamento de la obligatoriedad del Derecho Internacional se encuentra fuera de la esfera de la voluntad de los Estados. En este sentido, se señalan diversas posibilidades.

6.2.1. Doctrina Positivista

Esta doctrina, que tiene como punto de partida las ideas de Gentili, desarrolla diversas variantes hasta llegar a su cima con Vattel, continúa con Zouche, Rachel y Moser, y fue posteriormente sostenida por Kelsen (en la tendencia del positivismo normativista) y Anzilotti (en la del positivismo clásico), plantea que la validez de la norma jurídica internacional depende de la validez de una norma jurídica preexistente, cual es la norma pacta sunt servanda (los pactos son ley entre las partes). A partir de esta norma, se construiría todo el ordenamiento jurídico internacional.

La norma pacta sunt servanda, señala Anzilotti:

Determina en consecuencia, cuáles son las normas que forman un ordenamiento jurídico determinado y les proporciona unidad. Lo que distingue el orden jurídico es que, en ese orden internacional, el principio Pacta Sunt Servanda, no descansa, como en el derecho interno, en una norma superior: es ella misma, la norma suprema.

Sobre lo mismo, señala Kelsen:

Para encontrar la fuente del orden jurídico internacional, tenemos que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la

norma básica (originaria) del orden jurídico nacional. Tenemos que partir de la norma más baja dentro del Derecho Internacional, es decir, de la sentencia de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por qué la norma creada por esa sentencia es válida, la respuesta nos la proporciona el tratado en cuya virtud el tribunal fue constituído.

Si nuevamente inquirimos porqué ese tratado es válido, seremos retrotraídos a la norma general que obliga a los Estados a comportarse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea a la norma que se expresa comúnmente por medio de la expresión pacta sunt servanda. Esta, como ya indicamos, es una norma del derecho internacional general, y éste es creado por la costumbre constituida por los actos de los Estados. La norma básica del Derecho Internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y podría enunciarse del siguiente modo: los Estados deberán comportarse como lo hayan hecho por costumbre.

El Derecho Internacional consuetudinario, a través de esta norma, sería el primer escalón en el orden jurídico internacional. El grado siguiente estaría formado por las normas creadas por los tratados. La tercera etapa está formada por normas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados.

De Visscher critica esta teoría señalando que se encuentra desvinculada de la realidad social, pues aplica erróneamente procedimientos de lógica abstracta a problemas fundamentales del Derecho Internacional y camina por los límites de la política y el poder. Adicionalmente, podemos señalar que establecer como norma fundadora la norma pacta sunt servanda no solo resulta arbitrario sino de dudosa demostración, en tanto esta no tiene el carácter absoluto que esta doctrina le atribuye, ya que existe una serie de causales que permiten dejarla sin efecto. Finalmente, si se admitiera que la norma pacta sunt servanda puede fundamentar el derecho internacional convencional, esta no resulta capaz de explicar la validez de otras fuentes de carácter no convencional.

Dentro de la línea pragmática del positivismo contemporáneo, cabe destacar a varios autores como Rousseau, Bastid, Thierry, Dupuy, Henkin, Franck, Simma, Tomuschat y Lachs. ^{144}

$ ^{135} $ KELSEN, Hans. Principios del Derecho Internacional Público. Buenos Aires: El Ateneo, 1965, pp. 349-358. Véase también «Théorie du Droit Internacional Public». En: Recueil des Cours. 1953, t. III, n.° 84, pp. 5-203.

$ ^{136} $ ANZILOTTI, Dionisio. Curso de Derecho Internacional. Madrid: Reus, 1935. En el mismo sentido se pronuncia MORELLI, Gaetano. Nozioni di Diritto Internazionale. 1963: la norma fundamental es aquella según la cual los Estados deben observar la costumbre, en la cual se basa la regla pacta sunt servanda.

$ ^{137} $ AGO, Roberto. Ob. cit., pp. 889-890.

$ ^{138} $ ANZILOTTI, Dionisio. «Corso di Diritto Internazionale». En: Opere di Dionisio Anzilotti. Padova, 1964, vol. 1, p. 45. Citado por VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., pp. 45-56.

$ ^{139} $ KELSEN, Hans. Ob. cit., pp. 357-358.

$ ^{140} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 49.

$ ^{141} $ DE VISSCHER, Charles. Théories et Realités en Droit International Public. Paris: Pédone, 1970, pp. 82-84.

$ ^{142} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 47.

$ ^{143} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., 1994, p. 106.

$ ^{144} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 79.

6.2.2. Doctrina Sociológica o Solidarista Francesa

Esta doctrina fue fundada por Duguit, quien concibe la norma jurídica como un producto social. Señala que las necesidades y circunstancias sociales determinan en cada época el surgimiento de determinadas normas jurídicas. Los grupos sociales imponen sus necesidades al Estado que, como unidad política, las interpreta a través de normas jurídicas. {}^{*} El derecho, unido intimamente a la sociedad humana, no puede disociarse de las necesidades de ésta. Son ellas las que, en definitiva, lo legitiman.

La solidaridad humana engendra una coacción natural de orden biológico según la cual los individuos se ven en la necesidad de cumplir y respetar el vínculo social. La conciencia de cumplir y respetar el vínculo intersocial se convierte en un imperativo, o sea en las reglas que integran el derecho internacional.

En este sentido, entiende Scelle que la norma:

Deriva de la exigencia que se impone por sí misma a los individuos. Si no se respeta, si no se lleva a cabo la solidaridad del grupo, éste se desvanece y desaparece. La fuente del Derecho Internacional se desprende de las relaciones internacionales. El carácter obligatorio del Derecho Internacional deriva así de la necesidad de esas relaciones, las que han sido originariamente indispensables para la vida de cada grupo y que han adquirido por la división del trabajo, la fuerza de una necesidad biológica.

Finalmente, dentro de esta corriente, aunque con algunos matices diferentes, cabría ubicar también a Giraud, Virally, De Visscher, y un sector importante de la doctrina italiana entre los que destacan Santi Romano, Monaco, Ago y Quadri, quienes entienden que el fundamento del Derecho Internacional radica en la existencia misma de la Comunidad Internacional.

$ ^{145} $ DUGUIT, León. Traité de Droit Constitutionnel. Paris: Ancienne Librairie Fontemoing. 1924.

$ ^{146} $ AGO, Roberto. «Science juridique et droit international». En: RCADI. 1956-II, t. 90, p. 871: «Para Duguit, el derecho no se agota en las leyes positivas; la noción de derecho es independiente de la noción de Estado, y se debe reconocer que existe un derecho objetivo más allá del Estado y que se impone a él. Además, la misma ley positiva no puede ser concebida más que como un modo de expresión de la regla de derecho; el legislador no la crea: la constata, y la ley positiva no se impone más que en la medida que ella es conforme a ésta regla, ya que el derecho es un producto espontáneo de las conciencias individuales, que se inspiran a la vez en un sentimiento de necesidad social y un sentimiento de justicia.

$ ^{147} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 50. En el mismo sentido, POLITIS, Nicolás. Les Nouvelles Tendances du Droit International. París, 1927; SCELLE, Georges. Précis de Droit des Gens. París: Sirey, vol. 1, 1932; CAVARE, L. Le Droit International Public Positif. París: Pédone, 1967.

$ ^{148} $ CAMARGO, Pedro Pablo. Ob. cit., p. 95.

$ ^{140} $ SCELLE, Georges. Ob. cit., p. 31. Citado por VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 47.

$ ^{150} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 79.

6.2.3. Doctrina Iusnaturalista

Los iusnaturalistas entienden que el fundamento de la norma internacional deriva de la ley natural o ley divina, ya sea esta revelada (corriente escolástica) o descubierta a través de la razón humana y la observación empírica (corriente racionalista). Entre los mejores exponentes de la primera corriente destacan Francisco de Vitoria y Francisco Suárez, mientras que en la segunda corriente destacan Alberico Gentili, Hugo Grocio y Samuel Pufendorf, que entienden que el derecho está constituído por principios de la recta razón.

La Corriente Escolástica se inicia en el siglo 13 con el pensamiento de Santo Tomás de Aquino y culmina en el siglo XVI con la Escuela Española de San Isidoro de Sevilla, Francisco de Vitoria y sus continuadores Domingo De Soto, Fernando Vázquez de Menchaca, Baltazar de Ayala y Francisco Suárez.

Todos ellos coinciden en la existencia de un orden superior de origen divino del cual surgen los Principios que conforman el Derecho Natural, siendo este último ordenamiento precisamente el que regula las relaciones jurídicas de los Estados. Este Derecho Natural estaría conformado «por un conjunto de principios de justicia, postulados perpetuos, inmutables y universales», que son deducibles de la revelación, los evangelios, los principios morales o los escritos de los teólogos. Los postulados iusnaturalistas son sintetizados por Ago de la siguiente manera:

En la doctrina internacionalista de los siglos XVII° y XVIII°, la corriente principal estuvo representada por los adherentes a la concepción de origen aristotélico y tomista que veía al hombre como un ser sociable y naturalmente tendiente a vivir en comunidad. De tal tradición filosófica, esta corriente doctrinal toma de una parte la idea que en toda comunidad política la presencia de un sistema completo de derecho es necesario y, de otra parte, la convicción que, en el seno de cada sistema así existente, el derecho se compone de dos partes: un derecho natural dictado de manera necesaria a todo el mundo por la razón y por la tendencia a la asociación presente en la naturaleza humana, y un derecho creado y, en ese sentido, positivo, instituído voluntariamente por la utilidad de la sociedad, por medio de leyes o de convenciones, y que encuentra su fundamento en el primero.

La Corriente Racionalista se inicia con Hugo Grocio en el siglo 17, cuando este seculariza la doctrina del Derecho Natural. Para Grocio, el Derecho Natural no era descubierto ni revelado sino que podía ser deducido de la recta razón, por lo cual, sus principios no debían buscarse en los textos sagrados sino también en la opinión de los filósofos, historiadores, políticos, estadistas, entre otros. Posteriormente, seguirían esta línea de pensamiento Barbeyrac, Thomasius, Burlamaqui, Lorimer, Wolff y Vattel.

Modernamente, los iusnaturalistas entienden que la norma internacional es el producto de ciertas convicciones jurídicas coincidentes entre los Estados, que provienen de la naturaleza humana. El llamado neo-iusnaturalismo presupone ciertos valores universales y constantes, formulados como principios jurídicos. Esta postura compartida por Verdross, Lauterpacht, Tanaka, Reuter y Brierly ha llevado a este último a señalar que al interrogarnos sobre la obligatoriedad de un sistema jurídico, «la explicación última es que el hombre, individualmente o asociado con otros hombres en un Estado, está condicionado, en tanto sea un ser racional, por la creencia de que el orden y no el caos es el principio que reina al mundo en el cual tiene que vivir». El Derecho Internacional se ha ido construyendo sobre la base de la conciencia jurídica común de los pueblos y se funda en la existencia de ciertas conviciones jurídicas coincidentes entre los Estados, las que aseguran la subsistencia de un mínimo de valores universales que preceden al Derecho Positivo y le dan fuerza obligatoria.

Concluye Accioly:

Así pues, el verdadero fundamento del Derecho Internacional es el derecho natural, tal como ahora se le concibe. ¿Dónde está, entonces, la verdadera base de su obligatoriedad? En la conciencia jurídica del hombre. El Derecho Internacional es válido porque los hombres tienen conciencia, están convencidos de la validez del mismo, esto es, del carácter obligatorio de sus reglas.

Luego de esta breve exposición debemos concluir, en primer lugar, en la inadmisibilidad de las doctrinas voluntaristas en tanto, si bien la voluntad de los Estados da origen a muchas normas internacionales, existen otras de carácter consuetudinario o incluso convencional cuya obligatoriedad no tiene como base la voluntad de los Estados. En el primer caso, se señala la situación de los nuevos Estados que surgen a la vida internacional y que se encuentran sometidos a las costumbres internacionales formadas incluso antes de su aparición. En el segundo caso, se señala como ejemplo la Carta de las Naciones Unidas, cuyo artículo 2 inciso 6 le atribuye poderes a la Organización para actuar respecto de terceros Estados que no son parte de la Convención, con el propósito de resguardar la paz y la seguridad internacionales. A ellas se suman las normas de tus cogens, cuyo carácter imperativo impide a los Estados pactar en contrario.

Por su parte, las doctrinas objetivas solo nos ofrecen soluciones parciales. Así, señala Vargas Carreño, la doctrina normativista explica el fundamento de la obligatoriedad de los acuerdos convencionales contraidos libremente por los Estados; la doctrina sociológica nos permite comprender cómo la vigencia de una norma internacional está en relación directa con las realidades y necesidades sociales que refleje; mientras que la doctrina iusnaturalista permite conocer el fundamento mediato de la norma cual es alcanzar la justicia y la paz.

Por todo esto, coincidimos con este autor en que «dada la desigual naturaleza, origen y extensión de las normas del Derecho Internacional, el fundamento de la obligatoriedad de cada una de ellas nunca podrá planterarse [...] bajo el prisma de una sola doctrina que sea idónea para fundamentar todo el Derecho Internacional.

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$ ^{151} $ SANTI ROMANO. L'ordenamento Giuridico. 1918. Véase también su Corso di Diritto Internazionale. Padua: Eugenio Jovene, 1952. p. 98.

$ ^{152} $ MONACO, Riccardo. Manuale de Diritto Interzionale Pubblico. Milán: Utet, 1971.

$ ^{153} $ QUADRI, Rolando. Dirritto Internazionale Publico. Nápoles, 1968. En el mismo sentido se pronuncia el mexicano SEÚLVEDA, César. Curso de Derecho Internacional Público. México, D.F.: Porrúa, 1976, p. 76: «La teoria sociológica, que es la que parece resultar más consecuente con la real naturaleza del derecho internacional, podría dar la respuesta más apropiada al problema de la esencia y de los fundamentos del Derecho Internacional [...].

$ ^{154} $ BARCIA TRELLES, Camilo. «Francisco de Vitoria et l'école moderne du droit international». En: RCADI. 1927-II, t. 17, pp. 109-342. Sin embargo, para otro autor, es Vitoria quien da, inicio al iusnaturalismo racionalista; véase: D'ORS, Alvaro. De la guerra y de la paz. Madrid: Rialp, 1954, 217 p., especialmente: «Francisco de Vitoria, neutral» pp. 119-143, y «Apostillas Vitorianas» pp. 145-155.

$ ^{155} $ BARCIA TRELLES, Camilo. *Francisco Suárez [1548-1617] (Les théologiens espagnols du XVIe siècle et l'école moderne du droit international)*. En: RCADI. 1933-1, t. 43, pp. 385-553.

$ ^{156} $ BARCIA TRELLES, Camilo. «Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569). L'Ecole espagnole du droit international du XVie siècle». En: RCADI. 1939-I, t. 67, pp. 429-534.

$ ^{157} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 108.

$ ^{158} $ Ibidem, p. 108.

159 idem.

$ ^{160} $ AGO, Roberto. «Science juridique et droit international». En: RCADI. 1956-II, t. 90, p. 861.

$ ^{161} $ Ibidem, p. 111. HAGGENMACHER, Peter. Grotius et la doctrine de la guerre juste. Paris: Presses Universitaires de France, 1984.

$ ^{162} $ VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Madrid: Aguilar, 1961, pp. 29 y ss.

$ ^{163} $ LAUTERPACHT. H. Ob. cit., 1933, pp. 418 y ss.

$ ^{164} $ TANAKA, Kotaro. «Du Droit International ou Droit Mondial». En: Études Juridiques Offerts à L'Julliot de la Morandière. Paris, 1964, p. 168: «El derecho mundial [...] se funda en los principios del derecho natural que dimanan de una naturaleza humana común».

$ ^{165} $ REUTER, Paul. Derecho Internacional Público. Traducción de José Puente Egido. Barcelona: Bosch, 1982.

$ ^{166} $ BRIERLY, James. The Law of Nations. Oxford: Oxford University Press, 1963, p. 56.

$ ^{167} $ Citado por MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 52.

$ ^{168} $ ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho Internacional Público. Río de Janeiro: Imprenta Nacional, 1945, t. I, p. 14. En el mismo sentido, LE FUR, J. «La Theorie du Droit Naturel depuis de XVII siecle et la doctrine moderne». En: RCADI. Vol. 18, 1927, p. 399.

$ ^{169} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., pp. 53-54.

$ ^{170} $ Ibídem, pp. 56-57

$ ^{171} $ Ibidem, p. 58. En el mismo sentido, véase la opinión del ex presidente de la Corte Internacional de Justicia de la Haya: JIMÊNEZ DE ARÊCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 124: «Ninguna de estas respuestas colma totalmente la necesidad de justicia y de seguridad que reclama la conciencia jurídica, ninguna resulta absolutamente satisfactoria».

3. Cursos de la Academia de Derecho Internacional de la Haya

3.1. Cursos Generales

BOURQUIN, Maurice. «Règles générales du droit de la paix». En: RCADI. 1931-I, t. 35, pp. 1-232.

KELSEN, Hans. «Théorie du Droit International Public». En: RCADI. 1953-III, t. 84, pp. 5-203.

TRUYOL Y SERRA, Antonio. «Théorie du droit international public. Cours général de droit international public». En: RCADI. 1981-IV, t. 173, pp. 9-444.

3.2. Cursos Especiales

AGO, Roberto. «Science juridique et droit international». En: RCADI. 1956-II, t. 90, pp. 851-958.

AGO, Roberto, H. SCHIEDERMAIR, Wilhelm RIPHAGEN, Antonio TRUYOL Y SERRA y R. FEENSTRA. "Commémoration du quatrième centenaire de la naissance de Grotius". En: RCADI. 1983-IV, t. 182, pp. 371-470

BARCIA TRELLES, Camilo. «Francisco de Vitoria et l'école moderne du droit international». En: RCADI. 1927-II, t. 17, pp. 109-342.

___. «Francisco Suárez [1548-1617] (Les théologiens espagnols du XVIe siècle et l'école moderne du droit international)». En: RCADI. 1933-I, t. 43, pp. 385-553.

___. «Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569). L'Ecole espagnole du droit international du XVIe siècle». En: RCADI. 1939-I, t. 67, pp. 429-534.

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ZIMMERMANN, Michel. «La crise de l'organization internationale à la fin du Moyen Age». En: RCADI. 1933-II, t. 44, pp. 315-438.

CAPÍTULO 2

LAS FUENTES DEL

DERECHO INTERNACIONAL

1. Concepto

Desde fines del siglo pasado, cuando Pradier-Foderé sostuvo que fuente formal era un instrumento intelectual por el cual la norma jurídica era descubierta, han surgido diversas concepciones de lo que puede ser una fuente: unas son bastante amplias; otras, menos extensas. Así, Camargo opina que las fuentes son los procedimientos o medios a través de los cuales el Derecho Internacional se crea, modifica o extingue. Sepúlve-da las entiende, más bien, como las formas de las que puede deducirse lo que es válido como derecho. Como lo ha expuesto Monaco, la disción de las fuentes del Derecho Internacional es permanente y presenta diferentes connotaciones según las diversas escuelas existentes en esta disciplina. Así, tenemos tres concepciones.

1.1. Concepción Iusnaturalista

Para esta escuela, representada por Francisco de Vitoria y Helmut Coing, las fuentes formales tradicionales del Derecho Internacional (tratados y costumbres) comprenden también a los Principios Generales del Derecho, en tanto todas ellas tienen su origen en el Derecho Natural.

1.2. Concepción Positivista

Para los seguidores de la escuela positivista (Anzilotti entre los más destacados), las reglas de Derecho Internacional solo emanan del consentimiento de los Estados, es decir, de un acuerdo de voluntades. Oppenheim manifiesta en ese sentido que «puesto que la base del derecho es el consenso de los Estados Miembros de la comunidad de las naciones, es evidente que han de existir tantas fuentes del Derecho Internacional como hechos en virtud de los cuales puede llegar a existir dicho consenso. De allí se concluye que las únicas fuentes del Derecho Internacional son el tratado y la costumbre.

$ ^{1} $ PRADIER-FODERE, M. Traité de droit international public européenne et américain. Vol. I. Paris: G. Pédone-Lauriol, 1885, pp. 35 y ss.

$ ^{2} $ CAMARGO, Pedro Pablo. Derecho Internacional. T. II. Bogotá: Tercer Mundo, 1974, p. 29.

$ ^{3} $ SEPÚLVEDA, César. Derecho Internacional. México: Porrúa, 1986, p. 90.

$ ^{4} $ MONACO, Riccardo. «Fonti e Pseudo Fonti del Diritto Internazionale». En: Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela. Vol. I. Madrid: Tecnos, 1979, p. 419.

$ ^{5} $ OPPENHEIM, Lassa. Tratado de Derecho Internacional Público. T. I, vol. I. 8. $ ^{a} $ ed.. Barcelona: Bosch, 1961, p. 25.

$ ^{6} $ FAUCHILLE, Paul. Traité de Droit International Public. T. 1: Première partie-Paix.

1.3. Concepción Objetivista

Los seguidores de esta escuela (Bourquin, Scelle, De Visscher) realizan una distinción entre fuentes creadoras y fuentes formales y entienden que las primeras son las verdaderas fuentes del Derecho Internacional. Así, para Cahier:

Del punto de vista jurídico, el término fuente puede tener dos sentidos: se puede hablar de fuente formal y, en ese caso, el término alude a la forma que reviste el derecho —tratado, costumbre, etcétera; o se puede referir a la noción de fuente creadora del derecho: es decir la razón de ser de la obligatoriedad del derecho. Se trata entonces del examen del fundamento del derecho.

Para esta escuela, las fuentes creadoras son variables y se originan en factores histórico-político-sociológicos, que sirven de sustento a las normas positivas.

No obstante estas posiciones, “cuando la ciencia jurídica contemporánea invoca una fuente de derecho no hace ya referencia al por qué de la obligatoriedad de la norma jurídica sino al cómo esa norma es creada y en qué forma ésta se manifiesta y verifica”.º En este sentido, se suele distinguir el concepto de fuente material del de fuente formal. Las primeras buscan determinar por qué surge una norma jurídica (motivaciones de índole social, político, moral,�ónico), mientras que las segundas apuntan a los procedimientos de creación de normas jurídicas.

En efecto, la fuente material es aquella causa, origen e influencia que da nacimiento a la norma jurídica y de la cual el Derecho Internacional se nutre y desarrolla. Así, constituyen fuentes materiales las distintas convicciones políticas internacionales de los Estados, los intereses y conveniencias nacionales o internacionales, la interdependencia económico-social de estos, etcétera En otros términos, las fuentes materiales dan el fundamento metajurídico de por qué nace una norma jurídica.

Por su lado las fuentes formales, que son las que nos interesan, se distinguen por consistir en procesos de creación (fuentes creadoras) o en modos de verificación (fuentes evidencia). Las fuentes formales creadoras son aquellas aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los modos o procesos válidos de creación del derecho. Las fuentes formales evidencia son aquellos modos de verificación de la existencia de una norma jurídica. Respecto a las fuentes formales creadoras señala Abi-Saab:

La fuente formal, en cambio, designa el procedimiento técnico de formalización o de consagración de la regla; la vía o la manifestación por la cuál ella hace su ingreso en el universo jurídico y que marca su incorporación a un sistema jurídico dado. Es la función de transformación de una idea, valor o necesidad social —de un deseo subjetivo— en proposición normativa objetiva y operativa juridicamente.

En relación con las fuentes formales creadoras, cabe señalar la reflexión hecha por Sorensen, en el sentido que la expresión «fuentes del derecho» se encuentra tradicionalmente limitada a los métodos de creación de normas jurídicas generales, es decir, de reglas generales y permanentes capaces de ser aplicadas, sin límite alguno. Por tanto, no se aplicaría a los métodos de creación de regímenes especiales que impliquen derechos y deberes solamente para determinados sujetos, es decir, a las reglas particulares.

Sin embargo —concluye Sorensen—"este criterio restrictivo da lugar a problemas especiales en relación con el sistema jurídico internacional, una de cuyas características es que contiene relativamente pocas reglas de derecho internacional general que obliguen a todos los Estados que forman parte de la comunidad internacional [...] el Derecho Internacional también contiene otras reglas de carácter general y permanente que, sin embargo, tienen validez sólo en relación con determinados Estados." Este es el caso de las costumbres regionales y particulares, de los tratados bilaterales y, sobre todo, de los actos unilaterales de los Estados, donde las obligaciones y los derechos corren a cargo de un solo Estado. Así, para Reuter:

No se debe olvidar, en efecto, que la expresión «fuente del derecho internacional» no designa solamente las fuentes de reglas generales, susceptibles de múltiples aplicaciones, sino también las fuentes de donde se desprende la solución de una situación individual, las «normas individuales» siguiendo las expresiones de ciertos autores.

Por este motivo y no obstante la terminología tradicional, debemos entender el término fuentes formales creadoras en su acepción más amplia, abarcando tanto las reglas de carácter general como aquellas que solo tienen carácter particular. Como señala Virally, se debe entender:

En buena lógica, la teoría de las fuentes del Derecho Internacional, contrariamente a la del derecho interno, debe englobar la formación de reglas generales y aquellas situaciones particulares cuya creación no resulta de la aplicación de una regla general.

Paris: Librairie Arthur Rousseau, 1922, pp. 40-41: "Tomemos el término fuentes en su sentido propio, como designando los modos originarios de formación del derecho. [...] Las fuentes del derecho internacional positivo son: la costumbre y los tratados".

$ ^{7} $ CAHIER, Philippe. “Changements et continuité du Droit International, Cours Général de Droit International Public”. En: RCADI. 1985-VI, t. 95, p. 161.

$ ^{8} $ GROSS, Leo. Selected Essays on International Law and Organization. Nueva York: Transnational Publishers Inc., 1993, pp. 23-28.

MONCAYO, Guillermo, Hortensia GUTIÉRREZ y Raúl VINUESA. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Victor P. de Zavalia, 1981, p. 75. En este sentido señala VARGAS CARREÑO, Edmundo. Introducción al Derecho Internacional. San José: Editorial Juricentro, 1992, p. 93: «A los efectos de precisar lo que son las fuentes del Derecho Internacional, debe considerarse únicamente su acepción formal. En tal sentido, puede definírselas como los modos formales de verificación del Derecho Internacional; o, en otras palabras, las fuentes son lo que puede ser invocado como «derecho aplicable» en una relación o situación jurídica». ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957, t. I, p. 47: «Se entiende por Fuentes del Derecho Internacional los modos de formación de este derecho. Algunos autores han colocado entre ellas el consentimiento de los Estados, pero al hacerlo confunden la idea de fuente con la de fundamento». Asimismo, PODESTA COSTA, Luis A y José María RUDA. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: TEA, vol. 1, p. 12; MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 1, 1992, p. 149.

$ ^{10} $ BARBOZA, Julio. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Zavalia, 1999, p. 85.

$ ^{11} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 76. Según TRUYOL Y SERRA, Antonio. Fundamentos del Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1977. p. 102: «Las Fuentes materiales del derecho son aquellos factores que originan las normas jurídico-positivas. Estos factores son, por un lado, las exigencias dimanantes del derecho natural. Se trata de lo que GENY denomina donné rationel y donné idéel, y LE FUR, donné moral. Por otro lado, son fuentes materiales del derecho las situaciones históricas, contingentes y mutables, que aquellas exigencias ético-naturales están llamadas a regular; factores políticos, sociológicos, económicos, etc.

$ ^{12} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 76. WEIL, Prosper. «Le Droit International en quête de son identité. Cours Général de Droit International Public». En: RCADI. 1992-VI. t. 237. p. 132: «Las fuentes formales implican una aproximación normativa, las fuentes materiales proceden de una aproximación histórica y sociológica».

$ ^{13} $ REUTER, Paul. Droit International Public. Paris: Presses Universitaires de France, 1958, p. 28: «Las fuentes formales son los procesos exteriores (órganos, procedimientos, modalidades diversas) por intermedio de los cuales la reglas jurídicas toman cuerpo en la sociedad internacional; los tratados y la costumbre son las principales fuentes del derecho internacional».

$ ^{14} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 76. Una posición muy particular es la que asume RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1994, p. 160: «La única fuente material del Derecho Internacional es, en principio, la voluntad del Estado, siendo el Estado el único origen de normas jurídicas internacionales. En consecuencia, al hablarse de fuentes formales del Derecho Internacional se aludiría a los diferentes procedimientos mediante los cuales se manifiesta la voluntad de los Estados.

$ ^{15} $ ABI-SAAB, Georges. «Cours Général de Droit International Public». En: RCADI. 1987-VII, t. 207, p. 185.

$ ^{16} $ SORENSEN, Max (ed.). Manual de Derecho Internacional Público. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 152.

$ ^{17} $ idem.

$ ^{18} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 31.

$ ^{19} $ VIRALLY, Michel. «Panorama du Droit International Contemporain. Cours Général de Droit International Public». En: RCADI. 1983-V, t. 183, p. 170. En el mismo sentido se pronuncia BARBOZA, Julio. Ob. cit., p. 88: «Sin duda que, aparte de las fuentes de normas generales, [...] existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a personas determinadas».

2. Las Fuentes del Derecho Internacional

En este punto, la doctrina de los publicistas coincide en señalar el artículo 38 del Estatuto de la C.I.J. como el mejor referente para conocer cuáles son las fuentes del Derecho Internacional Público. Este artículo señala:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

«Las normas contenidas en el artículo 38 son obligatorias para todos los Estados de la Comunidad Internacional», en tanto este artículo sistematiza el derecho consuetudinario vigente sobre esta materia. En efecto, la Comisión que redactó el Estatuto de la C.P.J.I, al formular el artículo 38 de redacción similar al actual, codificación la costumbre aceptada por la generalidad de los Estados que componen la Comunidad Internacional, en relación con las fuentes del Derecho Internacional. Sin embargo, al no tratarse de una norma imperativa o de ius cogens, nada impide que los Estados acuerden resolver sus controversias fuera del marco del artículo 38 o que estos acepten nuevas fuentes creadoras de normas jurídicas internacionales.

En efecto, el mencionado artículo 38 del Estatuto, no obstante ser la norma más comprensiva en cuanto a la enumeración o clasificación de las fuentes del Derecho Internacional, no agota la totalidad de las fuentes posibles, ni constituye un texto rígido de ellas. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia así como algunas resoluciones de Naciones Unidas han agregado a las fuentes que indica el artículo 38 otras no menos importantes.

Esto último encuentra su mejor expresión en los denominados Actos Unilaterales de los Estados y los Actos de las Organizaciones Internacionales, que la doctrina más moderna de los públicistas reconoce como nuevos procesos de creación de normas jurídicas internacionales. Así, autores como Carrillo Salcedo señalan que de tratarse el artículo 38 de un catálogo de las Fuentes del Derecho Internacional, «se trataría de un catálogo muy incompleto ya que no recoge ni a los actos unilaterales de los Estados, que en determinadas condiciones pueden crear obligaciones jurídicas a cargo de los Estados, ni a los actos de contenido normativo adoptados por órganos internacionales".

$ ^{20} $ PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., p. 12.

$ ^{21} $ Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Naciones Unidas, Nueva York, Servicio de Información Pública, 1989, p. 85.

$ ^{22} $ A su vez, el antecedente del artículo 38 se encuentra en el artículo 7 del Convenio XII, adoptado por la Conferencia de Paz de la Haya de 18 de octubre de 1907, por el que creaba el Tribunal Internacional de Presas. Aquí, el derecho a aplicar por el Tribunal sería el emanado de los convenios, la costumbre, los principios generales de derecho y la equidad. MONCAYO, Guillermo, Hortensia GUTIÉRREZ y Raúl VINUESA. Ob. cit., p. 79. Otros tratados, como la Convención de La Haya para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales de 1907, que crea la Corte Permanente de Arbitraje; el Tratado de la CECA de 1951, que instituye la Corte de la Comunidad; y el Tratado de la CEE de 1957; contienen enumeraciones semejantes. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho Internacional Público. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1995, p. 45. Sin embargo, el artículo 18 del Proyecto de Reglamento de Arbitraje adoptado por el Instituto de Derecho Internacional en 1875, no hacía ninguna clasificación de las fuentes del Derecho Internacional en relación con su aplicación por la justicia arbitral. ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Ob. cit., p. 47.

$ ^{23} $ Distinto es para la C.I.J., en tanto ella no podrá aplicar como normas jurídicas internacionales, reglas que no estén taxativamente enunciadas en el artículo 38 MON-CAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 79.

$ ^{24} $ RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Ob. cit., p. 161: «En primer lugar, porque en su propia literalidad no pretende una exhaustiva relación de las fuentes formales del Derecho Internacional, sino sólo servir de guía a la Corte en su función jurisdiccional». No obstante, para SORENSEN, Max. Ob. cit., p. 154: «Toda nueva fuente imaginable se encuentra contemplada indirectamente en la enumeración del artículo 38, y es simplemente el producto del derecho que emana de las fuentes que se mencionan en esa relación». Siguiendo la tendencia general MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. cit., p. 46: «Conviene observar que en la enumeración del artículo 38 faltan como fuentes del derecho internacional la legislación internacional y el acto unilateral». Ver asimismo PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., p. 14: MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Ob. cit., p. 152.

$ ^{25} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1994, p. 86. En igual sentido se pronuncia VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., pp. 94-95: «A estas fuentes mencionadas por el artículo 38 del Estatuto de las Corte Internacional de Justicia, deben añadirse determinados actos unilaterales de los Estados y ciertas resoluiciones de algunas Organizaciones Internacionales, las que no fueron contempladas al momento de redactarse el Estatuto de la Corte, pero que bajo el actual Derecho Internacional han adquirido una gran importancia». De igual modo ROUSSEAU, Charles. Droit International Públic. T.I.: Introduction et Sources. Paris: Sirey, 1970, p. 60: «Aún cuando sea tradicional, esta clasificación queda insuficiente y no corresponde más a la realidad internacional. Conviene en efecto completaría haciendo lugar a una fuente cuya importancia es innegable en el momento actual: los actos unilaterales que emanan tanto de los Estados (actos unilaterales propiamente dichos) como de los Organizaciones Internacionales (resoluciones de las Organizaciones Internacionales).

3. Clasificación de las Fuentes

De todo lo dicho, es posible clasificar las fuentes formales del Derecho Internacional en dos grandes grupos.

3.1. Fuentes Principales (Creadoras)

Son los métodos de creación de las normas jurídicas internacionales. Son aquellas que tienen carácter jurídico vinculante, que pueden aplicarse directamente para resolver un asunto, y que están constituidas por la Costumbre, los Tratados, los Principios Generales del Derecho, los Actos Unilaterales de los Estados y algunas Resoluciones de Organizaciones Internacionales.

3.2. Fuentes Auxiliares o Subsidiarias (Evidencia)

Son aquellas que permiten verificar la existencia de una norma jurídica internacional, pero que no pueden crear una norma jurídica por sí mismas. Ayudan a precisar el sentido y alcance de las primeras y no se aplican directamente, sino como complemento de las principales. Estas están constituidas por la Jurisprudencia y la Doctrina, a las que han venido a añadirse las Resoluciones de Organizaciones Internacionales declarativas de derecho.

Moncayo señala entonces que las fuentes principales son las fuentes formales creadoras, en tanto las fuentes auxiliares son las fuentes formales evidencia.

Otra forma de clasificar a las fuentes es en torno de su forma de aplicación. En este sentido, pueden ser generales (aquellas de alcance general, que son aplicables a todos o casi todos los Estados de la Comunidad Internacional) o particulares (aquellas que regulan una situación particular, como las costumbres regionales o locales, los actos unilaterales de los Estados y los tratados particulares).

26 Véase DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. T. I. Madrid: Tecnos, 1996, pp. 116: «[...] la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas.

$ ^{27} $ VIRALLY, Michel. Ob. cit., p. 168: «Este autor señala como fuentes evidencia a «las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas más calificados de las diferentes naciones, como medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho». Esta claro en el texto que los dos últimos elementos no son fuentes —modos de formación— del derecho, sino medios de conocer lo que es el derecho, para ser utilizados en caso de necesidad, como «medios auxiliares» de conocimiento».

$ ^{28} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 96.

$ ^{29} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 80.

4. Jerarquía de las Fuentes

El artículo 38 del Estatuto de la Corte no establece ninguna jerarquía entre las fuentes principales del Derecho Internacional; el orden de su enunciación no significa una jerarquización entre ellas. Sobre esta cuestión, Rousseau dice que «prescindiendo de la cuestión de si la doctrina y la jurisprudencia constituyen o no una fuente autónoma del Derecho Internacional, es conveniente destacar el hecho de que el artículo 38 no establece una jerarquía entre las diferentes fuentes que enumera.

Diez de Velasco precisa como razones de la inexistencia de una jerarquía entre las fuentes del Derecho Internacional que en el artículo 38 se hace una enumeración con letras y no con ordinales que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico. Adicionalmente señala la supresión de un inciso, por parte de la Asamblea General de la Sociedad de Naciones, que consagraba un orden sucesivo entre las fuentes del Derecho Internacional, lo que indica claramente la voluntad de los Estados miembros de excluir cualquier orden jerárquico entre ellas. Al respecto es ilustrativa la opinión de Weil:

En los derechos internos, la jerarquia de las normas está calca-da sobre la jerarquia de los órganos, de la que ella es reflejo, siendo esta última en sí misma la expresión de la jerarquia de poderes. En la sociedad internacional horizontal y descentralizada no existe ninguna jerarquia de poderes ni, en consecuencia, de órganos y de normas. Desde que la fuente última de todas las normas internacionales se encuentra en la voluntad de los Estados y que ninguna voluntad estal puede predominar sobre las otras, la jerarquia de normas es simplemente inconcebible.

Como consecuencia de esto, pueden surgir problemas al momento de encontrarnos frente a normas provenientes de dos fuentes principales opuestas en tanto tienen la misma jerarquía normativa. Empero, tal entuero se resolvería aplicando sucesivamente los viejos principios de origen romano que estipulan que la «ley especial deroga la general» (lex specialis derogat generalis) y que la «ley posterior deroga a la anterior» (lex posteriori derogat priori). En tal sentido, antes que una jerarquía entre distintas fuentes, se establecerá una jerarquía entre distintas normas, que pueden provenir de fuentes variadas. Al respecto, comentando el contenido del art. 38 del Estatuto de la Corte, señala Cahier:

Se destaca que los tratados son mencionados antes que la costumbre, lo que no implica ninguna superioridad de los primeros sobre la segunda. Se trata simplemente de un orden lógico. En caso de controversia, el juez examinará en principio la lex specialis, a saber el convenio que pudiera vincular a las partes en conflicto, luego, si ha lugar, la regla general, es decir la norma consuetudinaria.

Sobre lo mismo, concluye Carreau: «Además, este artículo 38, si no establece jerarquía entre las diversas fuentes «principales» del Derecho Internacional (tratados, costumbre y principios generales del derecho) tampoco la prohibe y deja esta cuestión 'abierta'.”

En tal sentido, nada parece impedir que, al no existir una jerarquía previamente establecida entre las diversas fuentes del Derecho Internacional, esta si pueda ser hecha en función del concurso de normas aplicables a cada situación particular, de lo que se concluye que, en ausencia de una jerarquía normativa de aplicación general, puede existir una jerarquía normativa aplicable a cada caso.

Una excepción a la regla general sobre la inexistencia de órdenes jerárquicos, la constituyen las normas de tus cogens que prevalecen sobre cualquier otra norma del Derecho Internacional por su carácter imperativo. Al respecto, es ilustrativa la opinión de Virally:

Se trata evidentemente de una superioridad de orden sustancial o material (puesto que ella no puede derivar de la decisión de una autoridad superior, por definición inexistente en la sociedad internacional). La superioridad del ius cogens tiende a la naturaleza de los intereses o de los valores cuya protección asegura y que deben ser puestos fuera del alcance de toda acción jurídica contraria. Esta idea es completamente lógica, ya que los intereses y valores que se enfrenta.

tan en una sociedad no pueden ser todos situados en el mismo plano. Algunos entre ellos deben ser considerados como sagrados, o intocables, o más elevados.

Sin embargo, dada su importancia y en especial su categoría de fuente independiente del Derecho Internacional, el ius cogens será tratado más adelante con el detalle que corresponde.

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$ ^{30} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 97.

$ ^{31} $ ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. Barcelona: Ariel, 1966, p. 32. Otros autores, sin embargo, como Vargas Carreño, entienden que «la ordenación jerárquica empleada por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia responde a la necesidad de establecer un criterio lógico que permita preferir la aplicación de la norma especial sobre la general». Más adelante el mismo autor señala: «En todo caso, por regla general, los tratados priman sobre la costumbre, y esta respecto de los principios generales de derecho, los cuales sólo poseen un valor de fuente subsidiaria de Derecho Internacional». VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., pp. 97-98; RODRÍ GUEZ CARRIÓN, Alejandro. Ob. cit., p. 161.

$ ^{32} $ DIEZ DE VELASCO, Manuel. Ob. cit., p. 117.

$ ^{33} $ WEIL, Prosper. Ob. cit., p. 224.

$ ^{34} $ CAHIER, Philippe. Ob. cit., p. 162. En el mismo sentido se pronuncia ABI-SAAB, Georges. Ob. cit., p. 188.

$ ^{35} $ CARREAU, Dominique. Droit International. 5. $ ^{a} $ ed. Paris: Pedone, 1997, p. 68.

$ ^{36} $ VIRALLY, Michel. Ob. cit., pp. 175-176.

2. Artículos

BOS, Maarten. «The Hierarchy among the Recognized Manifestations (“sources”) of International Law». En: Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela. Vol. I. Madrid: Tecnos, 1979, pp. 363-374.

MONACO, Ricardo. «Fonti e Pseudo Fonti del Diritto Internazionale». En: Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela. Vol. I. Madrid: Tecnos, 1979, pp. 411-427.

3. Cursos de la Academia de Derecho Internacional de la Haya

3.1. Cursos Generales

ABI-SAAB, Georges. “Cours Général de Droit International Public”. En: RCADI. 1987-VII, t. 207, 463 p.

CAHIER, Philippe. «Changements et continuité du Droit International, Cours Général de Droit International Public». En: RCADI. 1985-VI, t. 95, 373 p.

VIRALLY, Michel. «Panorama du Droit International Contemporain. Cours Général de Droit International Public». En: RCADI. 1983-V, 382 p.

WEIL, Prosper. «Le Droit International en quête de son identité. Cours Général de Droit International Public». En: RCADI. 1992-VI, t. 237, 369 p.

3.2. Cursos Especiales

FINCH, G. «Les sources modernes du Droit International». En: RCADI. 1935-III, t. 53, pp. 531-629.

GUGGENHEIM, Paul. «Contribution à l'histoire des sources du droit des gens». En: RCADI. 1958-II, t. 94, pp. 1-84.

HEILBORN, P. 《Les sources du Droit International". En: RCADI. 1926-I, t. 11, pp. 1-63.

SAHOVIC, M. «Rapports entre facteurs matériels et facteurs formels dans la formation du Droit International». En: RCADI. 1986-IV, t. 199, pp. 171-232.

CAPÍTULO 3

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

1. Definición

La costumbre es definida por el diccionario de la lengua española como el «hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carácter distintivo de una nación o persona".

Sin embargo, la definición de la costumbre tiene un alcance diferente para el Derecho Internacional Público. El término tiene sus orígenes en dos vocablos latinos: «consuetudo» (costumbre) y «suescere» (acostumbrar); y desde Vattel se le define como aquel «conjunto de máximas y prácticas consagradas por el largo uso y que las naciones observan entre si como una especie de derecho”.

Modernamente, Truyol la define de la siguiente forma:

La costumbre es la forma primaria de manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un conjunto de reglas observadas de hecho. Dichas reglas se revelan por la repetición de ciertos actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. La repetición constante, el uso, es el elemento material y externo de la costumbre jurídica, pero no basta por si solo para constituirla. Para que la costumbre jurídica surja, es preciso que a la repetición se añada la convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatorio y que, por consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular.

El artículo 38.1.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia consagra la costumbre como fuente del Derecho Internacional al señalar que aplicará para la solución de controversias sometidas a su jurisdicción: «La Costumbre Internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho».

Si bien la redacción del artículo es poco feliz en tanto la costumbre internacional no es la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, sino que, por el contrario, es esta práctica la prueba de que existe una costumbre internacional, lo cierto es que indica claramente su reconocimiento como fuente principal del Derecho Internacional.

Hablar de fuente del Derecho Internacional Público no equivale a hablar de norma jurídica en el sentido que lo hacemos, por ejemplo, respecto de los tratados. La costumbre es una fuente formal del Derecho Internacional Público en el sentido de «proceso de elaboración del derecho», proceso autónomo que posee, como luego veremos, una naturaleza diferente a la de las otras fuentes del Derecho Internacional Público. La doctrina italiana prefiere denominar a la costumbre como «hecho de producción jurídica» (un fatto di produzione giuridica), reconociéndole como tal un vasto campo de acción. Otros autores, como Virally, distinguen bien la costumbre como proceso, y no como procedimiento, lo que le permite escapar de la manipulación. Para el mismo autor, la única manera de «filtrar y orientar el proceso consuetudinario», es la acción de la justicia internacional al aplicar el derecho, pero se trata de una posibilidad todavía en agraz, dada la falta de coercibilidad que puede privarla de eficacia. Otros autores son enfáticos al señalar que la costumbre no es prueba de una regla de derecho, sino que es ella misma una regla de derecho. En el mismo sentido apunta Abi-Saab al decir que la práctica internacional no es la prueba de la costumbre, sino la costumbre misma.

En relación con los sujetos que pueden participar en la formación de la costumbre, no cabe duda que además de los Estados, pueden contribuir a la creación del derecho internacional consuetudinario las Organizaciones Internacionales cuyos órganos suelen participar en el proceso de su aparición.

Si bien cierto sector de la doctrina entiende que con respecto de los Estados, actuando a través de sus órganos competentes para representarlos en su relación con otros Estados, crean el derecho internacional consuetudinario, la práctica y las resoluciones de una organización in ternacional pueden influir e incluso desencadenar la formación de una costumbre.

En este sentido, Diez de Velasco entiende que, si bien tradicionalmente se ha venido manteniendo que los únicos creadores de la costumbre eran los Estados, hoy podemos manifestar que las Organizaciones Internacionales en su conjunto, y no solo sus miembros individualmente, están dando vida a nuevas costumbres internacionales. No obstante, el autor reconoce que el hecho de que estas Organizaciones operen en el marco de las competencias que les atribuye el tratado constitutivo, nos coloca, a menudo, en el dilema de saber si nos hallamos ante una mera práctica interpretativa de ese tratado o ante una auténtica costumbre internacional.

A través de sus resoluciones, las Organizaciones Internacionales contribuyen a crear una práctica que origina reglas consuetudinarias que obligan no solo a la organización misma, sino, en algunos casos, a los Estados MiMBROS, y, más aun, a los Estados que no son miMBROS.

Actualmente, no existen dudas sobre la contribución que las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas han aportado al proceso de creación de la Costumbre. Una Resolución puede contribuir a probar el elemento material de la Costumbre como la opinión iuris que la sustenta; para ello, basta con recurrir a las Actas donde constan las posiciones de los Países Miembros de la Organización y donde fácilmente puede deducirse la existencia de un consenso o convicción jurídica. Asimismo, a través de las deliberaciones, votaciones y explicaciones de voto que tienen lugar en el seno de la Asamblea, la Organización Internacional y la formación de un consenso general. de los Estados (opinio iuris). Finalmente, aplicando los criterios empleados por Jiménez de Aréchaga para clasificar los tratados que codifican la costumbre, una Resolución bien puede dar lugar al nacimiento de una costumbre (efecto generador), cristalizar una norma consuetudinaria en formación (efecto cristalizador) o confirmar normas consuetudinarias ya vigentes (efecto declarativo).

Como ejemplos de tales efectos pueden citarse: en el primer caso, la Resolución 1514 (15) de la A.G. de 14 de diciembre de 1960, que contiene la declaración sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales, que permitió luego la consagración como norma consuetudinaría del principio de libre determinación de los pueblos; en el segundo caso, la Resolución 1962 (18) de la A.G. de 13 de diciembre de 1963, sobre los principios jurídicos que deben regir la actividad de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre; finalmente, en el tercer caso, la Resolución 2625 (25) de la A.G. de 24 de octubre de 1970, sobre la declaración de los principios de Derecho Internacional relativos a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.

Por otro lado, los Organismos Internacionales, como sujetos de derecho internacional, también tienen la posibilidad, por medio de sus prácticas reiteradas y concordantes con la de otro organismo internacional o de uno o más Estados, de participar en la creación de normas consuetudiniarias internacionales.

Un caso distinto se configura cuando al interior de las Organizaciones Internacionales se desarrollan algunas costumbres; las conductas seguidas por los órganos de una Organización Internacional podrán dar lugar al nacimiento de prácticas obligatorias dentro de su derecho interno. Pero, estas son al fin de cuentas prácticas interestatales que simplemente se realizan en el seno de la Organización. Un ejemplo fue señalado por la Corte Internacional de Justicia en el Asunto de Namibia (Opinión Consultiva), respecto del valor de la abstención en el Consejo de Seguridad:

Pero los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde hace muchos años prueban abundantemente que la práctica de la abstención voluntaria de un miembro permanente ha sido interpreta

tada siempre y de manera uniforme, a juzgar por las decisiones de la presidencia y la posición de los miembros del Consejo, en particular de los miembros permanentes, en el sentido de que no constituye obstáculo a la adopción de resoluções. La abstención de un miembro del Consejo no significa que se oponga a la aprobación de lo que ha sido propuesto; para impedir la adopción de una resolución que exija la unanimidad de los miembros permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto negativo. El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad [...] ha sido generalmente aceptado por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una práctica general de la Organización.

En el mismo sentido se manifiesta la doctrina al señalar:

Las Declaraciones de la Asamblea General son el producto de unos actos estatales, los votos; son también los Estados a quienes, sobre todo, va a corresponder a la aplicación de las reglas de conducta enunciadas en ellas. Puede pensarse, pues, que el conjunto de esos actos estatales constituye una práctica que, en conjunción con la opinión iuris, es susceptible de dar lugar a costumbres internacionales.

Por último, no debe confundirse la influencia que algunas entidades pueden tener en la formación del derecho consuetudinario con la participación en el proceso de creación de dicha norma. Por ello, resulta deleznable la tesis planteada por Kopelmanas, quien publicó un estudio destinado a demostrar que los individuos son agentes en la formación de la costumbre internacional planteando la existencia de reglas de derecho internacional consuetudinario concernientes a ciertas formas de crédito bancario, reglas creadas por la práctica constante de los banqueros, y por consiguiente de los particulares. Kopelmanas no solo no logra probar la existencia de estas reglas como normas de Derecho Internacional sino que, además, confunde la influencia que pueden ejercer determinados actores en el nacimiento de una norma consuetudinaria con la participación en la creación misma de dicha norma.

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. DRAE. 21. $ ^{a} $ edición. Madrid: Espasa-Calpe, 1994.

$ ^{2} $ VATTEL, Emer de. Le Droit des Gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains. T. II. Neuchatel: Imprimerie de la Société Typographique, 1773.

$ ^{3} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Fundamentos de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1977, pp. 96-97. En el mismo sentido se pronuncian VARGAS CARREÑO, Edmundo. Introducción al Derecho Internacional. San José: Juricentro, 1979, p. 93; BUERGENTHAL, Thomas y otros. Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura Económica, 1944, p. 27; y CONFORTI, Benedetto. Derecho Internacional. Buenos Aires: Zavalia, 1995, p. 49; «La Costumbre internacional está constituida por un comportamiento constante y uniforme de los Estados; es decir, por la repetición de un determinado comportamiento, acompañado por la convicción de la obligatoriedad de ese mismo comportamiento».

$ ^{4} $ VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Traducción de Antonio Truvol y Serra. Madrid: Aguilar, 1982, p. 125. BARBOZA, Julio. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Zavalia, 1999, pp. 90-91.

$ ^{5} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Droit International Public. Paris, 1994, p. 111.

$ ^{6} $ MONACO, Riccardo. Manuale di Diritto Internazionale Pubblico. P. 74.

$ ^{7} $ VIRALLY, Michel. *Panorama du droit international. Cours Général de droit international public*. En: RCADI. 1983-V, t. 183, p. 181.

$ ^{8} $ CAHIER, Philippe. «Changements et conntinuité en droit international public. Cours général de droit international public». En: RCADI. 1985-VI, t. 195, p. 223.

$ ^{9} $ ABI-SAAB, Georges. "Cours général de droit international public". En: RCADI. 1987-VII, t. 207, p. 175.

$ ^{10} $ VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 126.

$ ^{11} $ KELSEN, Hans. Teoria del Derecho Internacional Consuetudinario. Traducción de Nicolás de Piérola. Lima: Cultural Cusco, 1996, p. 67.

$ ^{12} $ DIEZ DE VELASCO, Manuel. Institucciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1996, t. i, p. 119. En el mismo sentido se pronuncia MONROY CABRA, Marco. Derecho Internacional Público. Bogotá: Temis, 1995, p. 47: “Práctica seguida por los Sujetos Internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho: ARELLANO GARCÍA, Carlos. Primer Curso de Derecho Internacional Público. México: Porrúa, 1993, p. 193: “Por supuesto que, también pueden realizar conducta integradora de la costumbre los organismos internacionales: SORENSEN, Max (ed.). Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura Económica, 1973, p. 168: [...] sería paradójico conferir a las instituciones la facultad de celebrar tratados y a la vez negarles toda capacidad para contribuir a la formación de la costumbre.

$ ^{13} $ SORENSEN, Max. Ob. cit., p. 169; MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Victor P. Zavalia, 1981, p. 83: «La actividad de los órganos de un organismo internacional puede dar lugar a la creación de normas jurídicas consuetudinarias internas de esa organización. La C.P.J.I. fundamentó en la práctica de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los poderes de ésta para reglamentar internacionalmente las condiciones de trabajo de personas empleadas en la agricultura, establecidas en una convención adoptada en su seno. Opinión Consultiva, Serie B, n.° 2, 40-41.

$ ^{14} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1994, p. 123.

$ ^{15} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. «International law in the past third of a century. General course in public international law». En: RCADI. 1978-I, t. 159, pp. 14-22.

$ ^{16} $ JIMÉNEZ PIERNAS, Carlos. «La Interacción Normativa entre Costumbre y Tratado y entre Costumbre y Resoluciones de la A.G.». En DIEZ DE VELASCO, Manuel. Ob. cit., p. 127.

$ ^{17} $ Ibidem, pp. 127-128.

$ ^{18} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 90.

2. Elementos Constitutivos de la Costumbre

¿Cuál es el proceso de formación de la costumbre? ¿Cuáles sus elementos constitutivos? En otros términos, donde comienza y donde termina el proceso de «elaboración» de la costumbre y de que elementos se compone ésta. Desde cuando una práctica constituye una costumbre y como tal es regla de derecho. Cuando se pasa «de la regularidad a la regla», Estas preguntas serán respondidas en las páginas siguientes por medio de las dos fuentes auxiliares que reconoce y emplea el Derecho Internacional Público: la doctrina y la jurisprudencia internacionales. Ambas han confirmado la presencia de dos elementos fundamentales y concurrentes, constitutivos de la costumbre internacional: el material (usus) y el psicológico (opinio iuris).

$ ^{19} $ C.I.J. Recueil, 1971, p. 22.

$ ^{20} $ GARZÓN CLARIANA, Gregorio. «El valor jurídico de las declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (II): Valor como recomendaciones-declaraciones y actos estatales». Revista Jurídica de Cataluña, 1973, p. 903.

$ ^{21} $ KOPELMANAS, Lassar. «Custom as a Mean of the Creation of International Law». En British Year Book of International Law. Vol. 18, 1937, p. 127.

2.1. Elemento Material o Histórico (Objetivo)

Este elemento esta compuesto de dos sub-elementos:

a) Continuidad en el Tiempo

Es el tiempo lo que hace madurar una práctica y la transforma en costumbre. La repetición de la práctica en el tiempo es el requisito imprescindible para su asentamiento; sin esa repetición, sería imposible hablar de la existencia de un uso. Esto implica la presencia de una práctica repetida suficientemente en el tiempo, que sea a la vez frecuente y significativa, siendo necesario además que la práctica haya sido aceptada de modo constante por los Estados que se han encontrado en la necesidad de aplicarla. La doctrina coincide en que la misma no tiene que ser puesta en práctica necesariamente por un periodo extremadamente largo, sino que es posible que la costumbre quede consolidada en un periodo corto de tiempo.

La doctrina tradicional exigía para la aparición de una norma consuetudinaria una práctica inmemorial. Así, Grocio fijaba en cien años el plazo para que la reiteración de los actos generase una costumbre, pero la aceleración de las relaciones internacionales así como el avance de la ciencia y la tecnología permiten hoy que la costumbre se constituya de manera más rápida.

En efecto, «en la actualidad, la aparición simultánea de problemas parecidos en distintos Estados, el conocimiento inmediato de las actitudes adoptadas por otros gobiernos, la convergencia de información en las conferencias diplomáticas y en el proceso de codificación son factores que explican la aceleración del desarrollo del Derecho Consuetudinario». De ahí que la doctrina señale que más importante que la duración es la intensidad de la práctica, y que esta puede «acelerar» el proceso consuetudinario.

Esta última idea fue confirmada en el Asunto Wimbledon (1923), en el Asunto del derecho de asilo y el Asunto sobre el derecho de paso en territorio indio (1950) y en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte (1969) donde la Corte señaló:

El hecho que no haya transcurrido mas que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en si mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional Consuetudinario surgida de una norma de origen puramente convencional.

De igual forma en su Opinión Consultiva sobre el Asunto de la Participación de la Ciudad Libre de Danzig en la OIT, la Corte Permanente de Justicia Internacional admitió en el carácter de costumbre internacional hechos que no se remontaban mas allá de una decena de años.

La aceptación por la Corte «de una práctica que ha madurado rápidamente revela que el requisito tradicional de la duración no es un fin en sí mismo, sino únicamente un medio para demostrar la generalidad y uniformidad de determinada práctica estatal». Carrillo Salcedo cita como ejemplo que, durante el desarrollo de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, entre 1973 y 1982, se cristalizó una nueva norma consuetudinaria: la que regula las competencias de los Estados ribereños sobre la zona económica exclusiva hasta doscientas millas de la línea de base desde la que se mide la anchura del mar territorial.

Aunque con fuerte rechazo doctrinal se ha llegado incluso a hablar de la posibilidad de costumbres instantáneas (por ejemplo, el caso de los principios que rigen la libertad de exploración del espacio ultraterrestre y la no militarización de los cuerpos celestes).

De otro lado, se ha dicho en ocasiones que la práctica de los Estados consiste en lo que hacen y no en lo que dicen. Por ejemplo, en su opinión disidente en el Asunto de las Pesquerías Anglo-Noruegas, el juez Read sostuvo que las pretensiones sobre zonas marítimas solo podrían crear normas consuetudinarias si se hacían ejecutar contra buques extranjeros.42 Sin embargo, en casos posteriores como el Asunto de la Competencia en Materia de Pesquerías, diez de los catorce jueces dedujeron de tales pretensiones la existencia de normas consuetudinarias sin entrar a considerar si habían sido puestas en vías de ejecución.43 También el tribunal de Nuremberg citó resoluciones de la Sociedad de Naciones y de una de las conferencias panamericanas como prueba de que la guerra de agresión constituía un crimen de conformidad con las costumbres y prácticas de los Estados.44 Parece, en consecuencia, que es correcto afirmar que la práctica estatal consiste no solo en lo que los Estados hacen, sino también en lo que dicen.45

Por último, al hablar de «continuidad en el tiempo» no solo debe entenderse una práctica repetida suficientemente en el tiempo, sino que esta debe ser a su vez uniforme.

La jurisprudencia arbitral internacional ha expresado con admirable claridad la necesidad de una práctica coherente para dar nacimiento a la costumbre: «Sólo una práctica constante, efectivamente seguida y sin cambios, puede devenir generadora de una regla de derecho internacional consuetudinario».

La uniformidad es la concordancia de los precedentes, en el sentido de que ante situaciones semejantes se hayan aplicado soluciones es decir, la conducta reiterada siempre debe haberse producido en el mismo sentido y no debe haber sufrido fluctuaciones Esto fue confirmado por la C.I.J. en el Asunto del derecho de asilo cuando esta negó valor a los actos invocados por Colombia como precedentes por considerar que manifestaban «tantas incertidumbres y contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias [...] que no es posible deducir de todo ello una costumbre constante y

Posteriormente, en su sentencia relativa al Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte señaló que para la existencia de la costumbre resultaba indispensable que la práctica hubiera «sido frecuente y prácticamente uniforme».

Se debe precisar que la uniformidad no implica la repetición de hechos idénticos, sino tan solo similares o semejantes. Así lo estableció la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto Wimbledon, donde al referirse a los precedentes de los canales de Suez y Panamá, concluyó:

Las reglas no son idénticas en los dos casos; pero presentan igual importancia, en cuanto demuestran que el uso de grandes vías internacionales sea por navios de comercio, beligerantes o neutrales, cargadas de contrabando de guerra, no debe ser considerada como incompatible con la neutralidad del Estado ribereño.

Una considerable falta de uniformidad en la práctica impedirá en consecuencia, la creación de una norma consuetudinaria. Pero, si esta es menor, ello no impedirá la consolidación de la costumbre. Como lo señala la C.I.J. en el Asunto de las Pesquerías, «no debe concederse demasiada importancia a unas cuantas incertidumbres o contradicciones, aparentes o reales, que el Reino Unido alega haber descubierto en la práctica noruega».

Asimismo, no toda contradicción de la práctica debe ser interpretada como una negación u oposición a la misma. Nuevamente, la C.I.J. en el Asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua señaló:

La Corte no creía que, para que una regla sea establecida con suetudinariamente, la práctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a tal regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados conformen su conducta a las mismas en forma general y que traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como violaciones de ésta y no como manifestaciones del reconocimiento de una nueva regla. Si un Estado actúa en forma aparentemente inconciliable con una regla reconocida, pero defiende su conducta invocando excepciones o justificaciones contenidas en la misma regla, resulta más una confirmación que debilitamiento de la propia regla, y ello aún cuando la actitud de tal Estado pueda justificarse o no de hecho sobre tal base.

$ ^{22} $ COMBACAU, Jean. Título de presentación de la revista Droits. N.° 3, marzo 1986, consagrado a la costumbre.

$ ^{23} $ RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1994, p. 211; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 93; DIEZ DE VELASCO, Manuel. Ob. cit., p. 118; MONROY CABRA, Marco. Ob. cit., p. 47; CAMARGO, Pedro Pablo. Tratado de Derecho Internacional Público. Bogotá: Temis, 1983, t. I, p. 193; BRIERLY, J. L. La Ley de las Naciones. Traducción de Rafael Aguayo y José Bermúdez de Castro. Mexico: Editorial Nacional, 1950, p. 53; BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional Público. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 25; VON LISZT, Franz. Derecho Internacional Público. Versión de la 12.a edición alemana por Domingo Miral. Barcelona, 1939, p. 20; REUTER, Paul. Derecho Internacional Público. Traducción de José Puente Egida. Madrid: Bosch, 1976, p. 98.

$ ^{24} $ MONACO, Riccardo. Ob. cit., p. 76. Véase CARREAU, Dominique. Ob. cit., pp. 261-264.

$ ^{25} $ RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Ob. cit., p. 213.

$ ^{26} $ PODESTA COSTA, Luis y José Maria RUDA. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: TEA, 1985, t. I, p. 15.

$ ^{27} $ WEIL. Prosper. «Cours général de droit international public». En: RCADI. 1992-VI, t. 237, p. 164.

$ ^{28} $ ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Ariel, p. 71.

$ ^{29} $ Opinión Disidente del juez Negulesco en la Opinión Consultiva sobre la Competencia de la Comisión Europea del Danubio, C.P.J.I. Serie B, n.º 14, p. 114: «uso inmemorial».

$ ^{30} $ FAIRBANKS BELFORT DE MATTOS, José Dalmo. Manual de Direito Internacional Público. Sao Paulo: Saraiva, 1979, p. 49. Véase ACCIOLY, Hildebrando y Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA. Ob. cit., p.36.

$ ^{31} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid: Tecnos, 1980, p. 32.

$ ^{32} $ CAHIER, Philippe. Ob. cit., p. 226.

$ ^{33} $ VIRALLY, Michel. Ob. cit., p. 185.

$ ^{34} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{°} $ 5, p. 25: Aquí la Corte exigió una “práctica internacional constante”.

$ ^{35} $ I.C.J. Reports, 1969, pp. 43-44.

$ ^{36} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{0} $ 38, p.12.

$ ^{37} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 32.

$ ^{38} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 95.

$ ^{39} $ Michel VIRALLY la califica como un sinsentido (“non-sens”). En: VIRALLY, M. Ob. cit., p. 185.

$ ^{40} $ CHENG, B. An Introduction to Contemporary International Law. Nueva York, 1989, pp. 45-46.

$ ^{41} $ RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Ob. cit., p. 214.

$ ^{42} $ C.I.J. Recueil, 1951, pp. 116-191.

$ ^{43} $ C.I.J. Recueil, 1973, pp. 3, 97, 56, 81, 119, 135, 161.

$ ^{44} $ American Journal of International Law. Vol. 41, 1947, p. 172.

$ ^{45} $ AKEHURST, Michael. Introducción al Derecho Internacional. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1992, p. 36.

$ ^{46} $ Laudo del 17 de julio de 1965. Interpretación del acuerdo aéreo del 6 de febrero de 1948 entre Italia y los Estados Unidos. R.S.A. Vol. XVI, p. 100.

$ ^{47} $ RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Ob. cit., p. 212.

$ ^{48} $ ARELLANO GARCÍA, Carlos. Ob. cit., p. 190.

$ ^{49} $ C.I.J. Recueil, 1950, p. 276.

$ ^{50} $ I.C.J. Reports, 1969, parágrafo 74.

$ ^{51} $ C.P.J.I. Serie A, n.º 1, p. 25. Véase BARBERIS, Julio. Fuentes del Derecho Internacional. La Plata: Editorial Platense, 1973, pp. 45-46.

b) Generalidad en el Espacio

La práctica o uso repetido en el tiempo debe ser generalizada. Para que una costumbre internacional sea «general» no es necesario que en su proceso formativo hayan participado todos los Estados de la comunidad internacional, sino que bastará la concurrencia de la mayoría de ellos.

En efecto, en lo relativo al grado de generalidad que se requiere, la doctrina prescinde de la exigencia de la unanimidad, reclamando tan solo el consentimiento de aquellos Estados que se han encontrado en situación de aplicar la costumbre.

Este elemento constitutivo de la Costumbre ha sido reiterado numerosas veces por la jurisprudencia internacional. Así, podrían citarse los casos del Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, el Asunto de las Pesquerías Anglo-Noruegas y dos casos resueltos por la Corte Permanente de Justicia Internacional donde se señaló que la costumbre debía ser una “práctica constante y general”. De igual forma, en el Asunto del Derecho de Paso por Territorio Indio la Corte señaló:

Se alega en nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos Estados. Es difícil ver por que el número

de Estados entre los que pueda constituirse una costumbre local sobre la base de una política prolongada debe ser necesariamente superior a dos. La Corte no ve razón para que una práctica aceptada por ellas como reguladora de sus relaciones no constituye la base de derechos y obligaciones entre ellos.

Obviamente, si un solo Estado por su simple voluntad propia y unilateral repitiera siempre los mismos actos, no podría surgir una costumbre internacional. Por lo tanto, no basta que la nueva práctica sea repetida por el mismo Estado; es necesaria una dispersión de la práctica que la confirme en su validez elevado a 61 partiendo de un mínimo de dos Estados hasta alcanzar un grado de generalidad, por la repetición del precedente en el tiempo, que pueda constituir una regla de derecho.

$ ^{52} $ I.C.J. Reports, 1986, parágrafo 186.

$ ^{53} $ Ibidem, p. 213.

$ ^{54} $ MONCAYO, Guillermo. Ob. cit., p. 84.

55 BARBERIS, Julio. «Réflexions Sur la Coutume Internationale». En: Annuaire Français de Droit International. XXVI, 1990, p. 23; AKEHURST, Michael. «Customs as a Source of International Law». En British Yearbook of International Law. Vol. 47, 1974, p. 1; PO-DESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 15; ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 71; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 94.

$ ^{56} $ I.C.J. Reports, 1969, p. 43.

$ ^{57} $ I.C.J. Reports, 1951, p. 131.

$ ^{58} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{\circ} $ 53, p. 91; C.P.J.I. Serie B, n. $ ^{\circ} $ 6, p. 36.

2.2. Elemento Psicológico o Subjetivo (Opinio Iuris Sive Necessitatis)

Además de la presencia de un elemento material constitutivo de la costumbre, la doctrina y jurisprudencia internacionales exigen la presencia de un segundo elemento, en virtud del cual los Estados reiteran una práctica en la convicción de que se está respondiendo a una necesidad jurídica. En otras palabras, es necesario que la práctica responda a la convicción jurídica de estar actuando conforme a derecho.

Ya los glosadores, al caracterizar los elementos de la costumbre, habian reafirmado la definición romana de inveterata consuetudo et opinio juris vel necessitatis, es decir, repetición continua, a lo largo del tiempo, de actos en un mismo sentido, con la convicción de que, cuando se está practicando esa costumbre, se está cumpliendo con una regla jurídica obligatoria. Sin embargo, es Rivier quién en su «Principes du droit des gens», 1896, observa por primera vez en la costumbre la manifestación de la conciencia jurídica internacional y la define como la repetición continuada de ciertos hechos con la conciencia de su necesidad.

En la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, se hizo referencia por primera vez a la opinio iuris en el Asunto Lotus; y, posteriormente, también fue considerado en la Opinión Consultiva sobre la Competencia de la Comisión Europea del Danubio.

Por su parte, la Corte Internacional de Justicia afirmó la existencia de este elemento en el Asunto del Derecho de Asilo entre Colombia y Perú, así como en el Asunto Nottebohm. En el Asunto del Suroeste Africano, el juez Tanaka también tomó en consideración la opinión iuris para demostrar que la norma que prohibe la discriminación es una regla de derecho internacional consuetudinario.

Más tarde, en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte Internacional de Justicia señaló:

Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también deben tener el carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La neces

dad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, esta implicita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por lo tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que suponen una obligación jurídica. Ni la frecuencia, ni el carácter habitual de los actos, es en sí suficiente.71

Esto ha sido ratificado por fallos posteriores. En este sentido, cabe citar el Asunto relativo a la delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo del Maine (1984) o el Asunto relativo a la Delimitación de la Plataforma Continental (Jamahiriya Arabe Libia/Malta), donde la convicción jurídica se resalta como elemento configurante indispensable de la costumbre. Finalmente, en el Asunto de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, la Corte recordó su sentencia del 3 de junio de 1985 y afirmó que, en orden a la identificación del Derecho consuetudinario aplicable, debía «examinar la práctica y la opinio iuris de los Estados».

En este punto es importante analizar la posición de Kelsen. Según este autor, el elemento psicológico de la costumbre consiste —según la doctrina imperante— en que los individuos que forman con sus actos la costumbre, deben estar convencidos de que llevan a efecto, con tales actos, una norma ya en vigor; en otras palabras, que cumplen un deber o ejercen un derecho preestablecido. Sin embargo, para Kelsen, esta es una concepción errada en tanto la costumbre no sería la creación de una norma jurídica nueva, sino solo la constatación de una norma ya existente. Lo cierto —señala— es que los sujetos que realizan la práctica no están, objetivamente, ligados a la norma jurídica que creen aplicar ni podrían objetivamente estar ligados a ella, porque tal norma no existe todavía, en tanto dure el procedimiento de creación de la costumbre.

Precisamente, basados en esta crítica, un sector de la doctrina ha señalado que la costumbre estaría constituída solamente por la praxis, ya que, si se admitiera la necesidad de la opinión iuris, se llegaría inevitablemente a considerarla nacida de un error. Conforti señala —resumiendo esta posición— que si, en el momento en que se va formando la norma, el Estado cree que determinado comportamiento es obligatorio, es decir, requerido por el derecho, mientras que en realidad el derecho no existe, porque se halla en formación, es evidente que el Estado está en un error. «La opinión iuris no sería, por lo tanto, uno de los elementos constitutivos de la costumbre, sino más bien el efecto psicológico de la existencia de la norma, presuponiendo por lo tanto que ésta ya se ha formado».76 Si bien coincidimos con Kelsen, pues entendemos la costumbre como un modo de creación del derecho y no solo un método de constatación de normas jurídicas existentes, creemos que este autor no interpreta adecuadamente lo opinión de la doctrina imperante. En efecto, el elemento psicológico de la costumbre no implica la práctica general y constante de un uso con la convicción de estar cumpliendo con una norma jurídica ya existente, sino con la convicción de que dicha práctica es jurídicamente correcta. Lachs explica con claridad este punto al describir el proceso de formación de la costumbre:

De cualquier forma, sostener que los Estados, aún aquellos que dan inicio a una práctica cualquiera, están convencidos de obrar en virtud de una obligación jurídica, es recurrir a la ficción — y de hecho negar la posibilidad de crear tales reglas—. Pues el inicio puede ser dado por actos voluntarios y unilaterales, que reposan sobre la firme esperanza de ver esos actos aceptados o imitados [...] No es sino en un estadio ulterior que, bajo el efecto de aciones aisladas o concertadas, de reacciones y de interacciones en el campo en cuestión, es decir por el concurso de esta reciprocidad tan fundamental en las relaciones jurídicas internacionales, que se produce la reacción en cadena que finaliza en un consenso internacional. Vista la complejidad de este proceso de formación y la multiplicidad de móviles posibles en sus diferentes etapas, sería excesivo exigir la prueba que todo Estado que aplica una regla dada lo hace porque tiene conciencia de una obligación de hacerlo.

$ ^{59} $ I.C.J. Reports, p. 39. En el caso se trataba de determinar el derecho del Estado de Portugal para atravezar el territorio del Estado de la India dirigiéndose de los enclaves portugueses de Dadra y Nagar-Aveli Damao. La Corte observa que el paso de personas privadas y de funcionarios civiles no había sido objeto de ninguna restricción. Esta práctica había sido constante y uniforme y la Corte considera que ella «ha sido aceptada por las Partes como derecho y ha dado nacimiento a un derecho y a una obligación correspondiente.

$ ^{60} $ DIENA, Julio. Derecho Internacional Público. Traducción de la 4. $ ^{a} $ ed. italiana por J.M. Trías de Bes. Barcelona: Bosch, 1948, p. 11.

$ ^{61} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 321.

$ ^{62} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 16; OPPENHEIM, Lassa. Tratado de Derecho Internacional Público. Traducción al español de J. López Olivan y J.M. Castro Rial. Barcelona: Bosh, 1961, t. I, vol. I, p. 27; «Hay costumbre internacional cuando se ha desarrollado un definido y continuado hábito de llevar a cabo ciertos actos con la convicción de que, con arreglo al derecho internacional, son obligatorios o justos»; LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoria y Práctica de Derecho Internacional Público. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, t. I, p. 311; SEPÚLVEDA, César. Derecho Internacional Público. México: Porrúa, 1986, p. 94.

$ ^{63} $ FAIRBANKS BELFORT DE MATTOS, José Dalmo. Ob. cit., p. 49; ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 69; JIMÊNEZ DE ARÊCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 30. Sin embargo, existen algunos autores que niegan este segundo elemento. Véase GUGGENHEIM, Paul. «Les deux éléments de la coutume en droit international». En: La technique et les principes du droit public: études en l'honneur de Georges Scelle. Vol. I, p. 280; KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 63; Según este autor es casi imposible probar la existencia del elemento psicológico, razón por la cual, al ser irrealizable tal prueba se debe renunciar

también a la presencia de este elemento como configurante de la costumbre. En el mismo sentido se pronuncia ARELLANO GARCÍA, Carlos. Ob. cit., p. 192: «La incertidumbre de la costumbre y la necesidad de que sea probada, lo que es sumamente difícil, es un obstáculo a la aceptación irrestricta de esta fuente del derecho. Se atenta por la costumbre contra el principio de seguridad jurídica. Acudir a los tribunales en el derecho interno y en el derecho internacional en esporádico y el contenido de las normas jurídicas debe ser conocido sin necesidad de que las normas jurídicas tengan que ser precisadas por los tribunales. Para cumplir con una norma jurídica es preciso que no se tengan dudas sobre el alcance de esa norma jurídica alrededor de la conducta que ordena. La imprecisión de la costumbre puede dar pábulo a controversias internacionales. Ver asimismo la Opinión Disidente del Juez Tanaka en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, donde señaló: «el buscar evidencias de las motivaciones subjetivas de cada práctica estadual comporta de hecho, un imposible. I.C.J. Recueil, 1969.

$ ^{64} $ CAMARGO, Pedro Pablo. Ob. cit., p. 37.

$ ^{65} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 324.

$ ^{66} $ C.P.J.I. Serie A, n. $ ^{\circ} $ 10, p. 28.

$ ^{67} $ C.P.J.I. Serie B, n. $ ^{\circ} $ 14, p. 105. Véase opinión del juez Negulesco.

$ ^{68} $ C.I.J. Recueil, 1950, pp. 276-277.

$ ^{69} $ C.I.J. Recueil, 1955, p. 22.

70 C.I.J. Recueil, 1966, p. 261. Véase BARBERIS, Julio. Ob. cit., pp. 63-64.

$ ^{71} $ I.C.J. Reports, 1969, p. 44.

$ ^{72} $ C.I.J. Recueil, 1984, p. 294.

$ ^{73} $ I.C.J. Reports, 1985, parágrafo 27.

$ ^{74} $ I.C.J. Reports, 1986, parágrafo 183.

$ ^{75} $ KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 57.

$ ^{76} $ CONFORTI, Benedetto. Ob. cit., pp. 49-50.

Sobre lo mismo, Truyol señala:

El sentimiento de obligatoriedad se matiza en los primeros actos y en los siguientes: pues al principio consiste en el sentimiento de crear una nueva norma jurídica, mientras que posteriormente se tiene conciencia de aplicar una norma que ya se ha abierto paso a la práctica de los Estados.

En el mismo sentido se pronuncia Akehurst, cuando señala que la opinión iuris se interpreta en el sentido de que los Estados deben creer que algo es ya derecho antes de que se convierta en derecho. Otros como Barberis entienden más bien que la opinión iuris implica la «conciencia adquirida por la comunidad internacional de que el no cumplimiento de un uso o práctica, trae como consecuencia una sanción; es decir que un determinado uso adquiere el valor de norma jurídica consuetudinaria desde el momento en que las consecuencias de su incumplimiento son equivalentes a las que regularmente se siguen de la violación de una norma jurídica". Y agrega: «La opinión turís no consiste en una convicción acerca de la existencia de una norma jurídica, sino en la conciencia adquirida por la comunidad que el incumplimiento de la práctica en cuestión trae consecuencias similares a las de desobediencia a una regla de derecho". En cualquier caso, es claro que el elemento psicológico apunta a la aceptación general de la regla como práctica jurídicamente correcta y obligatoria, y que en este caso la práctica pasa a un segundo plano.

En consecuencia, de estar ausente este elemento no existirá costumbre. Es la combinación de ambos elementos lo que genera una regla consuetudinaria en el sentido que la entiende el Derecho Internacional Público. Esta condición no se cumple si una práctica se observa solo por cortesia o si los Estados consideran que tienen legalmente la libertad de apartarse de ella en cualquier momento,⁸³ sin incurrir por ello en una conducta que puede acarrear su responsabilidad internacional.

$ ^{77} $ C.I.J. Recueil, 1969, p. 231.

$ ^{78} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. cit., p. 98.

$ ^{79} $ AKEHURST, Michael. Ob. cit., p. 38.

3. Importancia de la Costumbre

La Costumbre, hasta comienzos del siglo XX, constituía el cuerpo más importante del Derecho Internacional. Muchas de estas reglas, como las relacionadas con la guerra marítima, tuvieron su origen en la práctica de un solo Estado, que tuvo poder para imponerlas hasta que llegaron a ser aceptadas sin protestas por otros Estados. Otras reglas, en especial las que se relacionan con el comercio, tuvieron su origen en la experiencia de un pequeño grupo de Estados y, despues de ser consideradas prácticas y convenientes, fueron aceptadas gradualmente por otros Estados, hasta que la costumbre establecida se transformó en una regla obligatoria.

La importancia de la costumbre proviene, según Reuter, de dos factores: esta ha permitido constituir un fondo de reglas universales en campos tan importantes como el de la práctica arbitral, la responsabilidad internacional, el derecho marítimo y el derecho de los conflictos armados, entre otros; y, por otro lado, es la costumbre y solo ella la que permite formar reglas generales que ocupen el lugar de la constitución en la Sociedad Internacional. Por esto, se dice en ocasiones desde un plano doctrinal que la base del Derecho Internacional es consuetudinaria.

Según Jiménez de Aarechaga, mientras la Corte Permanente durante su existencia y la Corte Internacional de Justicia hasta 1969 se ocuparon principalmente de asuntos referentes a la interpretación y aplicación de tratados, la Corte Internacional de Justicia, durante los últimos años, ha tenido que enfrentarse, en cada caso, con lo que se ha llamado «la medusa amorfa pero formidable del Derecho Internacional Consuetudinario".

Ese enfrentamiento comenzó —señala— con la sentencia dictada en 1969 en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, donde la Corte no solo tuvo que aplicar normas de carácter consuetudinario, sino que tuvo que pronunciarse sobre su naturaleza, su proceso de formación y su relación con los Tratados. En los casos posteriores sometidos a la Corte, cuestiones relativas al Derecho Internacional consuetudinario volvieron a plantearse: las normas que rigen la responsabilidad de los Estados, en el Asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited; el régimen de las pesquerías en la alta mar adyacente a un Estado, en el Asunto de las Pesquerías Islandesas; la responsabilidad de los Estados por contaminación de la atmósfera, en el Asunto de los Ensayos Nucleares; la libre determinación de los pueblos y la descolonización, en los Asuntos de Namibia y Sahara Occidental (Opiniones consultivas); la naturaleza jurídica y la delimitación de la Plataforma Continental en el Asunto del Mar Egeo, entre Grecia y Turquía; entre otros.

En la Comunidad Internacional contemporánea, la costumbre ha conservando entonces un papel importante, debido a que ha sido capaz de adaptarse a exigencias de dimensión y alcance universales. Si bien un sector de la doctrina critica la costumbre por la dificultad que implica su probanza, por su formación lenta no acorde con el mundo actual que requiere de soluciones rápidas y, porque refleja las voluntades gubernamentales, es decir, relaciones de fuerza;⁸⁸ la costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalización y democratización de la Sociedad Internacional. Así, en el Derecho Internacional clásico la norma consuetudinaria era la obra de unos pocos, las grandes potencias, cuyos intereses quedaban reflejados; actualmente la costumbre quiere ser la obra de todos, grandes y pequeños, y para todos, países industrializados y países en desarrollo. La costumbre ha sabido cambiar sus características y funciones al compás de las exigencias de la Comunidad Internacional y de la era histórica que nos ha tocado vivir. La costumbre sigue siendo así, una fuente de gran importancia en el Derecho Internacional.

$ ^{80} $ BARBERIS, Julio. Fuentes del Derecho Internacional Público. La Plata: Editorial Platense, 1973, p. 44.

$ ^{81} $ ABI-SAAB, Georges. Ob. cit., p. 177.

$ ^{82} $ WEIL, Prosper. Ob. cit., p. 170.

$ ^{83} $ BUERGENTHAL, Thomas y otros. Ob. cit., p. 28.

$ ^{84} $ FENWICK, Charles. Derecho Internacional. Traducción de María Eugenia Fischman. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba, 1963, p. 82.

$ ^{85} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 102.

$ ^{86} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p.13.

$ ^{87} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA. Eduardo. Ob. cit., pp. 13-14.

$ ^{88} $ MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Curso de Direito Internacional Público. Vol. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 234. FRIEDMANN, Wolfgang. La Nueva Estructura del Derecho Internacional. México: Trillas, 1967, p. 153; «[...] la costumbre sigue siendo torpe y lenta; independientemente de que las dificultades y problemas aumentan a medida que aumenta el número de sujetos de derecho internacional. Una crítica de corte político es la que fórmula D'ESTEFANO, Miguel. Derecho Internacional Público. La Habana: Editorial Nacional de Cuba, 1965, p. 12; «La exageración de la costumbre y la poca o limitada consideración de los tratados internacionales son características del pensamiento de muchos internacionalistas burgueses, que acuden a las prácticas internacionales ilegales bajo el sello de la pretendida costumbre internacional que ha sido formada durante siglos de desarrollo burgués y que los países progresistas no vienen obligados a acatar sino reúnen los elementos señalados.

4. Fundamento

La doctrina de los publicistas ha buscado establecer el fundamento de la obligatoriedad de la costumbre internacional, dando origen a numerosas teorías. Verdross refiere la existencia de al menos cinco grandes teorías.

4.1. Teoría del Consentimiento

Esta teoría es conocida también como la teoría voluntarista o del pacto tácito; entiende que la costumbre surge mediante un pacto tácito, es decir, el uso inicial de la respectiva norma se considera como un ofrecimiento, y se ve en los correspondientes usos de los demás Estados una aceptación de tal oferta.

Esta teoría fue iniciada por Grocio, Bynkershoek y Vattel y, modernamente, la escuela positivista alemana e italiana ha recogido esta explicación voluntarista que funda a la costumbre en el consentimiento tácito y presunto de los Estados. A nivel de jurisprudencia, esta teoría se apoya en el Asunto Lotus (1927), donde la Corte Permanente de Justicia Internacional señaló que: «Las reglas de derecho que vinculan a los Estados emanan de la voluntad de éstos; voluntad manifestada en las convenciones o en los usos aceptados generalmente como consagradores de principios jurídicos».

La concepción voluntarista del Derecho Internacional, que subyace en las palabras transcritas de la sentencia, reflejan una época y se debe, al menos en parte, al lenguaje del artículo 38 del Estatuto de la C.P.J.I. que, como el actual artículo 38 del Estatuto de la C.I.J., utilizaba las palabras «reconocidas» y «aceptada» tanto al referirse a las convención. nes o acuerdos internacionales como al caracterizar la costumbre.

Sin embargo, esta teoría ha sido objeto de duras críticas. Rousseau por ejemplo, ha señalado que esta concepción desconoce el carácter evolutivo del Derecho consuetudinario y no puede explicar cómo las normas consuetudinarias obligan a los Estados de nueva creación; mientras, Vargas Carreño entiende que, si la costumbre fuese un acuerdo tácito, le bastaría a un Estado aducir que nunca ha consentido en ella para deslgarse de toda obligación internacional de origen consuetudinario.

La sentencia en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte contiene también un rechazo implícito a esta doctrina al señalar:

Si el principio de la equidistancia ha llegado a ser parte del corpus del Derecho Internacional General, entonces dicha norma, como las otras normas del Derecho Internacional general o consuetudinaryo, obliga a la República Federal automáticamente y con independencia de cualquier manifestación del consentimiento, tanto expreso como implícito, que ésta última haya podido prestarle.

Rousseau ha concluido que esta sentencia constituye el abandono definitivo de la doctrina consensualista del derecho consuetudinario. Por tanto, la norma consuetudinaria no debe ser entendida como el resultado del consentimiento expreso o implícito de un Estado en particular.

$ ^{89} $ PASTOR RIDRUEJO, José. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1986, p. 86.

$ ^{90} $ Ibidem, p. 86.

$ ^{91} $ VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 124.

$ ^{92} $ C.P.J.I. Serie A, n. $ ^{\circ} $ 10, p. 18.

4.2. Teoría de la Sumisión

Esta teoría sostiene que las normas consuetudinarias surgen paulatinamente y se llevan a cabo con la convicción de que son jurídicamente obligatorias. Entonces, dichas normas existen más allá y por encima de la simple aceptación de los Estados destinatarios porque estos al interactuar las admiten como válidas, es decir, se someten a ellas por considerar las vinculantes, sin necesidad de una formal expresión de aceptación.

4.3. Teoría del Origen Unilateral

La creación de una costumbre, según esta teoría, comienza a imponerse unilateralamente por un Estado, y luego se convierte en una norma con suetudinaria por el acuerdo expreso o tácito de los demás Estados. En otras palabras, esta teoría sostiene que, mientras el Derecho Internacional surge siempre de un acuerdo, la costumbre puede ser establecida por un solo Estado que inicie una práctica determinada a la que posteriormente otros Estados se sumen, lo cual conforma con el pasar del tiempo una norma internacional consuetudinaria.

$ ^{93} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 97.

$ ^{94} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit, p. 95.

$ ^{95} $ I.C.J. Reports, 1969, p. 28.

$ ^{96} $ ROUSSEAU, Charles. Droit International Public. Vol. I, 1970, p. 313.

$ ^{97} $ VARELA QUIROS, Luis. Las Fuentes del Derecho Internacional. Bogotá: Temis, 1996, p. 84.

4.4. Teoría Objetiva

Esta es la teoría imperante. Según ella, la costumbre es expresión de una regla objetiva, exterior y superior a las voluntades estatales. La teoria de la conciencia jurídica colectiva, inicialmente defendida en Alemania por Savigny y luego mantenida por Duguit, Scelle, Le Fur, entre otros, sostiene, entonces, la costumbre como manifestación de una convicción jurídica, cuya existencia es independiente de todo acto de voluntad real o presunto de los Estados.

Dentro de esta postura destaca la escuela sociológica francesa que entiende que la norma internacional es un producto social y atiende a las necesidades sociales. Rousseau y Basdevant se encuentran entre sus principales defensores.

En todo caso, lo importante es que cualquiera que sea la razón que dio origen a la fundamentación de la costumbre, hoy en día nadie puede negar su carácter vinculante, pues este no solo es apoyado por la doctrina, sino confirmado por la práctica y la jurisprudencia internacionales.

5. Características

La doctrina de los publicistas coincide en señalar cinco características de la costumbre internacional.

En primer lugar, la costumbre se destaca como la fuente más antigua del Derecho Internacional; hasta mediados del siglo XIX era entendida como la única fuente de esta disciplina.

En segundo lugar, la costumbre se caracteriza por ser la fuente más fecunda y abundante, en tanto la gran mayoría de normas del Derecho Internacional sigue estando regulada por costumbres y, dentro de estas, existen algunas de gran importancia como es el caso de las referidas al ámbito de la responsabilidad internacional.

La costumbre es la regla más dúctil, en la medida que se adapta fácilmente a los cambios y transformaciones que se suceden en el tiempo. Su composición y estructura general facilita su evolución y ajuste.

En cuarto lugar, la costumbre es la fuente más flexible, en tanto permite la oposición, esto es, que ciertos Estados puedan eximirse de su cumplimiento.

Finalmente, se señala que la costumbre es la fuente que, conjuntamente con los principios generales del derecho, logra mayor grado de universalidad, es decir, de aceptación por parte de los Estados. Como señala Sorensen, hasta ahora ningún tratado ha logrado la ratificación o la adhesión de la totalidad de los Estados miembros que componen la comunidad internacional. Nuevamente, su formulación y estructura genérica permite que un mayor número de Estados la pongan en práctica.

$ ^{98} $ VERDROSS, Alfred. Ob. cit., pp. 124-125.

$ ^{99} $ ACCIOLY, Hildebrando. Ob. cit., p. 19; PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p.15.

$ ^{100} $ ACCIOLY, Hildebrando. Ob. cit., p. 19.

6. Clasificación

La costumbre internacional, en relación con su ámbito de aplicación, puede ser clasificada de la siguiente forma.

6.1. Costumbre Universal o General

Es aquella práctica repetida por todos o la mayoría de Estados que componen la comunidad internacional. La C.I.J. en el Asunto de la Plataforma Continental señaló al respecto que «en el supuesto de normas y obligaciones de derecho general o consuetudinario, [...] por su naturaleza, deben aplicarse en iguales condiciones a todos los miembros de la comunidad internacional».

La vocación de universalidad o generalidad de una costumbre depende del grado en el cual interesa al conjunto de Estados que forman la comunidad internacional. En este punto, al igual que en el proceso formativo de la costumbre, no interesa el grado de participación alcanzado por cada Estado, ni su consentimiento expreso, hecho que es reconocido incluso por los autores voluntaristas, como Tunkin. La costumbre así formada interesa al conjunto de Estados y, por lo mismo, los obliga, salvo que algún Estado se haya opuesto a la costumbre desde su periodo formativo, como veremos en el punto siguiente.

Por otro lado, para algunos autores, como Conforti, las normas consuetudinarias generales o universales son susceptibles de aplicación analógica. Esta consiste en interpretar o aplicar extensivamente una norma a un caso no previsto o no regulado, pero cuyas características esenciales son análogas a las del caso previsto. Los ejemplos más destacados se han dado en la aplicación de ciertas costumbres sobre navegación marítima a la navegación aérea e incluso, a la navegación espacial.

$ ^{101} $ ACCIOLY, Hildebrando. Ob. cit., p. 20; ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. p. 70; MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 82.

$ ^{102} $ SORENSEN, Max. Ob. cit., p. 159.

$ ^{103} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 71; MONROY CABRA, Marco. Ob. cit., p. 48; CAMARGO, Pedro Pablo. Ob. cit., p. 194.

$ ^{104} $ THIERRY, Hubert y otros. Ob. cit., p. 145.

$ ^{105} $ TUNKIN, G. Droit International Public: problèmes théoriques. Paris: Pédone, 1965, p. 87.

6.2. Costumbre Regional

Es aquella práctica repetida por un grupo de Estados que pertenecen a una misma área o región geográfica; sus efectos por tanto, se limitan a aquellos Estados que la han reconocido o sancionado mediante una práctica constante. Inversamente al procedimiento formativo de la costumbre general, la costumbre regional si requiere la participación y el consentimiento o aquiescencia de los Estados entre los cuales se ha de aplicar, así como los requisitos usuales para la formación de una costumbre con relevancia jurídica entre las partes, es decir, de obligatoria observancia. Por lo tanto, además de su campo de aplicación limitado, la costumbre regional tiene una incuestionable base consensual desde su periodo formativo. Son el ámbito regional de su aplicación y el grado de participación en su formación los que determinan la «especialidad» de la costumbre. Se citan como clásicos ejemplos de costumbres regionales americanas el asilo diplomático y la regla del agotamiento de los recursos internos, aunque en el caso de esta última se trata hoy de una regla consuetudinaria de alcance universal.

6.3. Costumbre Particular

Referida al uso constante en el tiempo de un grupo de Estados que perte-necen a diferentes áreas o regiones geográficas.

$ ^{106} $ CONFORTI, Benedetto. Ob. cit., pp. 59-60.

$ ^{107} $ THIERRY, Hubert y otros. Ob. cit., p. 147.

$ ^{108} $ THIERRY, Hubert y otros. Ob. cit., p. 148.

$ ^{109} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 96.

$ ^{110} $ SEPÚLVEDA, César. Las Fuentes del Derecho Internacional Americano. México: Por rúa, 1969, p. 58.

$ ^{111} $ Así, en el Asunto Interhandel (1959) entre Suiza y Estados Unidos, la C.I.J. señaló: «La regla según la cual los recursos internos deben ser agotados antes que pueda iniciarse un proceso internacional, es una regla bien establecida del derecho internacional consuetudinario».

6.4. Costumbre Bilateral

Es aquella práctica seguida tan solo por dos Estados. Un sector de la doctrina suele denominarla también costumbre local. Respecto a la costumbre bilateral, la jurisprudencia entiende que implica la participación de ambos Estados, lo que no excluye que esta participación pueda también ser un consentimiento implicito o incluso una abstención.

Scott entiende que el primer caso de costumbre bilateral analizado en un tribunal Internacional tuvo lugar en la Corte Permanente de Arbitraje en el Asunto de los Arrendamientos Perpetuos en Japón.^{114} Posteriormente, se menciona la Opinión Consultiva de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto sobre la Capacidad de la Ciudad Libre de Danzig para llegar a ser Miembro de la En la actual Corte Internacional de Justicia, merecen destacarse dos casos: el de los Derechos de los Ciudadanos Norteamericanos en Marruecos,^{116} donde se discutió la existencia de una costumbre bilateral relativa a la extensión de la jurisdicción consular de los Estados Unidos en territorio marroqui; y el del Derecho de Paso sobre Territorio antes citado.

Por otra parte, D'Amato ha señalado, que «es demasiado temprano, en la jurisprudencia internacional, para establecer, con algún grado de convicción claros principios de conflicto de leyes respecto a la costumbre general y especial".

Sin embargo, la doctrina entiende que en caso de conflicto, la costumbre especial debe primar sobre la costumbre general, salvo que esta última revistiera el carácter de una norma de ius cogens, fundamentalmente en virtud del principio de que la norma especial prima sobre la general.

La doctrina también ha empleado la distinción, creada por R-J Dupuy, entre costumbre sabia (coutume sage), la antigua, y costumbre salvaje (coutume sauvage), la nueva. Esta clasificación ha sido recientemente retrucada por Abi-Saab con base en el proceso de elaboración de la antigua y la nueva costumbre internacional.

Por último, cabría señalar que algunos autores distinguen entre costumbre positiva y costumbre negativa. La primera estaría referida a aquella práctica que implica una acción positiva; mientras que la segunda sería aquella que implica una conducta de omisión, abstención o inacción repetida en el tiempo siempre que dicha conducta no sea un mero reflejo del hecho de que el Estado interesado no se dio cuenta de que podía actuar en vez de abstenerse de hacerlo, o no se deba a simple indiferencia. Es decir, la falta de acción es relevante cuando el Estado interesado tiene motivos para adoptar una actitud determinada y se abtiene de hacerlo, como cuando concede a otro un permiso en una esfera que afecta sus propios intereses — como ocurre al permitir el paso de una nave de guerra extranjera a través de sus aguas territoriales.

En el Asunto Lotus, la C.P.J.I. dejó abierta la posibilidad de una costumbre con carácter negativo, siempre que concurriera «la conciencia del deber de abstenerse». Asimismo, tenemos el voto disidente del juez Negulesco quien afirmó que una serie de «abstenciones constantes» pueden dar origen a una costumbre.

Por último, cabría referir el Asunto Nottebohm, donde la Corte analizando la práctica de los Estados de abstenerse de ejercer la protección diplomática a favor de los naturalizados que no han guardado un vínculo afectivo con aquel, expresó que tal «abstención» ponía de manifiesto su convicción jurídica de que la nacionalidad debía corresponder a una situación de hecho; con el cual, se puso de manifiesto, la posibilidad de crear normas consuetudinarias mediante abstenciones que tengan como sustento una convicción jurídica.

$ ^{112} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 98.

$ ^{113} $ C.I.J. Asunto del derecho de paso sobre territorio indio. Recueil, 1969, p. 39.

$ ^{114} $ SCOTT, James. The Hague Court Reports. Vol. I. Nueva York, 1916-32, p. 452.

$ ^{115} $ C.P.J.I. Serie B, n. $ ^{0} $ 18, pp. 12-13.

$ ^{116} $ C.I.J. Recueil, 1952, p. 200.

$ ^{117} $ C.I.J. Recueil, 1960, p. 39.

$ ^{118} $ D'AMATO, Anthony. 《The concept of Special Custom in International Law》. 1969, vol. 63, n. $ ^{°} $ 2, p. 219.

$ ^{119} $ GAMIO, José María. Ob. cit., p. 90. En el mismo sentido se pronuncia COHEN, J. La Coutume Locate*. En: Annuaire Français de Droit International. 1961, p. 137.

$ ^{120} $ I.C.J. Reports, 1960, p. 44.

$ ^{121} $ ABI-SAAB, George. Ob. cit., pp. 176-178. Véase también CARREAU, Dominique. Droit International. Pp. 274-276.

7. Oposición a la Costumbre

En el proceso de formación de la costumbre, no es necesaria la participación o el consentimiento expreso de todos los Estados; en este caso, el silencio o la no oposición tienen el valor de la aquiescencia. Por lo tanto, una vez consolidada la costumbre, se aplicará a todos los Estados, incluso a los que no han participado en su proceso formativo y no expresaron su parecer al respecto.

Durante el periodo de formación de la costumbre, es posible también que los Estados formulen protestas destinadas a manifestar su discrepancia con la práctica que viene siendo reiterada; dicha protesta permitirá al Estado que la formula sustraerse a la aplicación de la regla consuetudinaria en formación.

Esta oposición o protesta debe ser formulada en forma expresa, pública y reiterada, y solo produce efectos jurídicos si su formulación no se produce cuando la norma se encuentra ya consolidada. Si la disconformidad se manifiesta una vez que la regla quedó bien establecida, resulta tardía, en tanto no impedirá la aplicación de dicha norma para el Estado disidente. Asimismo, no cabe la oposición cuando la norma en cuestión no solo establece determinadas pautas de comportamiento sino que expresa, además, principios básicos de orden público de la comunidad internacional y sea por ello una norma imperativa que no admite excepción ni acuerdo en contrario, esto es, cuando la norma de que se trata sea una norma de tus cogens.

Más aun, «no se registran antecedentes, en la jurisprudencia internacional, en el sentido de admitir la inoponibilidad a un Estado de una obligación por la oposición de éste a una práctica [...] cuando ésta se refiere a una costumbre de derecho internacional general». Existen duas, en el caso de la Pesquerías Anglo-Noruegas; sin embargo, a la fecha en la que se dictó sentencia, no existían normas de carácter general sobre los puntos materia de resolución.

Parece, por lo tanto, existir acuerdo respecto a que, una vez forma de la regla consuetudinaria, los Estados no podrán oponerse a ella. El problema se retrotrae a la etapa formativa de la costumbre y a la oposición expresa, pública y reiterada que manifiesta un Estado en esa etapa, conducta que ha sido denominada como la del «objetor persistente». En principio, esta oposición no impide la formación de la regla consuetudinaria, el problema está en la aplicación al Estado cuya conducta ha sido de «objetor persistente». La doctrina y la jurisprudencia señalan que en estos casos, la regla consuetudinaria no es de aplicación al «objetor persistente».

Todo esto se presenta dentro de una estricta lógica jurídica y la observancia de principios como el de la soberania y la igualdad de los Estados, ya que, por muy alto grado de compenetración que alcance la comunidad internacional, no se encuentra en la posibilidad de imponer la voluntad mayoritaria a los Estados que la rechazan. En el Asunto del Derecho de Asilo y, fundamentalmente, en el Asunto de las Pesquerías Noruegas, la Corte, después de llegar a la conclusión de que la regla de las diez millas para las bahías no era una costumbre establecida, añadió la observación de que en todo caso dicha regla «aparece inoponible a Noruega, en cuanto se ha opuesto siempre a su aplicación [...].

$ ^{122} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 93. Véase GIANNI. La Coutume en Droit International. Paris: 1931, pp. 126-130.

$ ^{123} $ SORENSEN, Max. Ob. cit., p. 161.

$ ^{124} $ C.P.J.I. Serie A, n.° 10, p. 28: «Las decisiones judiciales que se pueden encontrar en los compendios de jurisprudencia son una prueba suficiente del hecho invocado por el agente del gobierno francés, resultando simplemente que los Estados con frecuencia se han abstenido, de hecho, de ejercer las persecuciones... ahora bien, eso es solamente si la abstención es motivada por la consciencia de un deber de abstenerse. $ ^{125} $ C.P.J.I. Serie B, n.° 14, pp. 105-106.

$ ^{126} $ C.I.J. Recueil, 1955, p. 22.

$ ^{127} $ CAHIER, Philippe. Ob. cit., p. 233. Se entiende que nos estamos refiriendo a una costumbre universal o general.

$ ^{128} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 71; WALDOCK. Hague Recueil. Vol. 106, p. 50; DE VISSCHER, Charles. “Cours Général de Droit International Public”. En Hague Recueil. Vol. 136, p. 74; VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 127.

$ ^{129} $ THIERRY, Hubert y otros. Ob. cit., p. 146.

$ ^{130} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 102.

$ ^{131} $ GAMIO, José Maria. «Costumbre Universal y Particular*. En El Derecho Internacional en un Mundo en Transformación. En Homenaje al Profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1994, t. I, p. 80.

$ ^{132} $ Entre los críticos más destacados de esta postura cabe señalar a Benedetto Conforti.

8. La Costumbre y los Nuevos Estados

En relación con el punto anterior, existe una situación que merece un análisis más detallado: la de los nuevos Estados. El surgimiento de nuevos Estados independientes y soberanos, como consecuencia del proceso de descolonización que experimenta la Comunidad Internacional, plantea el problema de la aceptación o no por parte de esos nuevos Estados del derecho internacional consuetudinario prexistente.

Cierto sector de la doctrina, encabezado por Tunkin, entiende que los nuevos Estados que no han tenido oportunidad de oponerse a una costumbre durante su periodo de formación no están obligados a cumplir esta. En efecto, este sector entiende que los nuevos Estados «están facultados jurídicamente para no reconocer reglas particulares consuetudinarias de Derecho Internacional General». El viejo derecho internacional consuetudinario —señala Tunkin— se formó en el periodo colonial respondiendo a exigencias e intereses totalmente diferentes de los de nuestro tiempo; ese ordenamiento no puede pretender, por lo tanto, vincular a un Estado que nazca hoy, con exigencias e intereses opuestos. Dentro de esta misma tendencia, autores como Moncayo entienden que, a excepción de las normas imperativas, los nuevos Estados pueden cuestionarse la obligatoriedad de toda otra norma general de ese derecho a través de actos concluyentes opuestos a ella o bien por medio de actos reiterados de protesta. Por su lado, Chaumont entiende que los nuevos Estados no pueden ser alcanzados por normas consuetudinarias que serían fruto de la desigualdad imperante durante el colonialismo.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que el Estado de reciente formación está obligado por las normas consuetudinarias de carácter general nacidas antes de su advenimiento, pese a que el mismo no haya participado en el proceso de formación de la norma. En este sentido, la doctrina anglosajona opina que existiría siempre una aceptación del derecho internacional vigente por parte de los nuevos Estados. Esta aceptación no se expresa por medio de su consentimiento, sino que que da implícita en el acto mismo por el cual ellos acceden a la categoría de sujetos de derecho internacional. Kelsen asimila este caso al de los hombres, quienes nacen en medio de un orden estatal establecido por la costumbre: ellos tienen obligaciones y derechos en virtud de las normas de ese orden, sin haber colaborado con su actos en la creación de las normas en cuestión.

Esto resulta confirmado por el artículo 5 del Convenio de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de Tratados, en el que se señala:

El hecho de que un Tratado no se considere en vigor respecto de un Estado en virtud de la presente Convención no menoscabará en nada el deber de ese Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del Derecho Internacional independentemente de este tratado.

$ ^{133} $ CAHIER, Philippe. Ob. cit., pp. 233-237.

$ ^{134} $ Ibidem, p. 236.

$ ^{135} $ C.I.J. Recueil. 20/11/1950.

$ ^{136} $ I.C.J. Reports, 1951, p. 131.

$ ^{137} $ TUNKIN, Gregory. Droit International Public. Problèmes Théoriques. 1965, p. 87.

$ ^{138} $ MONCAYO, Guillermo y Otros. Ob. cit., p. 89.

9. Derogación de la Costumbre

La derogación de una costumbre puede producirse por dos causas principales.

9.1. Debido a la inobservancia continua de una costumbre, puede producirse la extinción de la misma. Para que la costumbre caiga en desuso, no basta que los Estados dejen de realizar los actos prescritos por la misma, sino que han de hacerlo por razones jurídicas, por entender que no responde ya a la convicción de ser actos debidos. Cuando la costumbre cae en desuso o en abandono, se le denomina desuetudo.

9.2. Debido a la aparición de una norma principal opuesta a una costumbre internacional. En efecto, es posible el surgimiento de una costumbre, un tratado o un principio general del derecho que contravenga lo dispuesto por una norma consuetudinaria; en tal caso primará la norma posterior.

Un ejemplo de tratado que derogó una costumbre lo tenemos en la abolición de la trata de negros en virtud de la Declaración de Viena de 8 de febrero de 1815 y del Acta General de Bruselas del 2 de julio de 1890. Asimismo, puede citarse la supresión de la práctica del Corso por la Declaración de París del 16 de abril de 1856 sobre la Guerra Marítima.

Sobre la última modalidad de derogación, Ulloa entiende que pueden surgir problemas durante el tiempo en el que la nueva costumbre se consolida y deroga la anterior. Este autor señala que, mientras la costumbre en formación no alcance generalidad, existirá una situación delicada que puede provocar malas inteligencias entre los Estados, pues el Estado impulsor de la nueva costumbre, estará actuando —al menos en un principio— al margen del Derecho Internacional vigente.

Este tema, señala Conforti, despertó un vivo debate doctrinario que se desarrolló en los Estados Unidos, a raíz de que surgió la interrogante de si las cortes judiciales norteamericanas podían censurar la violación de normas consuetudinarias por parte del Ejecutivo, y en particular por parte del Presidente de los Estados Unidos. Se señaló que de no ser estos libres de violar el derecho consuetudinario existente, se les impediría provocar cambios y transformaciones de tal derecho consuetudinario a través precisamente de nuevas costumbres y comportamientos considerados ilícitos a la luz del derecho vigente.

Algunos autores —continúa Conforti— fueron contrarios a atribuir un poder de violación al Ejecutivo; otros se mostraron partidarios de que el Ejecutivo requiriera una autorización del Congreso; mientras un último grupo mayoritario entendió que el Ejecutivo podía transgredir el derecho consuetudinario existente, siempre que lograra demostrar —ante la Corte que eventualmente censurara su actuación— que dicha violación estaba basada en una nueva convicción jurídica de estar actuando conforme a derecho, y no en el ánimo de incumplir una obligación internacional.

En todo caso, si bien esta última postura parece ser la más razonable, en el estado actual del Derecho Internacional nada impedirá considerar al Estado promotor de la nueva costumbre, como transgresor del derecho consuetudinario existente, y, eventualmente, como sujeto pasivo de responsabilidad internacional.

$ ^{139} $ CHAUMONT. «Cours Générale... Elaboration des Régles Coutumières». En: Recueil des Cours, 1970, t. I., p. 438.

$ ^{140} $ KELSEN, Hans. Ob. cit., pp. 75-76; GUGGENHEIM, Paul. Traité de Droit International Public. Ginebra, 1953, p. 49. SEFERIADES. «A perçus Sur la Coutume Juridique Internationale et notamment sur son fondament». En Révue Générale de Droit International Public, 43, 1936, p. 151.

$ ^{141} $ ACCIOLY, Hildebrando. Ob. cit., p. 20 ; PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 16.

$ ^{142} $ TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. cit., p. 98.

$ ^{143} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 74.

$ ^{144} $ ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957, t. I, p. 50.

$ ^{145} $ A.J.I.L. 1986, p. 913 y ss. 1987, p. 371 y ss. Citado por CONFORTI, Benedetto. Ob. cit., p. 53.

146 Ídem. Véase también CAPOTORTI, Francesco. Corso de Diritto Internazionale. Giuffré Editore, 1995, p. 101. En el mismo sentido se pronuncia Gaetano MORELLI: «Un comportamiento constante objetivamente en contraste con una norma jurídica, pero acompañado del convencimiento objetivo de su licitud, genera la extinción de la norma no observada».

10. Diferencia con la Cortesía Internacional

La Cortesía Internacional (Comitas Gentium) es el conjunto de usos seguidos simplemente a título de conveniencia o por razones de comodidad, esto es, sin convicción de que son jurídicamente obligatorios y correctos. Oppenheim la define como normas de urbanidad, de trato y de buena voluntad observadas por los Estados en sus relaciones mutuas sin que dichas reglas o normas obliguen jurídicamente. El uso fundado en la cortesía internacional no obliga jurídicamente al Estado que la observa; por tanto, su violación no engendra responsabilidad internacional del Estado transgresor ni obliga a una reparación por parte de este; solo produce el efecto de complicar las relaciones internacionales. La cortesía internacional no es, por tanto, fuente del derecho internacional, en tanto no se funda en la conciencia de un deber. Un ejemplo de cortesía internacional es el saludo marítimo en alta mar, las normas protocolares que se aplican cuando un nuevo Embajador entrega las credenciales a un Jefe de Estado o la práctica de exceptuar a los diplomáticos de ciertos impuestos.

En este punto debemos citar el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, donde la Corte señaló:

Hay numerosos actos internacionales, en el terreno protocolario, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero están motivados solamente por simples consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición, y no por un sentimiento de deber jurídico.

No obstante, la doctrina coincide en señalar que los usos de pura conveniencia pueden consolidarse y convertirse en verdaderas costumbres internacionales; es el caso de las normas consuetudinarias referidas a la inmunidad y privilegios diplomáticos.

$ ^{147} $ OPPENHEIM, Lassa. Ob. cit., p. 34.

$ ^{148} $ WALZ, Gustav Adolf. Esencia del Derecho Internacional y Critica de sus Negadores. Traducción de Antonio Truvol y Serra. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1943, p. 362.

$ ^{149} $ MONTIEL ARGUELLO, Alejandro. Manual de Derecho Internacional. Educa, 1976, p. 12; CAMARGO, Pedro Pablo. Ob. cit., p. 193.

$ ^{150} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p.2; ACCIOLY, Hildebrando. Ob. cit., p. 20.

$ ^{151} $ HALAJCZUK, Bohdan y Maria Teresa MOYA DOMINGUEZ. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Ediar, 1978, p. 41.

$ ^{152} $ SEPÚLVEDA, César. Ob. cit., p. 94.

$ ^{153} $ I.C.J. Reports, 1969, p. 44.

11. El Problema de la Prueba

La supremacia de la costumbre en la formación del Derecho Internacional Público cesó después de la segunda guerra mundial, en virtud del surgimiento de nuevos problemas en el quehacer internacional y del aumento del número de Estados miembros que componen la comunidad internacional.

Sin embargo, el decaimiento de la costumbre obedece a un inconveniente adicional. El hecho de que la costumbre sea por lo general imprecisa, no escrita y poco difundida, ha generado que resulte difícil de prueba, lo que a su vez ha traído como consecuencia un proceso de codificación destinado a remediar este inconveniente. En efecto, los Estados han sentido la necesidad de consignar por escrito cierto número de disposiciones consuetudinarias, en la convicción de superar el problema de la prueba que se presenta en la costumbre internacional. Esta conversión sistemática de las reglas consuetudinarias en un cuerpo de normas escritas en la que recibe el nombre de codificación.

Rousseau, consciente de este problema, plantea un análisis a dos niveles de los actos del Estado a fin de determinar la existencia de una costumbre internacional:

a) Actos Estatales: Son los actos que realizan internamente los órganos del Estado. Estos pueden ser actos del:

- Poder Ejecutivo: que están referidos a la práctica gubernamental y diplomática;

- Poder Legislativo: referidos a las leyes dictadas por el congreso sobre materias de carácter internacional:

- Poder Judicial: vinculadas a las decisiones judiciales internas cuando los tribunales nacionales son llamados a pronunciarse sobre cuestiones de orden jurídico internacional.

b) Actos Interestatales: Son aquellos referidos al comportamiento del Estado en organismos internacionales, conferencias, elaboración de tratados internacionales y participación en litigios resueltos por tribunales arbitrales o judiciales internacionales.

Cuando los Estados formulan observaciones a los proyectos elaborados por la Comisión de Derecho Internacional, hacen declaraciones en una Conferencia Diplomática, participan en la votación de un texto y firman o ratifican un convenio, a menudo suministran, expresa o implícitamente, valiosas indicaciones, no solo acerca de su conducta objetiva, sino también sobre su opinión iuris.

A nivel de jurisprudencia, el procedimiento ha sido el mismo. Así, en el Asunto Paquete Habana, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió que de la prueba producida (legislación estatal, tratados, decisiones de las Cortes nacionales, doctrina, etcétera) se desprendía en forma incontestable la existencia de una regla consuetudinaria válida que otorgaba a las pequeñas embarcaciones pesqueras inmunidad ante actos de beligerancia en tiempo de guerra. La C.P.J.I., siguiendo un método similar para la determinación de la existencia o no de una costumbre internacional, decidió en el Asunto Lotus que no existía una norma jurídica consuetudinaria que confiiera jurisdicción penal exclusiva al Estado de la bandera del buque en caso de abordaje en alta mar.

Adicionalmente, se señala que en materia de prueba debe hacerse una distinción entre el procedimiento a seguir en el caso de una costumbre universal o general y el procedimiento aplicable tratándose de una costumbre regional y particular.

En el caso de una costumbre universal, el Estado que la invoca tan solo debe demostrar la existencia de la misma, es decir, la presencia de los tres elementos constitutivos de esta. Establecida la existencia de la costumbre, la corte o tribunal la aplica de oficio al caso presumiendo su aceptación por parte de los demás Estados que participan en el litigio. Esta presunción admite prueba en contrario, es decir, el Estado puede probar que ha realizado actos contrarios a las prácticas antecedentes de esa costumbre general, o bien que mediante protesta u otra conducta concluyente no ha brindado aquiescencia.

Así, por ejemplo, cuando en el Asunto Interhandel la Corte aplica la regla del agotamiento de los recursos internos —cuyo carácter consuetudinario reconoce expresamente— en las relaciones entre Estados Unidos y Suiza, no se pregunta ni le interesa en absoluto si alguno de los dos Estados ha participado en su formación; se contenta con la inexistencia de alegación y prueba de que haya sido rechazada por alguno de ellos en el periodo de formación de la costumbre.

Tratándose de una costumbre particular o regional, el Estado que la invoca debe realizar una doble prueba. Además de demostrar la existencia de la misma, debe probar su aceptación (práctica) por parte de los demás Estados involucrados en el proceso. Pastor Ridruejo señala que el Estado que alega frente a otro una costumbre particular o regional viene obligado a demostrar que este último ha contribuído con sus actos al nacimiento de la regla. Esto fue confirmado por la Corte Internacional de Justicia en el Asunto del Derecho de Asilo, donde señaló:

El gobierno colombiano debe probar que la regla invocada por él está de acuerdo con un uso constante y uniforme practicado por los Estados en cuestión y que éste uso es la expresión de un derecho perteneciente al Estado que otorga el asilo y un deber que incumbe al Estado territorial.

De igual forma, en la sentencia referida a los Asunto de los derechos de los súbditos norteamericanos en Marruecos, la Corte frente a la alegación de los Estados Unidos de que su jurisdicción consular en Marruecos se fundaba en una costumbre bilateral, señaló:

En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que permita a la Corte concluir que se había establecido el derecho al ejercicio de una jurisdicción consular fundado sobre la costumbre o sobre el uso, de tal manera que se hubiese convertido en obligatorio para Marruecos.

En este punto debemos aclarar que la forma de probar la obligatoriedad de la costumbre particular o regional para el Estado demandado consiste en demostrar que dicho Estado ha reconocido esta regla en su propia práctica internacional, aunque el reconocimiento puede limitarse a la falta de protesta cuando otros Estados han aplicado la regla a casos que afectaban intereses del Estado demandado. Sobre esto último, el juez Ammoun, en el Asunto de la Plataforma Continental, precisó que, tratándose de costumbres regionales, los Estados deben prestar su consentimiento para que les sean oponibles. Sostuvo, finalmente, que este consentimiento podía ser prestado en forma expresa o tácita.

Finalmente, en el supuesto que dos Estados alegasen de común acuerdo la existencia de una pretendida norma consuetudinaria, ello no libera a la Corte competente a la que se encuentren sometidos dichos Estados de verificar la existencia de tal norma. Así, en el Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua la C.I.J. señaló que:

Esta concurrencia de opiniones no dispensa sin embargo a la Corte de tener que comprobar por sí misma qué normas de derecho internacional consuetudinario son aplicables [...] Cuando dos Estados acuerdan incorporar una norma particular en un tratado, su acuerdo es suficiente para hacer de dicha norma una norma jurídica que les vincula; pero en el ámbito del derecho internacional consuetudinario, la opinión compartida de las Partes en relación con el contenido de lo que consideran la norma no es suficiente.

$ ^{154} $ACCIOLY, Hildebrando y Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA. Manual de Direito Internacional Público. Sao Paulo: Saraiva, 1996, p. 36.

$ ^{155} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 74.

156 ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., pp. 72-73; VARELA QUIRÓS, Luis. Ob. cit., p. 71; BUERGENTHAL, Thomas y otros. Ob. cit., p. 27; SORENSEN, Max. Ob. cit., p. 161.

$ ^{157} $ EE.UU. Supreme Court of Justice. Doc. 1900, 175 U.S. 677.

$ ^{158} $ C.P.J.I. Serie A, 1927, n. $ ^{\circ} $ 10.

$ ^{159} $ VARELA QUIROS, Luis. Ob. cit., p. 72.

$ ^{160} $ KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 73; MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 87: «En el caso de una costumbre general cabe suponer que el Estado contra el cual ésta se invoca ha participado en el proceso creativo o que, no habiéndose opuesto a su nación, ha dado su aquiescencia.

$ ^{161} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 87.

$ ^{162} $ C.I.J. Recueil, 1958, pp. 27-28.

$ ^{163} $ RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Ob. cit., p. 218; MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 87: «Tratándose de costumbres particulares, se ha considerado —como principio— que la parte que alega su existencia deberá probarla, como deberá probar también que la norma vincula a las partes en la controversia*.

$ ^{164} $ PASTOR RIDRUEJO, José. Ob. cit., p. 84.

$ ^{165} $ I.C.J. Reports, 1950, p. 266.

$ ^{166} $ C.I.J. Recueil, 1952, p. 200.

$ ^{167} $ AKEHURST, Michael. Ob. cit., p. 39.

12. El Derecho Internacional Consuetudinario y el Derecho Convencional

La Costumbre y el Tratado aparecen como dos normas jurídicas complementarias y no antinómicas. Algunos autores como Chaumont subrayan los rasgos contrapuestos de ambas fuentes: «el Derecho Internacional Convencional se identifica con el Derecho escrito, o lex scripta, y se describe como resultante de un esfuerzo intelectual deliberado que le permite lograr ciertas características de precisión, claridad y orden. El Derecho Internacional Consuetudinario se define en cambio como un Derecho no escrito, o lex non scripta, y se presenta como un derecho espontáneo o implícito que es calificado de desordenado e incierto. Algunos autores incluso describen el proceso de creación de la costumbre como un procedimiento artesanal». Sin embargo, la antítesis no resulta tal en el Derecho Internacional.

Precisamente una de las conclusiones a las que puede arribarse del análisis de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en materia de costumbre es que dicha contraposición no debe aplicarse tan rígidamente. Desde hace mucho tiempo atrás se ha admitido la posibilidad de utilizar la unidad de la unidad del alfovado. dad de que un tratado puede llegar a dar origen a una costumbre, o que esta motive a su vez la celebración de un tratado. En síntesis, se reconoce la interacción entre ambas fuentes, la cual puede adoptar tres formas o modalidades que a continuación detallamos.

$ ^{168} $ C.I.J. Recueil, 1969, p. 131.

$ ^{169} $ CARREAU, Dominique. Droit International. Paris: Pedone, 1997. p. 254.

$ ^{170} $ CHAUMONT, Charles. «Cours Général de Droit International Public». En: Recueil des Cours. Vol. 129, p. 434.

$ ^{171} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 17.

12.1. Efecto Declarativo

Se produce cuando la norma convencional no es más que la declaración, la expresión formal y por escrito de una norma consuetudinaria ya existente. En este caso, la disposición del tratado es pura y simplemente la codificación o enunciación de una norma consuetudinaria en vigor. Desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultánea y paralelamente en el plano consuetudinario y en el convencional.

Aquí podríamos citar la Opinión consultiva en el Asunto de Namibia, donde la Corte señaló:

Las normas del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados relativos a la terminación de un tratado como consecuencia de su violación pueden, en muchos aspectos, ser considerados como una codificación del Derecho consuetudinario existente en esta materia.

De igual forma, la Corte en el Asunto del Consejo de la OACI entre la India y Pakistan invocó el artículo 60 de dicha Convención como expresión de la costumbre internacional, mientras que, en el Asunto de las Pesquerías Islandesas, la Corte empleó el artículo 62 como enunciado de la costumbre sobre la materia, y señaló:

Este principio y las condiciones y excepciones a que se haya sujeto, han sido incorporados en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que puede considerarse en muchos aspectos como una codificación del Derecho consuetudinario existente en materia de terminación de una relación convencional a causa de un cambio en las circunstancias.

Este proceso ha sido impulsado por la Comisión de Derecho Internacional, órgano técnico de las Naciones Unidas que ha asumido la tarea de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional y ha consagrado convencionalmente numerosas normas consuetudinarias. Como señala Reuter, se ha producido una especie de nuevo bautismo o confirmación del Derecho Internacional consuetudinario. En el mismo sentido ha dicho Fitzmaurice que se trata de un Derecho al que los nuevos Estados libre y voluntariamente han dado su caución y no algo «desarrollado antes de que fueron dueños de sus destinos y en cuya formación habían tenido escasa o nula participación.

$ ^{172} $ Ibidem, p. 18.

$ ^{173} $ Ibidem, p. 20; BAXTER, R. «Multilateral Treaties as Evidence of Customar International Law». En B.Y.B.I.L. Vol. XLI, 1965-1966, p. 300.

$ ^{174} $ I.C.J. Reports, 1971, p. 47. Citado por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 21.

$ ^{175} $ I.C.J. Reports, 1972, p. 67.

$ ^{176} $ I.C.J. Reports, 1973, p. 18. Citado por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 21.

12.2. Efecto Cristalizador

Se produce cuando la disposición de un Tratado constituye la primera formulación en un texto de una costumbre en formación (in statu nascend). En otros términos, este efecto se produce cuando una norma consuetudinaria en vías de formación se logra cristalizar formalmente en virtud de la adopción de un tratado que recoge el mismo contenido de conducta objeto de la práctica consuetudinaria. Como consecuencia, dicha norma cristaliza en una norma jurídica de carácter consuetudinario.

Este efecto ha sido confirmado en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, donde Dinamarca y los Países bajos adujeron:

[...] que si con anterioridad a la Conferencia de 1958 sobre el Derecho del Mar, el derecho de la plataforma continental no pasaba de tener un carácter embrionario y si la práctica de los Estados carecía de uniformidad, sin embargo, «la definición y la consolidación del Derecho consuetudinario en vías de formación tuvo lugar gracias a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, a la reacción de los Gobierno ante los trabajos de la Comisión y a los debates de la Conferencia de Ginebra y que este Derecho Consuetudinario en vías de formación había cristalizado en la adopción por la Conferencia de la Convención sobre la Plataforma Continental.

Luego, en su sentencia de 1973 en el Asunto de las Pesquerías entre el Reino Unido e Islandía, la Corte reconoció la nulidad de los Tratados arrancados por la fuerza o los derechos del Estado ribereño sobre su Plata-forma Continental, como normas consuetudinarias en formación que fueron cristalizadas como tales, una vez incorporadas en un Convenio de carácter general.

$ ^{177} $ REUTER, Paul. La Convention de Vienne sur le Droit des Traités. Paris, p. 8.

$ ^{178} $ FITZMAURICE, Gerald. «The Older Generation of International Lawyer and The Question of Human Rights». En: Revista Española de Derecho Internacional. Vol. XXI, n.° 3, p. 471.

$ ^{179} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 20.

$ ^{180} $ I.C.J. Reports, 1969, p. 38. Citado por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 22.

12.3. Efecto Generador

Se produce cuando una disposición de un tratado en el momento de su adopción (lege ferenda) da lugar a una práctica que de repetirse en el tiempo de manera uniforme, se transforma en una regla de derecho consuetudinario.

Esta posibilidad ha sido admitida por el artículo 38 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados que señala: «Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un Tratado llegue a ser obligatoria para un Tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal».

Este proceso ha sido descrito por Sorensen de la siguiente manera:

El convenio puede servir como una guía dotada de autoridad para la práctica de los Estados que se enfrentan con los nuevos problemas jurídicos con él relacionados, y de esta forma sus disposiciones pueden llegar a ser el núcleo alrededor del cual cristalice un nuevo conjunto de normas jurídicas generalmente reconocidas.

En el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte la Corte señaló:

En la medida en que esta tesis se basa en la idea de que el artículo 6 de la Convención ha tenido la influencia y ha producido el efecto descrito, implica claramente que se considera dicho artículo como una disposición creadora de normas que ha servido de base o de punto de partida de una regla que, siendo puramente convencional o contractual en su origen, posteriormente se habria integrado en el corpus general del Derecho internacional y sería en la actualidad aceptada como tal por la opinión iuris, de manera que había llegado a ser obligatoria incluso para los países que no son, ni nunca han sido, partes de la Convención. Ciertamente este proceso entra dentro del ámbito de lo posible y ocurre de tiempo en tiempo; constituye, sin duda, uno de los métodos reconocidos en virtud de los cuales pueden formarse nuevas normas de Derecho Internacional, consuetudinario.

Asimismo, en las dos sentencias dictadas en 1974 en los Asuntos de las Pesquerías Islandesas, la Corte dijo:

Por falta de un voto la Conferencia de 1960 no adoptó un texto que regulaba ambas cuestiones de la anchura del mar territorial y del alcance de la competencia en materia de pesquerías. Sin embargo, con posterioridad a dicha Conferencia, la evolución del Derecho por medio de la práctica de los Estados se desarrolló en base a los debates de la Conferencia y los acuerdos que estuvieron a punto de alcanzarse en ella. En estos últimos años dos conceptos han cristalizado como Derecho consuetudinario a partir del consenso general puesto de manifiesto en dicha Conferencia. El primero es el concepto de zona de pesca, una zona en cuyo interior un Estado puede reclamar derechos exclusivos en materia de pesquerías independentemente de su mar territorial; la extensión de dicha zona de pesca hasta un límite de doce millas a partir de las líneas de base aparece en la actualidad como generalmente aceptada. El segundo es el concepto de derechos de pesca preferentes en las aguas adyacentes en favor del Estado ribereño que se encuentra en una situación de dependencia especial de sus pesquerías costeras [...].

En este caso, la doctrina coincide en señalar que el silencio de los terceros Estados no podrá interpretarse nunca como una aquiescencia o aceptación tácita de dichas disposiciones convencionales tal como ocurre en el proceso normal de formación de la costumbre.

$ ^{181} $ I.C.J. Reports, 1973, p. 14. Citado por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 22.

$ ^{182} $ BAXTER, R. 《Treaties and Custom». En Hague Recueil. Vol. 129, p. 73. Citado por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 23.

$ ^{183} $ SORENSEN, Max. Opinión disidente en los Asuntos North Sea Continental Shelf, I.C.J. Reports, 1969, p. 244.

$ ^{184} $ I.C.J. Reports, 1969, p. 41.

13. La Recepción de la Costumbre en el Derecho Interno

Finalmente, un punto importante de analizar en relación con la costumbre es la incorporación de las normas consuetudinarias en los derechos internos o nacionales de los Estados. Sobre este tema, existen en doctrina dos posiciones fundamentales.

13.1. La Doctrina de la Incorporación Formal

Esta doctrina entiende que la incorporación de la norma consuetudinaría requiere de un procedimiento formal de incorporación, prescrito expresamente en el ordenamiento jurídico nacional de cada Estado. Esta postura parte de concebir que el Derecho Internacional y los Derechos nacionales son dos ordenamientos jurídicos diferentes, que marchan paralelos y, en consecuencia, la incorporación de la norma de un ordenamiento a otro requiere necesariamente seguir un procedimiento formal de recepción.

$ ^{185} $ I.C.J. Reports, 1974, p. 23.

$ ^{186} $ BAXTER, Richard. «Treaties and Custom». En: R. des. C.T. 129, 1970, pp. 66-67; CHARPENTIER, «Tendances de l'élaboration du Droit International Public Coutumier». En Société Française pour le Droit International. Paris, 1975, pp. 109-110; MAREK, K. «Le problème des sources du Droit International dans l'arrêt sur le Plateau Continental de la mer du Nord». En R.B.D.I. Vol. VI, 1970, pp. 62-64.

13.2. La Doctrina de la Incorporación Automática

Esta doctrina tuvo su origen en Inglaterra con el pronunciamiento de Lord Canciller Talbot en el caso, donde se afirmó que «el derecho de gentes en toda su extensión es y forma parte del derecho de Inglaterra». En rigor, señala Akehurst, esta afirmación es demasiado amplia, porque no es cierta con respecto de los tratados; pero, en cuanto al Derecho Consuetudinario, fue repetida y aplicada en gran número de decisiones entre 1764 y 1861, y fue confirmada por Lord Denning en el caso Frendtex Trading Corporation versus Central Bank of Nigeria en 1977. Este principio está incorporado en el common law y algunos Estados hereóeros de este sistema lo han asumido a través de una disposición constitucional, mientras otros lo han hecho mediante su práctica judicial interna.

En el primer caso, pueden citarse como ejemplos las constituciones de la ex-República Federal de Alemania de 1968, Italia de 1948, Grecia de 1975 y los Países Bajos. En el segundo, puede citarse el caso de Estados Unidos de América e Inglaterra; en este último cabe citar la opinión del Privy Council en el asunto Chung Chi Chung versus The King donde se señaló: «Las Cortes reconocen la existencia de un conjunto de reglas que las naciones aceptan entre sí. En cualquier asunto de carácter judicial ellas tratan de determinar cuál es la regla aplicable y, habiéndola encontrado, la considerará como incorporada en el derecho interno». También es el caso de Argentina, cuya Constitución si bien guarda silencio sobre el tema, la jurisprudencia dictada por la Corte Suprema ha establecido un criterio uniforme.

A nivel de la práctica de los Estados, Carrillo Salcedo distingue hasta cuatro modalidades:

a) El caso de Constituciones que contienen una disposición que establece la adopción obligatoria, aunque no automática, de las normas consuetudinarias. Es el caso del artículo 7 de la Constitución española de 1931, hoy derogada, que disponía: «El Estado español acatará las normas universales del Derecho Internacional General, incorporándolas a su Derecho positivo».

b) El caso de sistemas constitucionales que adoptan la tesis de la incorporación automática. Aquí se citan los mismos casos señalados anteriormente, como el del artículo 10 de la Constitución italiana que dispone: «El ordenamiento jurídico italiano se adapta a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas».

c) El caso de Constituciones que proclaman simultáneamente la incorporación automática de las normas consuetudinarias y su rango superior al de las normas internas. Este tercer caso, considerado jurídicamente el más perfecto, es el seguido por la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, de 1949, cuyo artículo 25 dispone: «Las normas generales del Derecho Internacional forman parte integrante del Derecho Federal. Estas normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal».

d) Por último, tenemos el caso de Constituciones que solo hacen referencia a determinadas normas consuetudinarias específicas. Es el caso del artículo 29 de la Constitución de la desaparecida U.R.S.S. de 1977, que hace alusión a la igualdad soberana de los Estados, a la renuncia al uso de la fuerza, la inviolabilidad de las fronteras, la solución pacífica de controversias, el respeto de los derechos humanos, entre otros. Asimismo, cabe citar el ejemplo del artículo 7 de la Constitución de Portugal de 1976, que menciona una serie de principios de Derecho Internacional por los que se regirá Portugal en sus relaciones internacionales.

A todas ellas podría sumarse una quinta modalidad, compuesta por aquellas constituciones que no tienen una disposición específica al respecto.

En el caso del Perú, si bien nuestro ordenamiento jurídico no contiene una disposición general expresa según la cual las normas consuetudinarias formen parte del derecho nacional; los tribunales —aunque un muy pocos casos— han aplicado ciertas normas el derecho internacional consuetudinario cuando han tenido la ocasión y las han considerado automáticamente incorporadas al derecho nacional.

Entre las normas aplicadas por nuestras resolucciones judiciales podemos mencionar las relativas a la inviolabilidad de los agentes diplomáticos, la inmunidad de la jurisdicción civil de estos, la personalidad e inmunidad de los Estados extranjeros, los deberes del Estado en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario, entre otros.

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$ ^{187} $ AKEHURST, Michael. Ob. cit., p. 51.

$ ^{188} $ BENADAVA, Santiago. «Las Relaciones entre Derecho Internacional y Derecho Interno ante los Tribunales Chilenos». En Nuevos Enfoques del Derecho Internacional. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 10-11. Véase también BAR-BOZA, Julio. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Zavalia, 1999, pp. 59-60.

$ ^{189} $ BRIERLY, James. The Law of Nations. 4. $ ^{a} $ ed. Oxford, 1949, pp. 87-88.

$ ^{190} $ BARBOZA, Julio. Ob. cit., pp. 63-64: El caso Manauta, Juan José y otros contra la Embajada de la Federación Rusa, es ilustrativo al respecto. Aquí la Corte cambia su jurisprudencia respecto a la inmunidad absoluta, de jurisdicción de los Estados extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al respecto también cambió.

$ ^{191} $ CARRILLO SALCEDO, José Antonio. Ob. cit., pp. 151-152. Anteriormente, la misma clasificación fue dada por DE VISSCHER, Paul. «Les Tendances Internationales des Constitutions Modernes». En: Recueil des Cours. Vol. 80, 1952, p. 520.

$ ^{192} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 238: Asimismo, en algunas constituciones de países afroasiáticos también se reconoce expresamente que el derecho internacional forma parte integrante del ordenamiento jurídico interno. Es el caso, entre otros, de las Constituciones de Etiopía, Guinea, India, Liberia y Somalia.

$ ^{193} $ DE VISSCHER, Paul. Ob. cit., p. 532: «Constituye el grado más avanzado de internacionalismo que se pueda conseguir», puesto que «al mecanismo de sanciones suministrado por el propio Derecho Internacional, se añade muy felizmente un mecanismo de sanciones internas, cuya puesta en práctica preventiva limitará considerablemente el desencadenamiento de la responsabilidad internacional».

3. Cursos de la Academia de Derecho Internacional de la Haya

3.1. Cursos Generales

ABI-SAAB, Georges. «Cours général de droit international public». En: RCADI. 1987-VII, t. 207, pp. 15-463.

BOURQUIN, Maurice. «Règles générales du droit de la paix». En: RCADI. 1931-1, t. 35, pp. 1-232.

CAHIER, Philippe. "Changements et continuité du droit international. Cours général de droit international public". En: RCADI. 1985-VI, t. 195, pp. 9-374.

CHAUMONT, Charles. «Cours général de droit international public». En: RCADI. 1970-I, t. 129, pp. 333-528.

DUPUY, Rene-Jean. «Communauté internationale et disparités de développement. Cours général de droit international public». En: RCADI. 1979-IV, t. 165, pp. 9-232.

FITZMAURICE, Gerald. "The general principles of international law considered from the standpoint of the rule of law". En: RCADI. 1957-II, t. 92, pp. 1-227.

GUGGENHEIM, Paul. «Les principes de droit international public». En: RCADI. 1952-I, t. 80, pp. 1-189.

JENNINGS, Robert. "General course on principles of international law". En: RCADI. 1967-II, t. 121, pp. 323-605.

JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. «International law in the last third of a century». En: RCADI. 1978-I, t. 159, pp. 1-344.

KELSEN, Hans. «Théorie générale du droit international public. Problèmes choisis». En: RCADI. 1932-IV, t. 42, pp. 117-351.

___. $ \underline{\text{Theorie}} $ du droit international public. En: RCADI. 1953-III, pp. 1-203.

TUNKIN, George. «International law in the international system». En: RCADI. 1975-IV, t. 147, pp. 1-218.

VIRALLY, Michel. «Panorama du droit international contemporain». En: RCADI. 1983-V, t. 183, pp. 9-382.

VISSCHER, Paul de. «Cours général de droit international public». En: RCADI. 1972-II, t. 136, pp. 1-202.

WALDOCK, Humphrey. "General course on public international law". En: RCA-DI. 1962-II, t. 106, pp. 1-251.

WEIL, Prosper. «Le droit international en quête de son identité. Cours général de droit international public». En: RCADI. 1992-VI, t. 237, pp. 9-370.

3.2. Cursos Especiales

AGO, Roberto. «Science juridique et droit international». En: RCADI. 1956-I, t. 90, pp. 851-958.

BAXTER, Richard. «Treaties and custom». En: RCADI. 1970-I, t. 129, pp. 25-106.

BERNHARDT, Rudolf. «Custom and Treaty in The Law of the Sea». En: RCADI. 1987-V, t. 205, pp. 247-330.

FERRARI BRAVO, Luigi. «Méthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des Etats». En: RCADI. 1985-III, t. 192, pp. 233-330.

FINCH, G. «Les sources modernes du droit international». En: RCADI. 1935-III. t. 53, pp. 531-629.

HEILBORN, P. 《Les sources du droit international》. En: RCADI. 1926-1, t. 11, pp. 1-63.

VISSCHER, Charles. «La codification du droit international». En: RCADI. 1924-V. t. 6, pp. 325-455.

4. Jurisprudencia

4.1. Corte Permanente de Justicia Internacional

C.P.J.I. Serie A, n.° 10, 1927.

C.P.J.I. Opinion Consultiva, Serie B, n.° 2.

C.P.J.I. Opinion Consultiva, Serie B, n.° 14.

C.P.J.I. Serie A/B, n.° 5, 1923.

C.P.J.I. Serie A/B, n.° 38.

C.P.J.I. Serie A/B, n.° 53.

4.2. Corte Internacional de Justicia

C.I.J. Recueil, 1950.

C.I.J. Recueil, 1951.

C.I.J. Recueil, 1952.

C.I.J. Recueil, 1958.

C.I.J. Recueil, 1969.

C.I.J. Recueil, 1971.

I.C.J. Reports, 1972.

C.I.J. Recueil, 1973.

I.C.J. Reports, 1974.

C.I.J. Recueil, 1984.

I.C.J. Reports, 1985.

I.C.J. Reports, 1986.

CAPÍTULO 4

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. Introducción

La idea de una codificación del derecho de las naciones habría surgido a fines del siglo 18 con Jeremy Bentham. La idea era no solo ordenar sistemáticamente las normas existentes, sino elaborar reglas nuevas y modificar las existentes con un criterio jurídico adecuado.

La codificación, señala De Visscher, constituye un estímulo para las ideas, llama la atención sobre los problemas jurídicos, proporciona un marco preciso a su discusión, e introduce gran vitalidad en la doctrina y jurisprudencia internacionales; es, por consiguiente, un factor para el más rápido desenvolvimento del Derecho Internacional, como también para su difusión en la opinión pública; por último, pero no menos importante, es un elemento del mayor valor para la certidumbre del Derecho Internacional y contribuye, por consiguiente, a eliminar uno de sus factores de imperfección.

Señala Moncayo que «en el siglo XIX se celebraron diversos convenios multilaterales en el seno de congressos y conferencias diplomáticas: los tratados de Viena de 1815 contienen disposiciones relativas a la navegación del Rin, a la neutralidad de Suiza y a los agentes diplomáticos; el Tratado de París de 1856 estableció la neutralidad del Mar Negro y reguló la navegación del Danubio; el Acta de Berlín de 1885 determinó las condiciones de la adquisición por parte de las potencias europeas «de ciertos territorios en Africa» y la libre navegación de los ríos Congo y Niger; los Convenios de la Haya de 1899 y 1907 que «precisaron los medios de solución pacífica de las controversias internacionales, las normas sobre la guerra terrestre y marítima y sobre neutralidad.

Sin embargo, será con la aparición de Organizaciones Internacionales como la Unión Panamericana y la Sociedad de Naciones (SDN) y luego la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Organización de las Naciones Unidas (ONU) al terminar la primera mitad del siglo XX, que se inicia un verdadero proceso codificador. En el ámbito de las Naciones Unidas, la Asamblea General creó por Resolución 174, el 21 de noviembre de 1947, la Comisión de Derecho Internacional (CDI), con el objeto de promover el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación, esto es, elaborar proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el Derecho Internacional o respecto de los cuales los Estados no hayan aplicado normas suficientemente desarrolladas y, asimismo, formular de manera más precisa y sistematizar las normas en materias en las que ya existe amplia práctica de los Estados. dos, así como precedentes y doctrina. La Organización de Estados Americanos creó el Comité Jurídico Interamericano (C.J.I.) en 1948, compuesto por quince miembros, con el objetivo de llevar a acabo el proceso de codificación en la región. La creación de ambos órganos impulsaría notablemente este proceso codificador y surgen, como consecuencia del trabajo de las mismas, numerosos convenios internacionales.

En materia de tratados, la CDI, en su sesión de 1949, incluyó esta materia en su agenda, encargando el tema a James Brierly que produjo como Relator tres informes generales y uno especial sobre las reservas de los tratados. «En 1952, Brierly renunció a la CDI, y se eligió en su reemplazo a Sir Hersch Lauterpacht. «En 1954, Lauterpacht fue elegido juez de la Corte Internacional de Justicia y renunció a la CDI, siendo sucedido por Fitzmaurice, quien llegó a presentar un total de cinco informes. «A su vez Fitzmaurice dejó la CDI al haber sido elegido juez de la Corte en 1960, designándose en su reemplazo a Sir Humphrey Waldock, quien elaboró seis informes respecto de toda la materia, sobre cuya base la CDI fue aprobando proyectos de artículos, hasta el definitivo en 1966.

Con anterioridad al Convenio de Viena, «sólo un instrumento estableció por escrito normas sobre este aspecto del Derecho Internacional: El Convenio de La Habana sobre Tratados (VI Conferencia Internacional de los Estados Americanos) », restringida al ámbito regional americano y «que nunca entró en vigor».

Fue así como el 5 de Diciembre de 1966 la Asamblea General de la ONU dicta la Resolución 2166 (21), convocando a una Conferencia Internacional en dos periodos, 1968 a 1969, en Viena, a fin de discutir el proyecto de Converción sobre Derecho de los Tratados, elaborado por CDI. Participaron de la Conferencia 103 Estados en el primer periodo y 110 en el segundo. El Presidente de la Conferencia fue Roberto Ago (Italia). El Convenio fue adoptado el 22 de Mayo de 1969 por 79 votos a favor, uno en contra (Francia) y 19 abstenciones, entrando en vigor el 27 de enero de 1980. Al 31 de Diciembre de 1999 contaba con 86 Estados Partes.

La importancia de este Convenio radica no solo en la codificación que de la costumbre internacional sobre los diversos aspectos del Derecho de los Tratados ha realizado, sino también por las novedosas institu- ciones que ha introducido, por lo que se ha convertido en una Convención bastante completa sobre esta materia.

Sobre lo primero, la C.I.J. ha señalado: «El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados puede ser considerado, en muchos aspectos, como una codificación del derecho consuetudinario existente».

No obstante, el Convenio de Viena de 1969 no codifica todo el Derecho Internacional relativo a los tratados, ni soluciona todos los problemas que la práctica presenta. Existen —como es obvio— algunas imperfecciones así como algunas omisiones, que iremos analizando más adelante

Cabe resaltar además, que el Convenio de Viena tiene un carácter supletorio, pues la voluntad de las partes contratantes, en este caso los Estados, no encuentra más limitaciones que el respeto de las normas imperativas reconocidas por el derecho y la comunidad internacional. Es por eso que, al estudiar el Derecho de los tratados en el marco de la práctica y el Derecho Internacional, concederemos un lugar importante, pero no privativo, al Convenio de Viena de 1969, por ser hasta hoy la mejor expresión del actual Derecho de los tratados.

$ ^{1} $ DE VISSCHER, Charles. «La Codification du Droit International». En: RCADI. 1924-V, t. 6.

$ ^{2} $ MONCAYO, Guillermo, GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia y Raúl VINUESA. Derecho Internacional Público. T. I. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía, 1981, p. 95.

$ ^{3} $ La CDI está compuesta por 34 miembros, elegidos por cinco años, entre personas de reconocida competencia en Derecho Internacional. En su composición, se debe representar a las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Su sede permanente está en Ginebra.

$ ^{4} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los Tratados Internacionales. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo De Palma, 1997, pp. 102-103.

$ ^{5} $ Ibídem, p. 92. El Acta Final de esta Convención fue suscrita por Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Haiti, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

$ ^{6} $ Ibidem, p. 104.

2. Definición

En el Dictionnaire de la Terminologie du Droit International de Basdevant, se dice que «tratado es un término genérico que puede servir para designar un acuerdo entre dos o más Estados para regular un asunto, determinar sus derechos y obligaciones, así como las reglas de conducta que deben seguir, pero en ningún caso es aplicable a un acuerdo entre un Estado y una persona privada». Para Kelsen, un tratado es un convenio normalmente celebrado entre dos o más Estados bajo el Derecho Internacional General destinado a establecer obligaciones y derechos mutuos, cuya fuente de origen es la autonomía de la voluntad. Schwarzenberger entiende que los tratados son más bien «acuerdos entre sujetos del Derecho Internacional, creadores de obligaciones vinculantes en Derecho Internacional». Verdross y Simma conciben el tratado como «un acuerdo de voluntades expreso o negociado definitivamente, conforme al Derecho Internacional, entre dos o más Estados u otros sujetos del Derecho Internacional, por el cual estos se obligan a determinadas prestaciones, abstenciones o servicios, unilaterales o sinalagmáticos, iguales o diferentes por una vez o repetidamente. Reuter lo define de la manera siguiente: «un tratado es una manifestación de voluntades concordantes imputables a dos o varios sujetos de Derecho Internacional y destinada a producir efectos de derecho según las reglas del Derecho Internacional». Finalmente, Nguyen, Daillier y Pellet prefieren la siguiente definición: «El tratado designa todo acuerdo celebrado entre dos o varios sujetos de Derecho Internacional, destinado a producir efectos de derecho regidos por el Derecho Internacional». Otros autores prefieren definir el tratado por sus efectos y no por su contenido, como Finch, quien estima que «Los únicos tratados que pueden ser considerados como fuentes del derecho de gentes son aquellos que establecen para el porvenir reglas nuevas de conducta internacional, o que afirman, definen o anulan las reglas consecutunarias o convencionales existentes».

Esta variedad de definiciones ha llevado a qué el juez Jessup plantee que un examen de la práctica internacional permita afirmar que la idea de que el término tratado tiene un sentido claro y uniforme es una ficción". En el mismo sentido, Hart sostiene que no existe ningún elemento común a las normas que llamamos tratados y que la única solución para saber si ellos son o no son reglas de derecho válidas es esperar y ver, en cada caso particular, si rigen efectivamente en la práctica. Mientras que para Guggenheim lo definitivo radica en el procedimiento de elaboración del acuerdo.

No obstante esta variedad de opiniones, es posible hallar algunos elementos comunes, que nos permitan construir una definición. Así, el tratado puede ser definido como el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, con capacidad para concertarlo, celebrado en forma verbal o escrita, regido por el Derecho Internacional y destinado a crear, modificar, regular o extinguir derechos y obligaciones de este ordenamiento.

En este mismo sentido, basados en la doctrina de los publicistas citada y en los proyectos elaborados por Brierly, Lauterpacht, Fitzmaurice y Waldock, la CDI presentó en 1965 su proyecto definitivo de artículo 1 a la Asamblea General de Naciones Unidas, el cual pasaría luego a convertirse en el artículo 2 (1 a) de la Convención, en el que se adopta la siguiente definición:

Articulo 2 (1 a)

a) Se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquier que sea su denominación particular.

La definición contiene al menos cinco elementos que merecen ser analizados:

$ ^{7} $ Caso de la Competencia en materia de Pesquerías, Reino Unido vs. Islandia. C.I.J. Reports, 1973, p. 21.

$ ^{8} $ BASDEVANT, Jules. Dictionnaire de la Términologie du Droit International. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1960, pp. 606 y ss.

$ ^{9} $ KELSEN, Hans. El Contrato y el Tratado. México: Escuela Nacional de Jurisprudencia, 1943, pp. 317-318. KELSEN, Hans. «Théorie du Droit International Public». En: RCADI, 1953-III, t. 84, pp. 132-133: «Un tratado es un acuerdo en el que intervienen normalmente dos o más Estados en el marco del derecho internacional general. Es bilateral cuando es celebrado por dos Estados solamente. Es multilateral cuando es celebrado por un número mayor de Estados. Un acuerdo es el acto de ponerse de acuerdo o la constatación de una comunidad de opiniones o de voluntades. Un tratado es un acto de voluntad que se debe de manifestar por signos o palabras de lenguaje oral o escrito. Es una manifestación de voluntad que emana de dos o más Estados, siendo la voluntad del Estado expresada por un individuo que obra en calidad de órgano del Estado. Tanto el orden jurídico internacional como el orden jurídico nacional atribuye efectos jurídicos a la manifestación de un acuerdo de voluntad entre dos o varias personas. En el derecho nacional hablamos de contrato y en el derecho internacional de tratado. A veces se designa al tratado por otro nombre: acuerdo, convenio, protocolo

arreglo, acta, declaración, etc. Pero el nombre en si mismo no tiene ninguna importancia.

$ ^{10} $ Véase GUGGENHEIM, Paul. Traité de Droit International Public. 2. $ ^{a} $ ed. T. I. Ginebra: Librairie de l'Université-Georg & Cie., 1967, p. 114. En el mismo sentido se pronuncia ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. Barcelona: Ariel, 1966, p. 23: «[...] un acuerdo entre sujetos del derecho de gentes destinado a producir determinados efectos jurídicos».

$ ^{11} $ VERDROSS, Alfred y Bruno SIMMA. Universelles Völkerrecht. 3. $ ^{a} $ ed. Berlin: Dunker & Humblot, 1984, p. 337. En el mismo sentido se pronuncian PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Tea, 1985, p. 13. MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Introducción al Derecho Internacional Público. Madrid: 1970, pp. 123-124. MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Bogotá: Temis, 1978, p. 9.

$ ^{12} $ REUTER, Paul. Introduction au droit des traités. 3. $ ^{a} $ ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 26.

$ ^{13} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Droit International Public. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1994, p. 117.

$ ^{14} $ FINCH. George. "Les sources modernes de droit international". En: RCADI. 1935-III. t. 53. p. 590.

$ ^{15} $ C.I.J. Recueil, 1962, p. 402.

a) Acuerdo internacional entre Estados

En primer lugar, para que exista un tratado, debe haber concordancia de voluntades, es decir, consenso; este consenso o concurso de voluntades no requiere ser simultáneo y puede presentarse dentro de un lapso de tiempo razonable. Esta característica la distingue de la declaración unilateral, en que basta la comunicación al destinatario de la misma, sin necesidad de su aceptación. En otros términos, se requiere de una manifestación de voluntad común de las Partes Contratantes. Esto significa que el acto de voluntad de cada una de dichas partes tiene el mismo contenido, se quiere lo mismo. La manifestación de voluntad de los sujetos se dirige hacia el mismo objeto, coinciden en aquello que quieren. Esta «manifestación» es la exteriorización de la voluntad de los sujetos contratantes, en tal sentido, afirma Reuter que «la voluntad real sobre la cual ambas partes se ponen de acuerdo es la voluntad exteriorizada».

Al respecto, la C.I.J. en su dictamen de 28 de mayo de 1951, sobre Validez de ciertas Reservas al Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, señaló: «Un Estado no puede quedar vinculado en sus relaciones convencionales sin su consentimiento».

En segundo lugar, la CDI, al comentar este artículo, señala que la limitación a los tratados celebrados «entre Estados» obedece a que los tratados concertados por las organizaciones internacionales «tienen características especiales que podrían complicar o retrasar los trabajos del Proyecto», razón por la cual, no los incluía en su texto. Adicionalmente, la Comisión constató que muchos artículos del proyecto habían sido pensados tan solo para acuerdos suscritos entre Estados. En consecuencia, de cidió limitar expresamente la definición y, con ello, el ámbito de aplicación del Convenio,

En este punto, debemos hacer referencia a otros artículos del Convenio, vinculados a este tema.

Artículo 1

La presente Convención se aplica a los tratados entre Estados.

$ ^{16} $ HART. The Concept of Law. Oxford, 1961, p. 229.

$ ^{17} $ GUGGENHEIM, Paul. «Cours général de Droit International Public». En: RCADI. p. 73.

$ ^{18} $ Yearbook ILC. 1950, t. II, p. 223: «Un Tratado es un acuerdo consignado por escrito entre dos o más Estados y Organizaciones Internacionales que establece una relación de Derecho Internacional entre las partes del mismo».

$ ^{19} $ Yearbook ILC. 1953, t. II, p. 90: «Los tratados son acuerdos entre Estados, incluyendo organizaciones de Estados, que tienen la intención de crear derechos y obligaciones jurídicas entre las partes».

$ ^{20} $ Anuario CDI. t. II, p. 106: «Para los efectos de la aplicación del presente código, se entiende por tratado un acuerdo consignado en un instrumento formal único (sea cual fuere su nombre, título o denominación) concertado entre entidades que son todas ellas sujetos de derecho internacional con personalidad internacional y capacidad para concertar tratados, y destinado a crear derechos y obligaciones, o a establecer relaciones, que se rigen por el derecho internacional».

$ ^{21} $ Anuario CDI. 1962, t. II, p. 35: “Se entiende por tratado todo acuerdo internacional consignado por escrito en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos sea cual fuere su designación particular”.

$ ^{22} $ Sobre lo mismo señala NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Droit International Public. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1994, pp. 117-118: «Ella supone un “concurso de voluntades” entre las partes en el acuerdo. No necesariamente una aceptación paralela y simultánea: un tratado puede nacer de una declaración unilateral de voluntad de una parte, seguida de la aceptación de la otra, o de una declaración colectiva que sea objeto de aceptaciones unilaterales posteriores».

$ ^{23} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 117. MONACO, Riccardo. Manuale di Diritto Internazionale Pubblico. Turin: Unione Tipografica Editrice Torinese, 1982, p. 95. CAHIER, Philippe. «Changements et continuité du droit international, Cours général de droit international public». En: RCADI. 1985-VI, t. 195, p. 165: «Los tratados son los resultados de negociaciones en el curso de las cuales las partes, luego de haber defendido sus intereses, se ponen de acuerdo sobre un texto. Es entonces la concordancia de voluntades, la manifestación de la voluntad común que constituye un tratado.

$ ^{24} $ BARBERIS, Julio. Formación del Derecho Internacional. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1994, p. 35. KELSEN, Hans. El Contrato y el Tratado. México, 1943, p. 21.

$ ^{25} $ REUTER, Paul. Ob. cit., pp. 26-27: «Las voluntades deben de ser concordantes, ese es el objeto y el fin del tratado —que juega un papel tan importante en el derecho de los tratados— que deben ser manifestados para que el tratado los incorpore. Por eso se puede considerar como muy teórica la discusión que ha puesto —en los sistemas de derecho nacional— a los partidarios del sistema de la voluntad "declarada" y del sistema de la "voluntad real". Pues la voluntad real sobre la cual las dos partes pueden ponerse de acuerdo es la voluntad exteriorizada.

$ ^{26} $ C.I.J. Recueil, 1951, p. 21.

Articulo 3 (a)

El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional o entre esos otros sujetos de Derecho Internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectará:

a) Al valor jurídico de tales acuerdos.

La CDI salvaguardó, de esta forma, el valor jurídico de los acuerdos suscritos por otros sujetos del Derecho Internacional, lo cual resulta coherente con el principio contenido en el artículo 1. Esto muestra el significado real de la limitación impuesta por la Convención a la definición de un tratado.

Llegados a este punto, resulta de importancia hacer referencia a la participación de entidades distintas de los Estados. Como una ampliación de la clásica posibilidad de celebrar tratados, la doctrina y la práctica internacionales aceptan, efectivamente, la posibilidad de que entidades distintas de los Estados puedan celebrar tratados entre sí y entre ellas y los Estados, y que estos tratados se encuentren regidos por el Derecho Internacional Público. De este modo, en 1986, se elaboró en Viena un Convenio sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales entre sí, que amplia el significado de la expresión «tratado» que tradicionalmente venía empleando el Derecho Internacional Público. Así, señala esta Convención:

Articulo 2

1. A los fines del presente Convenio:

a) La expresión «tratado» comprende un acuerdo internacional regido por el Derecho Internacional y celebrado por escrito:

1) Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o

2) Entre organizaciones internacionales:

que este acuerdo sea consignado en un instrumento único o en dos o varios instrumentos conexos, y cualquier sea su denominación particular.

Para Reuter, las Organizaciones Internacionales solo tienen pleno derecho a ser parte en un tratado si su carta constitutiva les otorga esa competencia. Lo mismo sucede con las Organizaciones de Integración, las cuales gozarán del derecho de ser parte en un tratado en la medida que los Estados miembros le hayan concedido o transferido esa competencia. Se puede citar como ejemplo la participación de las Naciones Unidas en varios tratados y su no aceptación de participar en muchos otros. Lo mismo se observa en lo que concierne a la Unión Europea.

Las Organizaciones Internacionales están, pues, dotadas de una cierta competencia para la celebración de acuerdo internacionales, pero esta capacidad está limitada por el principio de especialidad, es decir, podrán celebrar acuerdo que tengan relación con el objeto y fin asignados en su carta constitutiva. En tal sentido, es posible que la OI, gracias a su estructura permanente y a sus órganos jerárquicos, sea encargada de elaborar proyectos que puedan devenir en tratados multilaterales. Para ello, se aplicarán las normas de la organización respecto de los procedimientos internos, órganos encargados de elaborar los proyectos, deliberación, modos de votación, invitación a Estados ni miembros, registro y depósito, entre otros.

Por otro lado, es muy diferente la participación de una Organización Internacional en la celebración de un tratado que el auspicio de la misma para la elaboración del mismo o su elaboración por un órgano permanente de la referida Organización Internacional. En el primer caso, la Organización Internacional es parte en el tratado; en el segundo, tiene un papel de coordinación en la elaboración del mismo, pero no es parte en él. En el tercer caso, el abora el proyecto de tratado, pero tampoco es parte en el mismo. Además, la Organización Internacional puede ejercer las funciones de depósito y registro de un tratado, sin que ello implique que sea parte de este.

El texto del Convenio de Viena de 1986, que reproduce en su mayor parte el del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, no trae por lo demás ningún aspecto innovador digno de comentario.

Quizá sea importante señalar que la C.I.J., en su opinión consultiva sobre África Sud Occidental, afirmó la capacidad de las Organizaciones Internacionales para celebrar tratados internacionales. Así, señaló: «El Mandato, de hecho y de derecho, es un acuerdo internacional que tiene el carácter de tratado o convención [...] en el cual la Liga de las Naciones era por sí misma una de las partes".

En este punto se debe precisar que la circunstancia de que alguien sea sujeto de Derecho Internacional no indica necesariamente que posee capacidad para concertar tratados; es el caso, por ejemplo, del individuo. Precisamente, esto «permite distinguir los tratados internacionales de los acuerdos entre un sujeto de derecho de gentes y otro que no lo es o que siéndolo carece de la capacidad suficiente para ello».

Ahora bien, cierto es que la Convención de Viena limita la definición de tratado a los acuerdos celebrados entre Estados. Pero, cabe preguntarse ¿todos los Estados pueden suscribir tratados internacionales? La respuesta la encontramos en el artículo 6 de la propia Convención.

Artículo 6

Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados.

Como puede observarse, la capacidad de los Estados para celebrar tratados (ius tractatum), reconocida desde el siglo 17 como un elemento inherente a la personalidad de estos, ha quedado incorporada a la Convención.

Algunos miembros de la Comisión estimaron que no hacía falta un artículo sobre la capacidad en Derecho Internacional para celebrar tratados. Señalaron que la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas no trata de la capacidad para entablar relaciones diplomáticas e indicaron que, si se quería que esa capacidad fuese regulada en el derecho de los tratados, tal vez la Comisión tuviera que codificar todo el derecho relativo a los sujetos de Derecho Internacional. Otros miembros de la Comisión estimaron que la cuestión de la capacidad tenía muchas más importancia en el derecho de los tratados que en el derecho de las relaciones e inmunidades diplomáticas y que el proyecto de artículos debía contener por lo menos algunas disposiciones generales sobre la capacidad para celebrar tratados. Por esta razón, se incorporó el artículo 6 citado.

Un comentario aparte merece el tema de los Estados Federales. Conforme lo sostiene Hostert, la división de la competencia para celebrar tratados entre la Federación y los Estados Miembros de dicha Federación se ejecutaría de diferentes maneras. En unos países (India, Venezuela, Austria y México, entre otros), la competencia es exclusiva del Estado Federal. Pero, en otros, se establece la competencia concurrente.

El proyecto inicial de la CDI señalaba al respecto: «Los Estados MiMBros de una Unión Federal podrán tener capacidad para celebrar tratados si esa capacidad está admitida por la constitución federal y dentro de los límites indicados en ésta».

La norma a ser incorporada por la Convención de Viena recogía la práctica internacional existente hasta ese entonces, que establecía que en principio los Estados Miembros de un Estado Federal no tienen, de acuerdo con el Derecho Internacional, capacidad para celebrar tratados. Sin embargo, tal capacidad puede ser otorgada por el ordenamiento jurídico interno del Estado para materias específicas. En tal caso, cualquier incumplimiento por parte del Estado Miembro surtirá por efecto la responsabilidad internacional del Estado Federal, del cual aquel se considera un órgano.

Ejemplos son los casos de la Constitución argentina de 1853 a 1860 que permitía a las provincias celebrar tratados parciales para determinados fines; la Constitución de Estados Unidos de 1787 que prohibe a los Estados celebrar tratados sin el consentimiento del Congreso; la Constitución Federal suiza de 1874, que en su artículo 9 señala que excepcionalmente los cantones conservan el derecho de concluir, con Estados extranjeros, tratados sobre determinadas materias (economía pública, relación de vecindad y política) siempre que dichos tratados no sean contrarios a la Confederación o a los derechos de otros cantones; la Constitución de la URSS (enmienda de 1944) que permitía a cada República de la Unión el derecho de celebrar tratados, lo que posibilité el ingreso a las Naciones Unidas de Ucrania y Bielorrusia. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 que prevé la posibilidad de que los «Lánder» celebran tratados con otros Estados. Finalmente, la Constitución de Portugal de 1976 consagra para las regiones autónomas (Madeira y Açores) la capacidad de negociar tratados sobre asuntos que les afecten directamente.

Sin embargo, en el segundo periodo de la Conferencia de Viena, una campaña encabezada por Canadá —por el problema de Quebec— logró la supresión del párrafo 2 antes citado, por 66 votos contra 28 y 13 abstenciones. El comentario de la CDI expresa: «El vocablo Estado tiene en este párrafo el mismo sentido que en la Carta de las Naciones Unidas, en el Estatuto de la C.I.J., en las Convenciones de Ginebra sobre Derecho del Mar y en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, es decir, que significa Estado a los efectos del Derecho Internacional». En tal sentido, la CDI deja en libertad a los Estados Federales para conceder a sus Estados Miembros la facultad de celebrar tratados, a través de su ordenamiento jurídico interno. No obstante, al no ser reconocidos los Estados Miembros de un Estado Federal como sujetos de Derecho Internacional, su capacidad para celebrar tratados estará limitada prácticamente al «acto de celebración», pues, ante cualquier incumplimiento de las claú-sulas del acuerdo, solo responderá al Estado Federal.

Por último, «se ha planteado alguna vez la cuestión acerca de si los acuerdos concertados con aborígenes en siglos pasados son o no tratados internacionales». Para responder a esta inquietud, según Barberis, hay que considerar la época en que tuvo lugar el acuerdo, el pueblo con quien fue concertado y sus modalidades.

En su Opinión Consultiva en el Asunto del Sahara Occidental, la Corte Internacional de Justicia reconoció que los acuerdos de cesión de territorio celebrados por los jefes de esos pueblos tenían efecto en el Derecho Internacional. Asimismo, en la Sentencia arbitral de 6 de junio de 1904, entre Brasil y Gran Bretaña,⁴³ y en el Asunto Delagoa, entre Portugal y Gran Bretaña (24/08/1875), ambos Estados fundaron su derecho en convenios suscritos con jefes indígenas,⁴⁴ confirmándose así la tendencia marcada por la jurisprudencia internacional sobre la validez de tales acuerdos.

$ ^{27} $ Annuaire CDI, 1965, t. II. p. 172.

$ ^{28} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 70, § 126.

$ ^{29} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 71, § 126.

$ ^{30} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 171. BROWN-LIE, Ian. Principles of Public International Law. Oxford: Clarendon Press, 1990, p. 605: «La capacidad de las organizaciones internacionales de celebrar tratados de la constitución de la organización concernida». $ ^{31} $ Ibidem, pp. 171-172.

$ ^{32} $ I.C.J. Reports, 1962, p. 330

$ ^{33} $ BARBERIS, Julio. Ob. cit., p. 33.

$ ^{34} $ Véase NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 118: «Para que exista tratado, es necesario que las partes sean sujeto de derecho internacional. Por mucho tiempo los Estados fueron considerados como los únicos sujetos directos de este derecho; los tratados no podían ser más que interestatales. Las únicas dificultades al respecto, provenían de entidades cuyo carácter estatal podía ser puesto en duda (concordatos celebrados por la Santa Sede) y los Estados federales. Esta categoría de tratados sigue siendo la más importante, pero han aparecido otras categorías, con la extensión de la calidad de sujeto de derecho a entidades no estatales (tratados de organizaciones internacionales entre ellas o con Estados).

$ ^{35} $ KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 137: *El poder del Estado de celebrar tratados es en principio ilimitado en el marco del derecho internacional general*.

$ ^{36} $ Al respecto, véase HOSTERT, Jean. «Droit Internacional et Droit Interne dans la Convention de Vienne sur le Droit des traités du 23 mai 1969». En: Annuaire Français de Droit International. Vol. XV, 1969, pp. 93-112.

$ ^{37} $ Art. 18: a) «el derecho de entrar en relaciones directas con otros Estados, concluir tratados internacionales e intercambiar con ellos representantes diplomáticos». Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., pp. 132-133.

$ ^{38} $ Artículo 32. DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 133.

$ ^{39} $ MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Curso de Direito International Publico. Río de Janeiro: Renovar, 1992, p. 160.

b) Celebrado por Escrito

En torno de este tema, la Comisión estimó que, para mayor claridad y sencillez, su proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados debía limitarse a los acuerdos consignados por escrito.

Una de las razones principales para el establecimiento de una definición restringida es que, en la época contemporánea, los tratados cons tan siempre en un documento escrito, ya que la forma de acuerdo verbales, salvo raras excepciones, ha desaparecido en la actualidad.

En consecuencia, los tratados celebrados oralmente quedan sujetos al régimen del Derecho consuetudinario. La Convención de Viena, como se desprende del artículo 3, literal a, antes citado, no prejuzga la validez del tratado verbal, puesto que no es una diferencia sustantiva sino de procedimiento. En este sentido señala Waldock:

La omisión de los acuerdos verbales de la definición de tratado de la Comisión requiere un comentario. La Comisión ha explicado que esta omisión no debe ser entendida como una denegación de la fuerza legal de los acuerdos verbales o que los principios de los derechos de los tratados no se aplican a estos. ¿Es entonces concebible esto en otro contexto del término tratado? Pueden encontrarse posiciones que incluyan a los acuerdos verbales, la diferencia entre estos y los tratados es más de procedimiento que sustantiva.

Más aun, la Corte Internacional, en diversas ocasiones, ha dado carácter obligatorio a las declaraciones orales efectuadas por los agentes de los Estados ante la Corte. Así lo determinó respecto del agente de Gran Bretaña, en el caso Mavrommatis; del agente polaco, en el caso de la Alta Silesia, y del agente suizo, en el caso de las Zonas Francas. De igual modo, la validez de los acuerdos verbales fue señalada en el laudo de 1889 en el asunto de la Isla Lamu y confirmada por la sentencia de la C.P.J.I. en el asunto Groenlandia Oriental.

En el primero, el Tribunal señaló:

En un asunto entre Alemania y Gran Bretaña, la primera pretendió que el Sultán había manifestado verbalmente a su cónsul la disposición de conceder a una compañía alemana la aduana del puerto de Lamu. La única constancia de esta promesa o transación era un informe del cónsul a su central. Es interesante lo que dijo el árbitro, en 1899, a este respecto: Si bien es cierto que ninguna norma jurídica prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados independientes, no es menos contrario a los usos internacionales contratar verbalmente compromisos de tal naturaleza e importancia.

En el segundo, señaló la Corte: «No parece, por otra parte, que exista una regla de Derecho Internacional que exija que los acuerdos de este género deban ser hechos por escrito para ser válidos».

$ ^{40} $ Informe CDI. p. 26.

$ ^{41} $ BARBERIS, Julio. Ob. cit., pp. 33-34.

$ ^{42} $ C.I.J. Recueil, 1975, p. 39.

$ ^{43} $ R.I.A.A. Vol. XI, p. 22.

$ ^{44} $ LA PRADELLE-POLITIS. Recueil des Arbitrages Internationaux. Paris, 1954, t. III, p. 596. En sentido contrario se manifiesta ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 23: «En consecuencia no pueden ser calificados de tratados [...], los acuerdos concluidos con poblaciones no civilizadas o con tribus indigenas».

45 Sobre lo mismo señala NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., pp. 119-120: «La Convención define el tratado como un acuerdo celebrado por escrito. Sin duda, su artículo tercero implica que ella no ignora los acuerdos que no han sido celebrados por escrito —los acuerdos verbales— y a los que ella no niega valor jurídico. Igualmente, rechazando examinar los acuerdos verbales entre Estados, aún cuando ellos existen, la Conferencia de Viena confirma implicitamente que las reglas concernientes a dichos acuerdos probablemente no son los suficientemente seguras para permitir codificarlas». CAHIER, Philippe. Ob. cit., p. 166: «Así, al acuerdo oral corresponderían pruebas escritas concordantes [...] Admitir que las declaraciones puramente verbales pudieran constituir los elementos de un acuerdo comporta riesgos de incertidumbre y cuestionamientos». REUTER, Paul. Ob. cit., p. 27: «No se cuestiona el principio de un acuerdo puramente verbal. Por el contrario el análisis que reconstitue una voluntad convencional a partir de un comportamiento sobre todo pasivo, genera resistencia».

$ ^{46} $ Es el caso del acuerdo verbal concluido en Lisboa entre el general Franco y el Presidente Salazar, el 23 de octubre de 1949, sobre intervención militar de las fuerzas portuguesas y españolas, en caso de eventual agresión contra la frontera pirenaica. ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 27. Pedro El Grande de Rusia y Federico III, elector de Brandeburgo, concluyeron un tratado verbal por un juramento. El 25 de enero de 1885, por un acuerdo verbal, fueron sometidas a arbitraje las reclamaciones de los ciudadanos americanos contra Halle Selassie. Acuerdo verbal de asistencia mutua de 27 de noviembre de 1934 entre la Unión Soviética y la República de Mongolia. SIE-RRA, Manuel J. Ob. cit., p. 409. Asimismo, se habla de tratados celebrados por medio de señales, como es el caso del alto al fuego por medio de determinadas señales con las banderas. VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Traducción de Antonio Truvol y Serra. Madrid: Aguilar, p. 144.

$ ^{47} $ GUGGENHEIM, Paul. Ob. cit., 1952, p. 75: «La validez de los tratados no esta ligada a ninguna forma especial».

$ ^{48} $WALDOCK, Humprhey. Ob. cit., 1962, p. 73.

c) Regido por el Derecho Internacional

Debe entenderse que un tratado está regido por el Derecho Internacional «cuando resulten aplicables al caso las normas jurídicas específicas que constituyen e integran el Derecho Internacional General». La expresión sirve entonces para distinguir los acuerdo internacionales regulados por el Derecho Internacional Público de aquellos acuerdo que, a pesar de haber sido concluidos entre Estados, están regulados por el derecho interno de una de las partes o por algún otro sistema de derecho interno elegido por las partes.

En este sentido, Reuter define el tratado como «todo acuerdo de voluntidades entre sujetos de Derecho Internacional, sometido por aquéllos a las reglas del Derecho Internacional. Aclara Reuter que la sumisión del acto a las reglas generales del Derecho Internacional se traduce en un rechazo de las partes a someterse a un derecho nacional.

$ ^{49} $ C.P.J.I. Serie A, n. $ ^{\circ} $ 5, p. 37.

52 HALAJCZUK, Bohdan y Maria Teresa DOMÍNGUEZ. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Ediar, 1978, p. 69. CAHIER, Philippe. Ob. cit., p. 166. 53 Affaire de L'île de Lamu, La Fontaine, Pasicrisie, pp. 335-340. Citado por BARBOZA, Julio. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Zavalia, 1999, p. 109. 54 C.P.J.I. Serie A/B, n.° 53, p. 91. Citado por BARBOZA, Julio. Ob. cit., p. 109. 55 Como sería el caso de la compra-venta de un inmueble, sometido al derecho interno del Estado territorial. PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 14. 56 Anuario de la CDI. 1966, vol. II, p. 9. REUTER, Paul. Ob. cit., p. 30: «Dos Estados pueden celebrar un acuerdo que se sustraiga al derecho internacional público y se someta al derecho interno de un país determinado; este acuerdo no será evidentemente un tratado, será más bien un contrato».

$ ^{50} $ C.P.J.I. Serie A, n. $ ^{\circ} $ 7, p. 13.

$ ^{51} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{\circ} $ 46, pp. 169-170.

d) Cualquiera sea su Denominación

La Convención recoge la moderna tendencia de emplear el término «tratado» «para abarcar todos los acuerdos internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones:⁵⁸ declaración (cuando se trata de establecer principios jurídicos o de afirmar una actitud política común),⁵⁹ convención (para compromisos de valor restringido o referente a asuntos de naturaleza económica, comercial o administrativa),⁶⁰ Carta (cuando se crea una Organización Internacional), Pacto (referente a algunos aspectos de las relaciones políticas),⁶¹ Acta (es el instrumento en que constan las resolucciones finales de una Conferencia Internacional), protocolo (documento anexo o aclaratorio), concordato (acuerdo entre la Santa Sede y los Estados para regular la situación jurídica de la Iglesia), modus viven di (arreglos provisionales), compromiso (acuerdo por el que se pacta un arbitraje), armisticio (acuerdo militar), notas reversales (acuerdo simplificado sobre materias no vinculadas a intereses vitales del Estado), acuerdo de sede (entre un Estado y una Organización Internacional, para fijar el asiento territorial de esta última), entre otros. Myers presenta hasta treintiocho denominaciones para los acuerdos internacionales.

La diversidad de denominaciones que puede asumir un tratado y la escasa o nula significación jurídica que ello importa, ha sido confirmada por la doctrina y la práctica internacional. Así, Rousseau manifiesta:

De hecho, la terminología utilizada para designar los tratados internacionales stricto sensu, no puede ser más variada ni presentar menos fijeza [...] Ninguna razón justifica la denominación de estos diversos instrumentos convencionales y es fácil comprobar que todos aquellos términos pueden ser igual e indistintamente utilizados para

realizar un negocio jurídico determinado, ya que es posible formalizar actos de la misma índole material por medio de procedimientos técnicos diferentes.

Por su parte, la C.P.J.I. en el caso del Régimen Aduanero entre Austria y Alemania, señaló:

Desde el punto de vista del carácter obligatorio de los compromissos internacionales, es bien sabido que pueden ser asumidos bajo formas de tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o canjes de notas.

e) Ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, todos ellos han de considerarse parte integrante del cuerpo principal. Así lo señalan Thierry, Combacau, Sur y Valée:

El tratado puede estar formado por varios documentos, y por ejemplo incluir anexos, o aún estar consignado en varios instrumentos diferentes. Esta diversidad documental no atenta contra su unidad jurídica, especialmente cuando se trata de interpretarlo.

Debe abandonarse «en consecuencia la tendencia a considerar que el acuerdo está constituído sólo por la parte principal y articulada del mismo, debiendo tenerse en cuenta igualmente cualquier tipo de actos relativos al mismo», «ya revistan la forma de declaración, cartas anexas u otra forma, así como cualquier otro elemento anexo o complementario al mismo».66 Así como el Derecho Internacional reconoce el principio de la libertad de forma, una vez celebrado un tratado, este será tomado en su integridad.67

A todo esto podríamos agregar, en cuanto al objeto del tratado, que este debe ser física y jurídicamente posible. «La posibilidad jurídica del objeto consistirá en que una norma no se constituya en obstáculo insuperable» para la celebración del acuerdo (artículo 53 y 64 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). «La posibilidad física consistirá en que una ley de la naturaleza no constituya un obstáculo insuperable para la producción de las consecuencias jurídicas». 68 Sobre esto último, Sierra nos aporta un ejemplo:

Un Estado no puede comprometerse a llevar a cabo actos que materialmente le sea imposible realizar; no podria, por ejemplo: comprometerse a dar facilidades portuarias marítimas cuando, como Suiza, no posee costas.

Por último, no debemos confundir la noción de «tratado» con otros conceptos de diferente significado. En primer lugar, si bien la «declaración» puede constituir un verdadero tratado si estatuye derechos y obligaciones, el término puede tener también otros significados. Así, puede implicar una mera declaración o intención de propósitos que no importa derechos ni obligaciones, para el declarante ni para terceros; o bien puede constituir un acto unilateral destinado a producir efectos jurídicos (declaración de guerra o de neutralidad).

Sobre el primer supuesto, la C.I.J., en el asunto de la Plataforma Continental en el Mar Egeo, señaló en relación con un Comunicado Conjunto de los Primeros Ministros de Grecia y Turquia:

Por consiguiente, si el Comunicado de Bruselas de 31 de mayo de 1975 constituye o no tal acuerdo (tratado) depende de la naturaleza del acto o transacción que el comunicado expresa; no se resuelve la cuestión simplemente al referirse a la forma del comunicado en que ese acto o transacción se ha incorporado.

Esto ha llevado a que algunos autores, como Barberis, señalen como un elemento intrínseco en la definición de un tratado, el que este tienda a establecer una regla de derecho en el orden jurídico internacional. Así, señala:

Si dos jefes de Estado susciben un tratado de cooperación en el que se limitan a expresar que “hoy es un día de gloria para nuestros países, o si conciertan un tratado cultural donde “consideran de capital importancia la eliminación del analfabetismo”, o si firman un proto-

colo en el que formulan votos para el restablecimiento de una paz duradera en la región, estamos ante manifestaciones que son jurídicamente irrelevantes.72

Se trata entonces de un sexto elemento componente de la definición de un tratado: las cláusulas de un tratado tienen sentido en la medida que se hallan dentro del ámbito de lo normativo. Esto es, que contengan normas que prescriban jurídicamente una conducta como permitida, prohibida y obligatoria. {^{e}} El sentido de una norma jurídica es una prescripción, una disposición. Se debe atribuir una obligación, otorgar una competencia o facultad, o adjudicar un derecho. Pero también el tratado puede incluir definiciones jurídicas. En este sentido, se señala que el tratado debe —para ser tal— establecer proposiciones normativas o definitorias.

Es por esta razón que los denominados «Pactos de Caballeros» (Gentlemen's Agreements, según la práctica anglosajona) constituyen una categoría de acuerdo distinta al tratado, al ser compromisos de honor entre representantes de dos Estados, desprovistas de efectos jurídicos obligatorios. La finalidad de estos acuerdos es fijar un programa de acción política, no tienen carácter oficial y están regulados por normas morales.

Como ejemplos tenemos el acuerdo Lansing-Ishii, concluido entre los Estados Unidos y Japón el 2 de noviembre de 1917 y destinado a regular la inmigración japonesa en los Estados Unidos; y la Carta del Atlántico, declaración anglo-norteamericana sobre los principios comunes a la política nacional de ambos países, firmada por el Presidente Roosevelt y Churchill el 14 de agosto de 1941.76

Por todo lo expuesto, se sugirió en la Conferencia de Viena que era necesario agregar a todos los elementos señalados en la definición, un sexto que señalara la necesidad que el acuerdo produzca efectos jurídicos o cree derechos y obligaciones. Sin embargo, estas propuestas de enmienda no fueron aceptadas, pues se consideró que la idea se encontraba implícita en la frase «regido por el Derecho Internacional*.77

$ ^{57} $ REUTER, Paul. Droit International Public. Paris: Presses Universitaires de France, 1958, p. 14.

$ ^{58} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 115. CAHIER. Philippe. Ob. cit., p. 170: «No siendo el derecho internacional formalista, los Estados pueden formular sus acuerdos bajo las formas más diversas: declaración, comunicado conjunto, acta final, etc.».

SIERRA, Manuel J. Tratado de Derecho Internacional Público. México: Porrúa Hermanos y Cía, 1963, pp. 396-397.

$ ^{60} $ ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho Internacional Público. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1958, p. 570.

$ ^{61} $ LÓPEZ JIMÉNEZ, Ramón. Tratado de Derecho Internacional Público. T. I. San Salvador, 1970, p. 209.

$ ^{62} $ MYERS, Denys P. 《The names and scope of Treaties》. En: American Journal of International Law. 1957, vol. 51, n. 3, p. 574. Citado por DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 115.

$ ^{63} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 24.

$ ^{64} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{\circ} $ 41, p. 47.

65 THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU, Serge SUR y Charles VALLÉE. Droit International Public. Paris: Montchrestien, 1975, p. 65.

$ ^{66} $ RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1994, p. 171.

67 MONACO, Riccardo. Ob. cit., pp. 101-102: «La variedad que el acuerdo entre las partes reviste en el ordenamiento internacional, la simplicidad del procedimiento a través el cual se llega a la formulación de la voluntad de los contrayentes, la insistencia de los requisitos formales conceptuados esenciales para la validez del acuerdo, han dado vida progresivamente al convencimiento de la conveniencia del principio general de la libertad de forma.

El tratado puede resistir cualquier forma, lo cual no tiene relevancia en cuanto a la valoración de sus requisitos de existencia y validez: corresponde a las partes elegir la modalidad formal más oportuna para expresar su voluntad.

$ ^{68} $ ARELLANO GARCÍA, Carlos. Primer Curso de Derecho Internacional. México: Porrúa, 1993, p. 646.

$ ^{69} $ SIERRA, Manuel J. Ob. cit., p. 403.

$ ^{70} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 116.

$ ^{71} $ I.C.J. Reports, 1978, p. 39, parrágrafo 96.

$ ^{72} $ BARBERIS, Julio. Ob. cit., p. 37.

$ ^{73} $ Ibidem, pp. 40-41

$ ^{74} $ RIZZO ROMANO, Alfredo. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Plus Ultra, 1994, p. 58. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid: Tecnos, Colución de Ciencias Sociales. Serie de Relaciones Internacionales, 1980, p. 49.

$ ^{75} $ MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Ob. cit., pp. 158-159.

76 ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 25.

$ ^{77} $ Declaración del Presidente del Comité de Redacción, Yasseen. 105 reunión de la Comisión Plenaria, párrafo 22.

3. Clasificación de los Tratados

La clasificación de los tratados puede ser hecha sobre la base de diferentes criterios. Las clasificaciones más usuales son las siguientes.

3.1. En cuanto al número de Estados Partes

Estos pueden ser bilaterales (tratado en el que no hay más que dos Partes) o multilaterales (tratado abierto a la participación de tres o más Partes). Sobre este punto señalan Nguyen, Daillier y Pellet:

La distinción principal, plenamente «operativa», es la existente entre tratados bilaterales y tratados multilaterales. Ciertos autores consideran que entre esas dos categorias existe una categoría intermedia constituida por los tratados plurilaterales que designa a los tratados cuyo número de partes, superior a dos, es limitado, mientras que en principio los tratados multilaterales pueden tornarse tratados universales. La práctica no revela diferencias substanciales entre el régimen jurídico del tratado plurilateral y del tratado multilateral. La summa división queda en la distinción entre tratados bilaterales y tratados multilaterales entre los cuales se verá, existen diferencias importantes de régimen.

Hasta comienzos del siglo XIX las convenciones adoptaban la forma bilateral. Los acuerdos de Westfalia (1648), Utrecht (1713) y el Tratado de Paris (1814) después de las guerras napoleónicas no son sino una confirmación de la práctica de entonces. Será recién en 1815, con la firma del Acta Final del Congreso de Viena, cuando se suscribirá el primer tratado de carácter multilateral. Conjuntamente con el tratado multilateral nacerá la institución que lo hace posible: la conferencia internacional. Así, señala Lachs:

El desarrollo del tratado multilateral va a la par con la evolución de otra institución internacional ligada al tratado. Si los convenios bilaterales siempre han sido y continúan siendo por la fuerza misma de las cosas, el resultado de entrevistas y negociaciones entre dos Estados, que se desarrolla generalmente en el secreto de los gabine- tes ministeriales, la celebración de un tratado que tenga un carácter más amplio debe ser presidida por la discusión común de los problemas que él suscita en una conferencia de los Estados interesados, especialmente convocada para este efecto. Antaño llamada solemnemente congreso hoy se habla de una conferencia internacional.

Debe observarse que esa clasificación no corresponde necesariamente a la que formula el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual se refiere a las convenciones generales o particulares. Si bien es efectivo que los tratados bilaterales serán siempre particulares, no existe, en cambio, una coincidencia entre la multilateralidad y la generalidad, pues esta última más bien está referida tanto a la materia regulada por el tratado (lo que debe ser de un interés general para toda la comunidad internacional) como a la posibilidad de que puedan llegar a ser parte del tratado el mayor número posible de Estados.81

78 NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 123. REUTER, Paul. Ob. cit., pp. 31-32: «El número de partes en un tratado ha sido siempre un elemento esencial, aunque superficial, de la características de los tratados. Ciertamente es útil distinguir los tratados bilaterales y los tratados multilaterales». 79 Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 51. Asimismo, GUGGENHEIM, Paul. Traité de Droit International Public. Ginebra: 1967, T. I., pp. 121-122. 80 LACHS, Manfred. «Le développement et les fonctions des traités multilatéraux». En: RCADI. 1957-II, t. 92, p. 239.

3.2. En cuanto a la posibilidad de acceso

Estos pueden ser abiertos o cerrados, según permitan o no la incorporación o adhesión de nuevos Estados miembros.

Los tratados cerrados son aquellos que permiten exclusivamente la participación de los negociadores, es decir, de los que han participado en la elaboración y adopción del tratado y no contienen cláusula que prevea la accesión de nuevos miembros, mientras los abiertos prevén, en su propio articulado, la incorporación de Estados que no son contratantes originales. Estos últimos pueden a su vez ser clasificados como tratados abiertos universales, es decir, abiertos sin limitaciones a todos los Estados que quieran acceder a ellos, o abiertos restringidos, esto es, abiertos a determinados Estados según criterios de diversa motivación (geográfico, económico, ideológico, etcétera).

3.3. En cuanto a su forma de celebración

Pueden ser tratados formales, llamados también complejos o solemnes, y tratados en forma simplificada. Los primeros son acuerdos en los que la voluntad del Estado en obligarse se expresa mediante un procedimiento que permite que transcurra un cierto tiempo entre la adopción del texto del tratado y la expresión final de la voluntad de obligarse. Estos acuerdos son celebrados «a través de un proceso complejo de negociación, adopción del texto, firma y ratificación». Los segundos siguen un procedimiento más rápido; su proceso de celebración incluye solamente una etapa de negociación y firma.

Pero, tanto los tratados complejos como los simplificados, concuer- dan en cuanto a las normas que rigen su validez, su eficacia, su ejecu- ción, su obligatoriedad y su extinción. En otras palabras, «esta clasifica- ción no produce efecto internacional alguno ya que no hay distinción jerárquica entre ambas categorias de tratados ni, en principio, difer- encia de contenido. Los acuerdos en forma simplificada son frecuentes en dominios de carácter técnico o administrativo, por ejemplo, reglamentos aduaderos, aéreos o postales, pero pueden también regular cuestiones políticas de importancia. Los acuerdos en forma compleja son frecu- entes en materias referidas a límites, paz, integración, derechos humanos, entre otros.

$ ^{81} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Cuarto Curso de Derecho Internacional organizado por el Comité Jurídico Interamericano. Washington D. C., julio-agosto de 1977, p. 155.

$ ^{82} $ Es el caso de la Corte de Naciones Unidas.

$ ^{83} $ La Carta de la OEA (restringido geográficamente a los Estados Americanos), el Pacto que crea la Liga de Estados Arabes(limitado a los Estados arabes independientes) o el Tratado de Roma (restringido a los Estados europeos con determinado nivel de desarrollo económico), etc.

3.4. En cuanto a su contenido

Pueden ser tratados-ley o tratados-contrato. La distinción nace con Triepel y luego es seguida por Jellinek, Renault y De Martens. Para este último había que distinguir aquellos convenios que “eran expresión de reglas jurídicas obligatorias para los Estados” de aquellas «transacciones relativas a los intereses particulares de dos o más países”.

Los tratados-ley o tratados de naturaleza normativa serían aquellos que establecen normas generales y abstractas y que pueden aplicarse para resolver cuestiones presentes y futuras. Los tratados-contrato o de naturaleza contractual serían aquellos que contienen normas particulares y específicas y que resuelven solo una situación particular. Esto es, la clasificación ha sido establecida teniendo en cuenta la función jurídica que el tratado se propone: la realización de un negocio jurídico (tratados-contrato) o el establecimiento de una regla de derecho (tratados nor mativos). Como ejemplo de tratado-ley tenemos la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados o las Convenciones de Ginebra de 1949; mientras en el segundo caso se pueden citar como ejemplos un tratado de límites como el Protocolo de Río de Janeiro de 1942 suscrito entre Perú y Ecuador, o de comercio.

Ya en 1926 esta clasificación fue seriamente cuestionada. Heilborn hace una crítica certera destacando que solo los tratados, y no los contratos, podían generar derecho objetivo entre sujetos de la comunidad internacional, y destaca que la naturaleza del tratado no es restrictiva ni en sí misma limitada como la del contrato. En Derecho Internacional, afirma Rousseau, ambos tratados tienen el mismo valor y no se da entre ellos la jerarquía que existe, por ejemplo, en derecho interno, entre el contrato y la ley. Scelle deja claro que la relación entre ambos tratados no es de ningún modo la de la ley y el contrato en el derecho interno. Por último, para Reuter se trata de una clasificación que carece de rigor y de valor.

$ ^{84} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 99.

$ ^{85} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 32.

$ ^{86} $ HALAJCZUK, Bohdan y Maria Teresa DOMÍNGUEZ. Ob. cit., p. 72.

$ ^{87} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 99.

$ ^{88} $ BOURQUIN, Maurice. Ob. cit., RCADI. P. 55. WALDOCK, Humphrey Ob. cit., RCADI. P. 75.

$ ^{89} $ MARTENS, Federico de. Tratado de Derecho Internacional. Madrid: La España Moderna, t. I, pp. 240-241.

3.5. En cuanto a la materia objeto del Tratado

Los hay de carácter político, económico, cultural, humanitario, comercial, consular, entre otros. Por ser difícilmente clasificable, hemos considerado oportuno prestar atención en este acápite a los denominados tratados de garantía.

Un tratado de garantía es aquel en el cual uno o más Estados, denominados garantes, asumen la obligación de asegurar el objeto del tratado o la ejecución de una obligación a otra parte o partes en el mismo. La garantía puede ser unilateralal o mutua (recíproca), y tener una duración limitada o ser permanente. Según sea dada por uno o varios Estados, podrá ser individual, colectiva o conjunta, sin que el incumplimiento de algún garante afecte la existencia de la obligación.

Por lo mismo que la noción de garantía no tiene una delimitación clara en la doctrina de los publicistas ni en la práctica internacional, esta puede asumir diversos contenidos en la práctica de los Estados; así, puede ser objeto de garantía el asegurar la independencia política o la integridad territorial de un Estado, el estatuto de un territorio, la neutralidad perpetua de un Estado, el mantenimiento de un determinado régimen jurídico, el mantenimiento de la paz, el tratamiento de extranjeros o de minorias, el derecho humanitario, el cumplimiento de una obligación internacional de carácter jurídico o económico, la protección de un Estado o territorio (régimen de Protectorado), o la protección del orden jurídico internacional. Sin embargo, la garantía debe consistir en el empleo de medios licitos para el cumplimiento de un objeto lícito y posible; se garantiza el objeto del tratado y, si este deviene en ilícito o imposible, la garantía caduca de manera automática.

Bluntschli distinguía dos tipos de acuerdos en los que operaba la garantía: los que son garantía de un tratado (Buergschaftsgarantie) y los que son un tratado de garantía (Garantiebeschluss), aunque la doctrina moderna prefiere tratarlos como un solo tipo jurídico. El objeto del tratado puede involucrar o no al garante; en tal caso, se presenta el problema de saber si el garante es parte integrante en el tratado o tercero respecto al mismo. Si la garantía no puede desprenderse del objeto del tratado, en otras palabras, si el objeto del tratado depende de la garantía y sin ella se tornara imposible, la garantía es parte integrante del tratado e involucra al garante como parte en el mismo. Por el contrario, si la garantía es accesoria y el cumplimiento del objeto es independiente de la misma, el garante no es parte integrante en el tratado sino un tercero con respecto del mismo.

Formalmente, la garantía puede estar contenida en el mismo instrumento que el objeto garantizado o en un instrumento separado, sin que ello afecte su carácter. Cualquier amenaza a la realización del objeto garantizado puede dar lugar a la intervención del Estado garante según los términos de la garantía, en salvaguarda del derecho o situación garantizada; esto es lo que se denomina casus garantiae (similar al casus foederis de las alianzas).

De otra parte, la garantía puede ser constituída por acto unilateral o convencional, sin que esto altere su esencia. En el primer caso, por acto unilateral, el Estado garante o los Estados garantes comprometen su participación en la realización del objeto del tratado protegiendo un interés propio en el mismo. En el segundo caso, por acto convencional, el Estado garante se compromete con las partes en el tratado a la realización del objeto del mismo; de la participación del garante dependerá si es considerado como parte en el tratado o tercero respecto al mismo. Sea como fuere la constitución de la garantía, esta es siempre res interalios acta.

La garantía crea una obligación a cargo del garante y un derecho para el Estado al cual se ha garantizado algo. Si bien el ofrecimiento y la aceptación de la garantía son actos soberanos, una vez constituida la misma es fuente de derechos y obligaciones para el garante y el garantido. La garantía puede ser específica, acordada entre determinados Estados con un objeto determinado, o general, acordada por varios Estados como grupo o como organización internacional, con el fin de garantizar pluralidad de objetivos o situaciones, por ejemplo: Pacto de la Sociedad de Naciones, Pacto de Locarno, Carta de las Naciones Unidas (especialmente en lo que concierne al mantenimiento de la paz y seguridad colectiva), Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR).

Prácticamente han desaparecido ya formas antiguas de garantía como la prenda territorial o el mantenimiento de rehenes o secuesto de bienes, que no son aceptadas por el Derecho Internacional contemporáneo; los últimos casos que se pueden citar son: las garantías impuestas por el Tratado de Versalles de 1919 a Alemania (afectación de recursos y ocupación, pacífica de la ribera izquierda del Rin) para el cumplimiento del pago de las reparaciones que dicho tratado de paz le imponía; y, de manera más reciente, los Acuerdos de Argel de 1981 entre los Estados Unidos e Irán, que constituyeron un secuesto de fondos para garantizar la liberación de los rehenes norteamericanos y un fondo de garantía para el cumplimiento de las sentencias del tribunal arbitral mixto iránio-norteamericano.

Incluso para muchos es discutible la existencia de la garantía en su sentido clásico, desde que el Convenio de Viena en materia de Tratados del 29 de mayo de 1969 no ha hecho mención de esta figura jurídica, que en todo caso subsiste y se aplica de su manera más general como garantía plurilateral de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, conforme a los principios de la Carta de las Naciones Unidas.

La mutación más importante que ha conocido la garantía, hasta prácticamente hacerla perder su clásico sentido señalado líneas arriba, es en lo que concierne al cumplimiento de tratados de desarme, como el Tratado de No Proliferación de Armas nucleares del 1.° de julio de 1968, el Tratado sobre la desnuclearización de los fondos marinos de 1971, o el Tratado sobre la prohibición de armas bacteriológicas o tóxicas de 1980, que prevén la reunión periódica de Conferencias de las partes contratantes para verificar el adecuado cumplimiento de dichos tratados.

Resulta muy discutible denominar garantía a la creación de diversos mecanismos destinados a velar por el cumplimiento de un tratado, pues aún cuando la garantía tiene el mismo objetivo, existe de por medio la voluntad de un Estado en asegurar determinada conducta y su compromiso de hacer prevalecer esa conducta en toda circunstancia. Por lo tanto, no es lo mismo hablar de garantía que de mecanismo de ejecución, ya que este último es tan solo una parte de la garantía, como hemos visto en los párrafos precedentes; de ahí que mecanismos de ejecución como los elaborados por la Organización Internacional del Trabajo, el Fondo Monetario Internacional o la Unión Europea, para la protección de convenios laborales, créditos monetarios o derechos humanos, no puedan ser equiparados con el sistema, clásico y en evidente proceso de desuso, de la garantía del tratado.

$ ^{90} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 26. ACCIOLY, Hildebrando. Ob. cit., p. 578.

$ ^{91} $ HEILBORN, Paul. «Les sources du droit international». En: RCADI. 1926-I, t. 11, p. 25.

$ ^{92} $ ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. Barcelona: Ariel, 1966.

$ ^{93} $ SCELLE, Georges. Manuel de Droit International Public. Paris: Domat-Montchrestien, 1948, pp. 600-623. En el mismo sentido se pronuncian: LAUTERPACHT, Hersch. Yearbook ILC. 1953, t. II, p. 99; BRIERLY, James. «Le fondement du caractère obligatoire du droit international». En: RCADI. 1928-III, t. 23, pp. 484-486; SCHWARZENBERGER, Georg. The Fundamental Principles. p. 262; WALDOCK. «General Course on Public International Law». En: RCADI. 1962, t. II, n. 106, pp. 74-77.

$ ^{94} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 31: «Se ha visto que ciertas distinciones (tratados-leyes y tratados-contratos) estaban desprobistas de valor y de rigor». NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER et Alain PELLET. Ob. cit., p. 121: «1.° La distinción entre tratados-leyes y tratados-contratos es una de las más clásicas en doctrina, pero también una de las más controvertidas. Presenta un cierto interés histórico y sociológico, pero ningu-na relevancia jurídica.

$ ^{95} $ ROUSSEAU, Charles. Droit International Public. T. I: Introduction et Sources. Paris: Editions Sirey, 1970, p. 195, § 171-1.º: «El sentido amplio de la garantía designa el

hecho de asegurar o de contribuir a asegurar, por procedimientos técnicos apropiados, el mantenimiento de una situación o de un régimen dado, o la ejecución de una obligación convencional. JENNINGS, Robert and Arthur WATTS. Oppenheim's International Law. Vol. I. Partes 2 a 4. 9. ed. Essex: Longman, 1992, pp. 1322-1323, § 667: «Un tratado de garantía es el tratado por el cual uno o más Estados —el garante (o garantes)— asume la obligación de asegurar por medios legales cierto objeto a otras partes o parte.

$ ^{96} $ Por ejemplo, la Ley de garantía de 1874, por la cual Italia garantiza el libre funciona-miento de la Santa Sede.

$ ^{97} $ JENNINGS, Robert and Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1323, § 667. ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 195, § 171-1.°: «La garantia tiene normalmente un origen convencional, pero ella también puede resultar de un acto unilateral».

$ ^{98} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 195, § 171-1.º.

$ ^{99} $ El Tratado de San Stefano del 3 de marzo de 1878, entre Rusia y la Puerta Otomana, que garantizaba la independencia de Rumania, el principado autónomo de Bulgaria y la autonomía de Bosnia-Herzegovina; véase: RENOUVIN, Pierre. Histoire des Relations Internationales. T. III - De 1871 a 1945. Paris: Librairie Hachette, 1994, p. 61. La garantia otorgada por Francia a Mónaco en 1918. El Tratado Hay-Varillas del 18 de noviembre de 1903, entre los Estados Unidos y Panamá, en el que el primero garantizaba la independencia del segundo. El Tratado de Brest-Litovsk de febrero de 1918, entre Alemania y Rusia, por el cual Austria reconocía y Alemania garantizaba la independencia de las repúblicas bálticas de Finlandia, Estonia, Lithuania y Latvia; véase: RENOUVIN, Pierre. Ob. cit., pp. 390-391.

$ ^{100} $ Tratado de 1921 entre Suecia y U.R.S.S. sobre la no militarización de las islas Áaland. La Convención de París del 8 de mayo de 1924, que garantió la soberanía de Lituania sobre el territorio de Memel, fue firmada por Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón.

$ ^{101} $ La Declaración de París del 20 de marzo de 1815, que asegura la neutralidad de Suiza, fue firmada por Austria, Francia, Gran Bretaña, Prusia y Rusia; posteriormente se adhirieron España, Portugal y Suecia. El Tratado de Londres del 15 de noviembre de 1831, que instituye la neutralidad de Bélgica, fue firmado por España, Francia y Gran Bretaña. El Tratado de Londres del 19 de abril de 1839, entre Austria, Francia, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, por el cual dichas potencias garantizaban la neutralidad perpetua de Bélgica, establecida por el tratado anterior; véase: NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Droit International Public. París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1994, p. 223. En ejecución de dicha garantía, Gran Bretaña y Francia declararon el 1914 la guerra a Alemania por haber violado la neutralidad de Bélgica.

$ ^{102} $ El Estatuto de la Ciudad Libre de Cracovia, acuerdo del 7 de mayo de 1832. El Estatuto de la Ciudad Libre de Dantzig, artículo 103 del Tratado de Versalles (1918). El Tratado de Sèvres del 10 de agosto de 1920 garantiza la desmilitarización y la libertad de tránsito de los estrechos del Bósforo y los Dardanelos, régimen asegurado por una comisión interaliada; véase: RENOUVIN, Pierre. Ob. cit., p. 452.

$ ^{103} $ Especialmente en el caso de la creación de fuerzas o comisiones multinacionales para asegurar el mantenimiento de la paz: Acuerdos de Ginebra de 1954 para el mantenimiento de la paz en Indochina; Acuerdo de 1962 sobre la neutralidad de Laos; Acuerdo de París del 27 de enero de 1973 sobre Vietnam.

$ ^{104} $ Los diversos regímenes de capitulaciones impuestos por las potencias occidentales (Gran Bretaña, Francia, Alemania, Estados Unidos) a los países de Asia y África (China, Japón, Corea, Siam, Marruecos, Túnez, Egipto) que implicaban excepciones de jurisdicción para los habitantes de las potencias occidentales residentes en los países que habían firmado dichas capitulaciones. El Acta General de la Conferencia de Algeciras de 1906, sobre los territorios del Marruecos español y francés. El Convenio de Montreux de 1935, sobre la abrogación de las capitulaciones en Egipto. Los Acuerdos de Evian del 18 de marzo de 1962, entre Argelia y Francia, que garantizaban a las personas y bienes franceses que se encontraban en Argelia al momento de la independencia, véase: DOUROSELLE, Jean-Baptiste. Histoire diplomatique de 1919 à nos jours. Paris: Éditions Dalloz, p. 681.

$ ^{105} $ Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sobre tratamiento de prisioneros de guerra, enfermos, heridos, náufragos y población civil en territorio ocupado.

$ ^{106} $ El Acta Final de la Conferencia de Berlín de 1885, que garantizaba la libre navegación de los ríos Congo y Niger, y la libertad de comercio en el África. El Protocolo de Río de Janeiro de Paz, Amistad y Limites entre Perú y Ecuador del 29 de enero de 1942, estableció la delimitación de la frontera entre ambos países; el cumplimiento de este instrumento está garantizado por los Estados Unidos, Brasil, Chile y Argentina. El tratado de paz entre Egipto e Israel del 26 de marzo de 1979 cuenta con la firma de los Estados Unidos como garante de la aplicación de dicho acuerdo.

$ ^{107} $ El Pacto de la Sociedad de Naciones (1919), el Pacto de Locarno (1925), la Carta de las Naciones Unidas (1945), el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca-TIAR (1948).

$ ^{108} $ BLUNTSCHLI. Das moderne Völkerrecht der civilisirten Staaten als Rechtsbuch dargestellt. 3. $ ^{a} $ ed. 1878.

$ ^{109} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 223: *El Tratado de Versalles de 1919 recurrió a esto; para garantizar el pago de las reparacio

nes a cargo de Alemania, previó de una parte la afectación a este pago de todos los recursos económicos y de otra parte la ocupación por 15 años de la rivera izquierda del Rin.

$ ^{110} $ Ibidem: «Los instrumentos complejos conocidos bajo el nombre de “Acuerdos de Argel”, de 19 de enero de 1981, destinados a solucionar el contencioso entre los Estados Unidos e Irán a continuación del asunto de los rehenes, apeló igualmente a esta técnica: de una parte la liberación de los rehenes estaba subordinada a la transferencia de haberes iranies detenidos en los Estados Unidos a un fondo de secuestro constituido a nombre del Banco Central de Argelia; de otra parte, Irán debía constituir un fondo de garantía, destinado a garantizar la ejecución efectiva de las sentencias del tribunal de controversias iranio-americanas, instituida por los “Acuerdos”.

$ ^{111} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 224.

3.6. En cuanto a su duración

Por último, los tratados pueden ser clasificados como Transitorios o Perpetuos. Los primeros son aquellos cuya duración es limitada en el tiempo; en cambio, los segundos son aquellos que rigen indefinidamente entre Estados, como es el caso de los tratados de limites.

4. Ámbito de Aplicación de los Tratados

4.1. Ámbito Temporal

Articulo 28

Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

Los tratados tienen un momento inicial a partir del cual comienzan a surtir efectos. Dicho momento suele coincidir con el de su entrada en vigor; pero no ocurre así en todos los casos. En cuanto a la validez temporal, la norma general para los tratados, es la de su irretroactividad, y «no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esa intención se halle expresada en el tratado o puede inferirse claramente de sus estipulaciones.

Esta norma fue sancionada y aplicada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto de los Fosfatos de Marruecos y por la Corte Internacional de Justicia en el Asunto Ambatielos, en que el gobierno griego sostuvo que, en virtud de un tratado de 1926, tenía derecho a presentar una reclamación basada en actos realizados en 1922 y 1923. Dicho gobierno, reconociendo que su pretensión era contraria al principio general de que un tratado no tienen efectos retroactivos, trató de justificar su reclamación aduciendo que se trataba de un caso especial porque durante los años 1922 y 1923 había estado en vigor entre las partes un tratado anterior de 1886, en el que figuraban disposiciones análogos a las del tratado de 1926. Esta argumentación fue rechazada por la Corte, que dijo lo siguiente:

Aceptar esta teoría significaría dar efecto retroactivo al artículo 29 del tratado de 1926, siendo así que su artículo 32 dispone que el tratado —lo cual ha de significar todas las disposiciones del mismo entrará en vigor inmediatamente después de su ratificación. Esta conclusión podría refutarse si hubiese habido una cláusula o una razón especial que exigiese una interpretación retroactiva. En el presente caso, no existe tal cláusula ni tal razón. Por consiguiente, es imposible admitir que deba considerarse que una cualquier de sus disposiciones estaba en vigor en una fecha anterior.

En el Asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, el Reino Unido impugnó la jurisprudencia de la Corte fundándose, entre otras cosas, en que los actos a que se refería la reclamación habían ocurrido unos meses antes de la entrada en vigor del Protocolo 12 del Tratado de Lausana, pero la Corte declaró lo siguiente:

El Protocolo 12 se concertó con el fin de establecer las condiciones que deben regular el reconocimiento de las partes contratantes de ciertas concesiones otorgadas por las autoridades otomanas antes de la celebración del Protocolo, así como el régimen de las mismas. Por consiguiente, una característica esencial del Protocolo es que sus efectos se extienden a situaciones jurídicas que datan de una fecha anterior a su propia existencia. Si las cláusulas del Protocolo no hubiesen previsto la protección de los derechos reconocidos en él contra violaciones cometidas antes de la entrada en vigor de este instrumento, el Protocolo habría sido ineficaz por lo que respecta al período en que más necesaria era la protección de estos derechos reconocidos en él contra cualquier violación, independientemente de la fecha en que pueda haberse producido.

Por otro lado, en muchos casos, fundándose en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la Comisión Europea de Derechos Humanos se ha declarado incompetente para conocer de reclamaciones relativas a supuestas violaciones de derechos humanos ocurridas con anterioridad a la entrada en vigor de la Convención con respecto del Estado interesado.

No obstante, si un acto, un hecho o una situación, que tuvo lugar o se originó con anterioridad a la entrada en vigor de un tratado, siguiera existiendo después de la entrada en vigor del tratado, quedaría sometido a las disposiciones del tratado.

Asimismo, en el artículo transcrito se utiliza la frase general «salvo que una intención diferente se deduzca del tratado o conste de otro modo» para tener en cuenta los casos en los cuales la retroactividad se deduzca explicita o implicitamente del propio tratado, o aquellos donde la naturaleza misma del tratado, más que sus disposiciones concretas, indique que está destinado a tener determinados efectos retroactivos.

Este artículo consagra entonces la tendencia marcada por la jurisprudencia y práctica internacionales, en tanto no permite que una norma convencional pueda regir hechos anteriores a sí misma. Un claro ejemplo de esta norma lo constituye la propia Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, cuando en su artículo 4 establece:

$ ^{112} $ ARELLANO GARCÍA, Carlos. Ob. cit., p. 640.

$ ^{113} $ Ibidem.

$ ^{114} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 203.

115 C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{\circ} $ 74, 24.

$ ^{116} $ Anuario de la CDI. 1966, vol. II, p. 33.

$ ^{117} $ I.C.J. Reports, 1952, p. 40.

$ ^{118} $ C.P.J.I. (1924), Serie A, n. $ ^{\circ} $ 2, p. 34.

$ ^{119} $ Anuario de la CDI. 1966, vol. II, p. 34.

Artículo 4

Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del Derecho Internacional independentemente de la Convención, ésta sólo se aplicará a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados.

4.2. Ámbito Espacial

Artículo 29

Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

En virtud del artículo 29 se debe aplicar «la norma general de que, en principio, un tratado se aplica a la totalidad del territorio de cada parte, entendida en sentido amplio, esto es, que abarca todo el territorio y las aguas territoriales y el espacio aéreo correspondientes. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que la naturaleza de la aplicación espacial de los tratados puede variar en función de la intención de las partes y del objeto mismo del tratado.

En algunos casos las disposiciones del tratado se refieren expresamente a un territorio o zona determinadas, por ejemplo, el tratado de 21 de octubre de 1920 por el que se reconoce la soberania de Noruega sobre Spitzberg y el tratado de la Antártida del 1.° de diciembre de 1959. En otros casos, los términos del tratado o las circunstancias en que se celebró indican que se refiere a determinadas zonas. Así, algunos tratados del Reino Unido sobre cuestiones internas están limitados expresamente a Gran Bretaña e Irlanda del Norte y no se refieren a las islas anglonormandas ni a la isla de Man. Del mismo modo, los Estados cuyo território incluye una zona franca pueden encontrar ventajoso excluir a esa zona del ámbito de un tratado comercial. Otro ejemplo es el de un tratado de límites que se aplica a zonas determinadas y regula problemas que origina la existencia de una población mixta, como el de los idiomas que han de utilizarse con fines oficiales.

La CDI «evitó decir “a todo el territorio o a todos los territorios de que sean internacionalmente responsables las partes”, para impedir toda asociación con la cláusula colonial, sin dejar de reconocer que hay tratados que se aplican a zonas o territorios de esta calidad.

Señala Torres Bernárdez que a partir de 1880 el Derecho de los Tratados comienza a conocer lo que se llamó la «cláusula colonial». Esta cláusula está basada en la distinción entre territorios metropolitanos y territorios dependientes, y tiene por finalidad tanto en su manifestación afirmativa (autorizando la extensión) como negativa (prohibiendo la extensión) limitar la aplicación automática del tratado a los territorios dependientes. Esta práctica que continuó hasta después de la Segunda Guerra Mundial variaría en el sentido de presumir que un tratado se aplica a todos los territorios de los cuales son internacionalmente responsables las partes contratantes. No obstante, los efectos extraterritoriales de los tratados no fueron objeto de regulación en el Convenio de Viena, y es que en realidad la doctrina no lo considera un problema del derecho de los tratados, sino de las competencias del Estado.

$ ^{120} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 92: «La cuestión que se presenta es saber cual es la esfera de aplicación temporal de un tratado, es decir, cómo vincular a un período de tiempo determinado los hechos y situaciones a los cuales se aplica las normas del tratado. La regla general no presenta dudas: la autonomía de la voluntad de las partes es completa y ella no conoce en principio limites hacia el pasado ni hacia el futuro». $ ^{121} $ Informe CDI. P. 47. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 205. $ ^{122} $ THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 111. «El campo de aplicación espacial es naturalmente variable en función de la intensión de las partes y del objeto del tratado».

$ ^{123} $ ROUSSEAU, Charles. Droit International Public. T. I: Introduction et Sources. Paris: Sirey, 1970, p. 165.

$ ^{124} $ Anuario de la CDI. 1966, vol. II, p. 35.

$ ^{125} $ Veáse DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 205.

$ ^{126} $ TORRES BERNÁRDEZ, Santiago. Curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Sesión exterior de Buenos Aires, 1972, pp. 34-35.

$ ^{127} $ THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 112: «En cuanto a los efectos extraterritoriales, ellos no son objeto de ninguna disposición especial del Convenio, aún cuando existen muchos tratados concernientes al ejercicio de competencias del Estado fuera de su territorio. Así, aquellos relativos a los espacios marítimos, al espacio extra atmosférico o aquellos que permiten el ejercicio de competencias en territorio extranjero. Esta cuestión rebasa el derecho de los tratados y concierne al problema general de las competencias extra territoriales del Estado».

5. Proceso de Celebración de los Tratados

La Convención de Viena de 1969 «se refiere en numerosas ocasiones a la “celebración de los tratados”, sin especificar en ningún momento el significado de este las palabras “celebración” o “conclusión”, que se usan indistintamente como sinónimos, han dado lugar a largas a nivel de la doctrina de los publicistas.

Rousseau, por ejemplo, entiende que el Tratado es una operación procesal, que se denomina «acto complejo» y que se perfecciona a través de una serie de actos concatenados. Así, Rousseau trata de su elaboración, que comprende desde la negociación hasta el canje de ratificaciones. Thierry y Combacau denominan «elaboración» al conjunto de fases procesales por las que pasa el tratado, destacando la laxitud de dicho procedimiento y su aspecto principalmente práctico. Para otros autores, la celebración culmina en la firma del texto, «aun sin que tal acto exprese necesariamente el consentimiento en obligarse por el tratado». En este sentido, Fitzmaurice señala que la conclusión de un tratado es «el acto de dar asentimiento efectivo al texto de un Tratado como base de un acuerdo; sin embargo, no supone forzosamente que en aquella oportunidad y lugar se convenga en quedar obligado en virtud del mismo». Finalmente, Brierly considera que la firma de un tratado o aún la adopción de un texto en el seno de una conferencia internacional constituyen actos de conclusión de un tratado.

Usualmente, «inclusive entre juristas y diplomáticos, los términos “celebrar» o “concluir» se “aplican al acto de firma del Tratado”, y «la fecha que se da para un Tratado» es siempre la de su firma, “acto cierto y público, en tanto que la fecha de entrada en vigor es normalmente desconocida". En la terminología francesa se utiliza la palabra «conclusión» para comprender todo el proceso complejo que va desde la negociación hasta dar el consentimiento de quedar obligado definitivamente. En la terminología anglosajona, se usa esta expresión en sentido más limitado, pues comprende la negociación y la adopción del texto.

No obstante estas posiciones contrapuestas, puede arribarse a algunas conclusiones. «En cuanto a la celebración, la tesis “tradicional” (que plantea que el tratado es un acto complejo que comienza con la negociación y termina con el canje de ratificaciones) ignora la práctica» de los Estados, según la cual se concluyen diaria y regularmente tratados simplificados por sola firma, prescindiendo de la ratificación. Aquí, mediante un acto único, se llega al mismo resultado que en la etapa final del tratado formal (canje de ratificaciones). «En consecuencia, el criterio más correcto parece indicar que la celebración de un tratado es el acto o conjunto de actos (procedimientos) por cuyo intermedio un sujeto de Derecho Internacional manifiesta finalmente su consentimiento en obligarse por un tratado frente a su contraparte».

La Convención de Viena utiliza en castellano la palabra «celebración» que no define en parte alguna, pero que entiende abarca el proceso de negociación, adopción, autenticación y la expresión del consentimiento.

$ ^{128} $ Véase ROUCOUNAS, Emmanuel. «Engagements parallèles et contradictoires». En: RCADI. 1987-VI, t. 206, p. 72.

$ ^{129} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 139.

$ ^{130} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 75. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 139.

$ ^{131} $ THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 74: «Por elaboración se entiende el conjunto de fases procesales por las cuales atraviesa el futuro tratado, de la negociación inicial hasta las últimas formalidades por las cuales el tratado entra en vigor [...]. A pesar de la exigencia de un cierto formalismo ligado al carácter escrito del derecho, que es el caso más general, las reglas, codificadas por el Convenio de Viena que provienen del derecho consuetudinario, son extremadamente flexibles. Ellas dejan una gran amplitud a los negociadores en cuanto a la elección de formulas utilizadas para conducir las discusiones, expresar su compromisso, realizar la entrada en vigor del tratado. También la práctica es muy diversa. El Convenio de Viena aún cuando no formula a este respecto más que reglas supletorías busca encuadrar el proceso de celebración de tratados entre Estados.

$ ^{132} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 139.

$ ^{133} $ FITZMAURICE, Gerald. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1956, t. II., p. 109. Citado por DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 140.

$ ^{134} $ BRIERLY, James. Yearbook of The International Law Commission. 1951, t. II, p. 70. Véase PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 25.

5.1. Etapa de Formación

5.1.1. Negociación

Podesta define la negociación de un tratado como «el conjunto de conversaciones que tienen lugar entre representantes de dos o más Estados u otros sujetos de Derecho Internacional, debidamente autorizados, con el objeto de establecer el contenido del acuerdo». Negociar —señala Re miro Brotons— «es participar en la elaboración del texto de un tratado, proponiendo, discutiendo, contraofertando o aceptando propuestas para las cláusulas que han de componerlo». En el mismo sentido, define Maresca, la negociación como:

El conjunto de operaciones técnico-diplomáticas, de diversa naturaleza y amplitud, a través de las cuales los órganos competentes de dos o más Estados se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a tal fin; estudian conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia; buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociación misma y elaborar un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior. La negociación constituye la esencia misma del método diplomático.

En la negociación no solo están presentes elementos subjetivos (capacidad, formación y habilidades del representante) sino elementos objetivos (peso político, económico y militar del Estado que se representa).

Con relación a la iniciativa de la negociación, esta «puede proceder de un Estado interesado en ella, actuando libremente o como consecuencia de la existencia» de un pacto previo, «de una conferencia de representantes estatales o del órgano de una Organización Internacional».

La Convención de Viena «carece de normas que regulen el proceso de negociación de los tratados internacionales. Pese a esta ausencia de normas, la negociación ha de llevarse a cabo de acuerdo con el principio de la buena fe.

Cuando un Estado «desea relacionarse con otro mediante un tratado designa una o varias personas para que lo representen en la negociación del mismo». La Convención de Viena, recogiendo la costumbre internacional, establece el listado de personas consideradas como representantes del Estado, para efectos de participar en el proceso de negociación y celebración de un tratado. En este sentido, señala:

Artículo 7

1. Para la adopción o la autenticación del texto de un tratado, o para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: a) Si presenta los adecuados plenos poderes; o

b) Si se deduce la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.

2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos podres, se considerará que representan a su Estado:

a) Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

b) Los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u órgano.

$ ^{135} $ FITZMAURICE, Gerald. Ob. cit., p. 75. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., pp. 141-142.

$ ^{136} $ THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 75: «La celebración en sentido estricto contiene dos elementos que conviene separa claramente: de una parte, la redacción y adopción del texto; de otra parte el compromiso de intereses respecto al tratado».

$ ^{137} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 141. REUTER, Paul. Ob. cit., p. 61: «En los tratados bilaterales, es la existencia de un doble consentimiento concretado por un intercambio de instrumentos o de notificaciones el que determina la entrada en vigor. Para los tratados multilaterales, el asunto es menos sencillo: el consentimiento de todos los Estados que han participado en las negociaciones, o de ciertos Estados determinados, o de un cierto número de Estados que hayan o no participado en las negociaciones, será la base necesaria para la entrada en vigor».

$ ^{138} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 25.

$ ^{139} $ Ibidem, p. 27

$ ^{140} $ REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros. Derecho Internacional. Madrid: Mc Graw-Hill, 1997, p. 204.

$ ^{141} $ MARESCA, A. Il Diritto dei trattati: La Convenzione Codificatrice di Vienne del 23 del Maggio 1969. Milán, 1971, p. 133. Citado por DIEZ DE VELAZCO, Manuel. Ob. cit., p. 147.

$ ^{142} $ REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros. Ob. cit., p. 204.

143 ídem.

$ ^{144} $ MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 106.

Artículo 2 (c)

Se entiende por "plenos poderes" un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado.

En lo relativo a las personas que pueden representar a un Estado en el proceso de celebración de los tratados, se pueden distinguir tres grupos. Así, en el inciso 1 del artículo 7 transcrito, se establece que representan a su Estado aquellas personas que poseen plenos poderes, esto es, un documento habilitante para cualquier acto relativo a la negociación y celebración de un tratado.

La institución de los plenos poderes se desarrolló durante el Renacimiento (el primero data de 1303) por influencias del Corpus juris civilis, siendo regulado por las normas del mandato, esto es, del Derecho Civil. De este modo, en los siglos 16, 17 y 18 el soberano estaba obligado por los actos realizados por sus plenipotenciarios dentro de los limites señalados en el poder conferido. En el siglo 18, su importancia comienza a disminuir con el desenvolvimento de la institución de la ratificación. En todo caso, los plenos poderes surgieron por la intensificación de las relaciones internacionales y la consecuente imposibilidad de los Jefes de Estado de participar en la suscripción de todos los acuerdos suscritos por su Estado.

Sobre este tema señala Basdevant:

Usualmente, los tratados son negociados y firmados por los diplomáticos que han recibido poderes para ese efecto. Esos poderes son llamados plenos poderes y sus negociadores denominados plenipotenciarios[...] Los plenos poderes son usualmente presentados al principio de la negociación: Ello enuncian el poder de negociar y de celebrar; un negociador no podrá comprometerse con los portavoces cuya calidad no le parezca suficientemente establecida y asegurada.

Hoy en día «no hay norma de Derecho Internacional que requiera que un Estado otorgue plenos poderes sólo a sus nacionales. Así el gobierno de Haiti se los otorgó al Embajador de los Estados Unidos en Londres para firmar, en su representación, la prolongación, más allá del 31 de agosto de 1944, del acuerdo referente a la regulación de la producción y comercio del azúcar». Por su parte, «Nicaragua y Paraguay se lo otorgaron al Embajador de los Estados Unidos en Roma, para firmar el Protocolo de 30 de marzo de 1946, que creó el Instituto Internacional de la Agricultura».

En el inciso 2, se señalan como representantes del Estado aquellas personas que, en virtud de sus funciones, son consideradas como tales, sin tener que presentar plenos poderes. Entre ellos, los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Relaciones Exteriores, quienes pueden participar en la negociación, adopción y autenticación del texto y en la expresión del consentimiento para obligar al Estado. Por su parte, los jefes de misiones diplomáticas y los representantes ante una conferencia u organización internacional pueden participar en la negociación y adopción del texto, más no en las etapas sucesivas para las cuales requieren autorización expresa.

La competencia del Ministro de Relaciones Exteriores ha sido especialmente examinada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto Groenlandia Oriental, cuando dicho tribunal consideró:

Fuera de toda disputa que una contestación verbal, en el sentido de que el gobierno noruego no causaría dificultades en la solución de la cuestión del reconocimiento de la soberania de Dinamarca sobre la totalidad de Groenlandia, dada por el ministro de relaciones exterior

res de aquel gobierno, en respuesta a un pedido del representante diplomático de una potencia extranjera, en un asunto que caía bajo su competencia, obliga al país al cual pertenece el ministro.

Una tercera posibilidad está dada por la práctica de los Estados que puede llegar a establecer la competencia de determinadas personas sin necesidad de presentar plenos poderes.

Por último, en el supuesto de que una persona no contemplada en ninguna de las tres categorías antes mencionadas, participara en el proceso de celebración de un tratado resulta de aplicación el artículo 8 de la Convención.

$ ^{145} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 80: «En general, los tratados son negociados por diplomáticos o agentes técnicos (plenipotenciarios) dotados de los poderes necesarios (plenos poderes). Los plenos poderes son un título escrito (cartas patentes) que emanan en principio del jefe de Estado y se entienden como una autorización de negociar y de celebrar».

$ ^{146} $ MELLO DE ALBUQUERQUE, Celso. Ob. cit., p. 161.

$ ^{147} $ BASDEVANT, Jules. «La conclusion et la rédaction des traités et des instruments diplomatiques autres que les traités». En: RCADI. 1926-V, t. 15, p. 548.

$ ^{148} $ LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, t. I, 1977, p. 69.

Artículo 8

Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.

5.1.2. Adopción del Texto

Artículo 9

1. La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.

2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.

Culminado el proceso de negociación, este «desemboca, cuando tiene éxito, en el acto jurídico de la adopción del texto del tratado». La adopción es el procedimiento por el que se establece el proyecto de texto que contiene el acuerdo al que han llegado los negociadores. En otras palabras, la adopción significa únicamente acuerdo sobre el proyecto de texto del tratado.

El artículo se refiere a la norma a seguir a fin de determinar la forma y el contenido de este proyecto. En esta etapa, los Estados negociadores no tienen otra finalidad que la de redactar el proyecto de texto del tratado. Por consiguiente, el voto emitido en esta etapa no constituye en sentido alguno un acuerdo sobre el texto definitivo del acuerdo ni una expresión del consentimiento del Estado en obligarse por las disposiciones del texto, consentimiento que tendrá que manifestarse de otra manera.

Antiguamente, el texto de un tratado casi siempre se adoptaba por acuerdo de todos los Estados participantes en las negociaciones; el desarrollo de la práctica de redactar tratados en grandes Conferencias Internacionales ha llevado a la CDI a abandonar la regla de la unanimidad como norma general para la adopción de los textos de tratados redactados en conferencias o con organizaciones internacionales.

En este sentido, el párrafo 1 enuncia el principio clásico de la unanimidad como regla aplicable para la adopción del texto, esto es, que todos aquellos Estados que participaron en la negociación deben aprobar el proyecto de texto. La unanimidad se aplica esencialmente a los tratados redactados por un pequeño número de Estados (tratados bilaterales).

Para los tratados multilaterales, se acostumbra acordar una regla diferente. Así, el párrafo 2 se refiere a los tratados cuyos proyectos de texto se adoptan en una conferencia internacional. Cuando el objeto de un tratado reviste de un cierto grado de complejidad, se requiere para su elaboración de una organización (lugar de reunión, grupos de trabajo, comisión de redacción, traducciones) que facilite la participación de un elevado número de Estados; tal es el sentido de las conferencias internacionales, convocadas usualmente para la elaboración de tratados multilaterales. La organización requerida puede ser una OI permanente que brinde sus locales o servicios, o bien una organización ad hoc.

Este tipo de elaboración de tratados emplea el denominado método parlamentario, debido a la pluralidad de concurrentes y puntos de vista, lo que lleva normalmente a la elaboración de un reglamento para la conducción de la conferencia.

En estos casos, la regla de voto que establece la mayoría de dos tercios para la adopción del texto del tratado pertenece al desarrollo progresivo del Derecho Internacional, incorporada, ahora, al Derecho Internacional positivo. Algunos miembros de la Comisión opinaron que la votación de procedimiento debía efectuarse por mayoría simple. Otros estimaron que esa regla no constituía protección suficiente para los grupos minoritarios de la Conferencia, pues los demás Estados podrían en todo caso decidir por mayoría simple que el texto del tratado se adopte por mayoría simple, descartando así la opinión de una minoría de Estados participantes en la conferencia, que puede ser muy importante. Entonces, la regla que figura en el párrafo 2 evita la parálisis de la conferencia por el voto de un Estado y al mismo tiempo tiene en cuenta los intereses de las minorías en cuanto impone que al menos dos tercios de los Estados participantes sean los que decidan adoptar el procedimiento de mayoría simple u otro. La Comisión estimó además que esta regla quedaba justificada por la práctica actual de los Estados donde es muy frecuente que los textos de los tratados multilaterales se adoptan por mayoría de dos tercios.

Sobre este punto, las únicas modificaciones introducidas por la Conferencia al texto de la CDI fueron la sustitución de la expresión «consentimiento unánime» por «consentimiento de todos» y de «los Estados participantes» por los «Estados presentes y votantes». Esto último a fin de coordinar el texto con la práctica de las Naciones Unidas, que no tiene en cuenta a los Estados ausentes al momento de la votación.

Por otro lado, es en esta etapa de la adopción cuando se determina la estructura o composición del Tratado. Desde un punto de vista formal, los tratados se componen de un preámbulo y de un parte dispositiva. Antiguamente, a veces, se hallaban precedidos por alguna invocación preliminar a la divinidad.

El Preámbulo contiene indicaciones de carácter general como la enumeración de las Partes Contratantes, una exposición de los motivos que han determinado la celebración del tratado así como el fin perseguido por los signatarios.

En cuanto al valor jurídico del Preámbulo, Scelle ha señalado que «no es raro que el preámbulo contenga verdaderas disposiciones de orden legislativo o reglamentario que encuadran o completan las estipulaciones del cuerpo del tratado». Sin embargo, lo cierto es que, como dice Corriente Córdoba, la valoración jurídica de los preámbulos de los tratados internacionales debe efectuarse en cada caso concreto. No es posible establecer a priori reglas de validez general. Algunos preámbulos contienen verdaderas normas jurídicas suplementarias o complementarias de la parte dispositiva del tratado; en otros casos, los enunciados de propósitos y principios tienen su ámbito de aplicación tan solo en la interpretación de los tratados. Y es en este último sentido que ha sido utilizado por la jurisprudencia internacional.

En lo que respecta a la Parte Dispositiva, esta incluye propiamente el articulado que contiene los derechos y obligaciones acordados por las Partes, y los anexos, estos últimos destinados a reglamentar detalles muy técnicos.

Finalmente, al momento de la adopción del texto, las Partes también suelen acordar el idioma en que este será redactado. «Cuando las partes poseen el mismo idioma, no existe problema para la redacción del tratado, pero cuando poseen lenguas diferentes se ha recurrido a distintas soluciones.

Un primer sistema, sin duda preferible, consiste en redactar el tratado en una sola lengua. «En estos casos hasta el siglo 18 se utilizaba el latín, luego fue el francés; ello, en razón de las condiciones técnicas propias de este idioma.» Actualmente se redactan tantas versiones como lenguas existen entre las partes. En este caso, o todos las versiones hacen fe o se elige una versión para que prevalezca sobre las otras. En esta última situación, tenemos los tratados de paz de 1919 y 1920 concluidos entre los Aliados y los países satélites de Alemania en los que el texto francés hacia fe. La primera fórmula, no obstante las dificultades a que puede dar lugar el hecho que dos o más textos tengan un mismo valor, es el que lamentablemente se ha impuesto en la práctica. Para Rousseau, «por desgracia, como consecuencia de una concepción mal entendida de la igualdad entre los Estados y de un empleo abusivo del argumento numérico, la práctica contemporánea se ha ido orientando de modo progresivo hacia este método, que acentúa al máximo las divergencias de interpretación.

En este sentido, la Convención de Viena en su artículo 33 adopta como regla general la igualdad de autenticidad de los idiomas, señalando en su inciso 1:

Articulo 33 (1)

Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.

$ ^{149} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{0} $ 53, p. 71.

$ ^{150} $ REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros. Ob. cit., p. 204. Véase también NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 133: «la adopción del texto de un tratado marca el fin de la fase de elaboración. Intelectualmente, la adopción se descompone en dos operaciones distintas: La adopción del texto —que significa que la negociación ha terminado y que los negociadores consideran haber llegado a un texto aceptable a primera vista— y su autentificación —procedimiento que consiste en declarar que el texto redactado corresponde a la intensión de los negociadores y que lo tienen por definitivo—. En principio un texto autentificado no es susceptible de modificación. JENNINGS, Robert and Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1223: «Cuando los Estados han negociado un tratado ellos acuerdan su forma de contenido redactando un texto que contiene estas provisiones. Expresando su acuerdo con este texto, los Estados dicen que han “adoptado” el texto: esto es distinto de su acuerdo con verse ligados con las provisiones del texto.

$ ^{151} $ Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1966, vol. II, p. 15. NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 134: «La adopción marca el fin de la fase de la negociación pero no significa que el tratado se impone a los Estados que los han firmado. Por regla general el texto obligatorio del tratado resulta de la expresión del consentimiento de ser obligado y no de la firma, a menos que las partes lo hayan decidido de otra manera».

152 idem.

$ ^{153} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 58, § 103.

$ ^{154} $ Tal sería el caso de la ONU, la OEA o la Unión Europea.

$ ^{155} $ Seria el caso de las conferencias convocadas para fundar organizaciones internacionales: Conferencia de San Francisco para elaborar la Carta de las Naciones Unidas, Conferencia de Bogotá para elaborar la Carta de la OEA. La Conferencia de Bandung que funda el Grupo de los 77. La Conferencia de Roma que creó las Comunidades Europeas.

156 ídem.

$ ^{157} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 146.

$ ^{158} $ Reminiscencia de la Teoría del Derecho Divino como fundamento del poder politico. ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., pp. 30-31.

$ ^{159} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 22 MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Ob. cit., p. 216: Existe en doctrina una gran discusión en torno de el valor jurídico del Preámbulo, esto es, si tiene o no carácter obligatorio para las partes. Goodrich y Hambro afirman que al ser parte del Tratado, genera obligaciones

para los Estados el igual que la parte dispositiva. Otros, como Pollux afirman que el preámbulo debe ser utilizado tan solo con fines de interpretación para esclarecer las partes oscuras del tratado.

$ ^{160} $ SCELLE, Georges. Précis de Droit des Gens. Vol. XI, p. 464.

$ ^{161} $ CORRIENTE CÓRDOBA, José A. Valoración Jurídica de los Preámbulos de los Tratados Internacionales. Pamplona: Universidad de Navarra, 1973, p. 59. $ ^{162} $ C.I.J. Recueil des arrêts. 1966, p. 34.

$ ^{163} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 23.

$ ^{164} $ BASDEVANT, Jules. Ob. cit., p. 56 y ss. Véase PODESTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 24.

$ ^{165} $ PODESTA COSTA, Luis A. y José María, RUDA. Ob. cit., pp. 23-24.

5.1.3. Autenticación del Texto

Articulo 10

El texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo:

a) Mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o

b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.

La autenticación del texto de un tratado constituye un acto de especial importancia para los Estados negociadores, por tratarse del procedimiento por el cual se certifica que el proyecto de texto es el definitivo, el correcto y auténtico. Es el momento en el cual el proyecto sobre el cual se han puesto de acuerdo las partes queda establecido como texto del tratado y no puede ser alterado, antes de decidir llegar a ser partes en el mismo. Una vez autenticado, el texto del tratado solo podrá modificarse mediante la enmienda o la modificación, o, en el caso de que se hayan deslizado errores, mediante el procedimiento de corrección establecido en el tratado o según las normas del Derecho Internacional. Sobre esto señalan Jennings y Watts:

Habiendo adoptado el texto del tratado es necesario autenticarlo para darle certeza, establecer definitivamente el contenido del tratado que los Estados negociadores desean suscribir. En muchos casos la autenticación no es un procedimiento distinto, el acto final de firma del tratado sirve como autenticación y como expresión de sentirse vinculado por el tratado. No obstante, en ciertos casos la autenticación se hace por separado, cuando el texto del tratado no firmado es incorporado en el acta final de una conferencia, o cuando el tratado es adoptado en el seno de una organización internacional y es autenticado por la firma del presidente de la organización.

Como puede apreciarse, la autenticación es de suma importancia en tanto permite a los Estados que han participado en la negociación conocer de modo definitivo cuál es el contenido del tratado que van a suscribir.

La CDI señala que, en el pasado, los juristas no solian referirse a la autenticación como parte del procedimiento para la celebración de tratados. La razón de ello parece ser que, hasta época relativamente reciente, la firma era el procedimiento general de autenticar un texto. Sin embargo, actualmente, la firma tiene otra función como un primer paso para la ratificación, aceptación o aprobación de un tratado. Adicionalmente, la firma es también entendida como una forma de que el Estado manifeste su voluntad de quedar definitivamente obligado por un Tratado.

El artículo 10 de la Convención, en relación con la autenticación, señala en su primer literal la «libertad de los Estados negociadores para convenir acerca del procedimiento autenticatorio». «No habiéndose establecido ningún método de autenticación en el tratado mismo, entra a jugar la cláusula residual contenida en el apartado b, que incluye la firma, la firma ad referendum y la rúbrica.

Otras formas de autenticar un texto son la inclusión de los textos de proyectos de tratados en las actas finales de conferencias diplomáticas o en una resolución de un órgano de una Organización Internacional, a través de la firma del Presidente o de otra autoridad competente de la Organización, como es el caso de la OIT, donde la firma «del Presidente de la Conferencia Internacional del Trabajo y del Director de la Oficina Internacional del Trabajo autentican los textos de los convenios internacionales emanados de tal Organización».

Sin embargo, la CDI señaló que se trataba de supuestos comprendidos en la disposición general del artículo 5.º, relativo a las normas específicas de las Organizaciones Internacionales, por lo cual, consideró que no era preciso mencionarlos especificamente.

Finalmente, debe precisarse que la autenticación del texto del tratado, aun cuando no obliga formalmente a los Estados respecto al texto de dicho tratado, si los obliga a abstenerse de todo acto que atente contra el objeto y fin del tratado, en virtud del principio de la buena fe reconocido por el propio Convenio de Viena en su artículo 18,175 como veremos más adelante.

$ ^{166} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 29.

$ ^{167} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 133. BROWN-LIE, Ian. Ob. cit., p. 606: *El resultado de la negociación es la adopción y autenticación del texto acordado. La firma tiene, como una de sus funciones, la autenticación, pero el texto puede ser autenticado de otras maneras, por ejemplo incorporándolo en el texto del acta final de una conferencia rubricándolo*.

$ ^{168} $ Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1966, vol. II, p. 16.

$ ^{169} $ JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., pp. 1223-1224.

$ ^{170} $ COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. Anuario. 1950, vol. II, pp. 233-234.

$ ^{171} $ La firma ad referendum, se efectúa de modo provisional y requiere confirmación ulterior para poder producir efectos jurídicos. En este caso, «a diferencia de la “ratificación”, la “confirmación” no es una confirmación del tratado, sino simplemente de la firma, por lo que, en principio, hace que el Estado sea signatario a partir de la fecha original de la firma*. DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 148.

$ ^{172} $ La rúbrica es una firma abreviada que puede cumplir los mismos fines de autenticación que los dos mecanismos ya señalados. Ibídem, p. 149.

5.2. Etapa de Manifestación del Consentimiento

Artículo 11

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiera convenido.

Esta norma de carácter general no fue inicialmente prevista por la CDI en su Proyecto, en el cual se limitaba a enunciar, una por una, dichas formas de manifestación. En el primer periodo de la Conferencia, los Estados Unidos y Polonia presentaron conjuntamente una propuesta para incorporar un nuevo artículo general comprehensivo de todas ellas, que la Conferencia aprobó en su segundo período.

Así, «el artículo 11 enumerada todas las formas en que un Estado puede» quedar obligado por las cláusulas de un tratado, incluyendo tanto las complejas o solemnes como aquellas en forma simplificada.

$ ^{174} $ COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. Anuario. 1966, vol. II, p. 16.

175 Sobre lo mismo, señala THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 78: «De manera más general, la firma del tratado como cierre de la negociación y autenticación del texto implica consecuencias jurídicas respecto de los Estados firmantes, y esas consecuencias son idénticas para los Estados que han expresado definitivamente su compromisso en tanto que el tratado no se encuentre en vigor: Debe abstenerse de realizar actos que atenten contra el objeto y fin del tratado. Sin que el Estado este ligado por el principio pacta sunt servanda, no teniendo el tratado todavia fuerza jurídica obligatoria, existen ciertas obligaciones para el Estado en virtud de su participación en el proyecto de tratado, y son comunes a los Estados negociadores y a los Estados contratantes. Estas obligaciones se fundan en el principio de la buena fe.

$ ^{176} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., pp. 149-150.

177 ídem. Véase también REUTER, Paul. Ob. cit., pp. 60–61: «[La expresión definitiva del consentimiento en obligarse] ella se puede presentar en formas diversas, más o menos rápidas y que permitan referirse a las distinción de procedimientos cortos o largos. Sin embargo tal distinción no puede tener para los tratados multilaterales rasgos tan marcados como para los tratados bilaterales. [...] nada impide a un Estado comprometerse definitivamente por una simple expresión del consentimiento en obli-

5.2.1. Forma Simplificada

En la época actual, «el número de acuerdos en forma simplificada es enorme. La razón es doble: de un lado, en el Derecho Internacional la validez de los tratados no está ligada a ninguna forma especial. De otro lado, está el aumento progresivo de las relaciones interestales de todo tipo, la necesidad de que estas sean fluidas y rápidas, a lo que se une el aumento progresivo de la importancia del Poder Ejecutivo. Desde otro punto de vista se han señalado como factores esenciales, el formalismo y la lentitud del procedimiento parlamentario, el tecnicismo creciente de las relaciones internacionales y las necesidades políticas y económicas. Todo ello hace que las formas simplificadas vayan en progresivo aumento.

Cuenta De la Guardia, que «el canje de notas, de uso cada vez más extendido en este siglo, fue siendo tolerado, con mezcla de repugnancia e indulgencia por los tradicionalistas», «pero la firma sin ratificación provocó resistencias mayores. El problema se centró en este nuevo tipo de firma que comprometía al Estado, pese a carecer de ratificación, a cuyo respecto se entabló una polémica de autores, escuelas y doctrinas.

No obstante este debate, es innegable que desde mucho tiempo atrás, «la práctica de los Estados concedía pleno valor de tratado a instrumentos no ratificados y canjes de notas». La Corte Permanente de Justicia Internacional en 1931, reconoció definitivamente este hecho, «en su Opinión Consultiva sobre el Régimen aduanero entre Alemania y Austria». Posteriormente, sería la Convención de Viena la que terminaría definitivamente con la distinción, atribuyendo a los tratados complejos y simplificados los mismos efectos jurídicos.

La posición tradicional sostenía que la ratificación era indispensable para otorgar validez a un tratado. «Pero la cantidad abrumadora de compromisos internacionales celebrados sin esa formalidad movió al Primer Relator de la Cdi, Brierly, a proponer, aunque de manera indirecta, la eventual supresión de la ratificación, al expresar como regla general en su proyecto que ella era necesaria "sólo cuando un tratado establece que debe ser ratificado". Si no lo establecía, no era necesaria, con lo que estaba diciendo que la firma era el modo normal de celebrar un tratado.

Si bien Lauterpacht reconoció la tendencia de la práctica moderna, entendió que la ratificación debía mantenerse como regla, admitiendo excepciones. Fitzmaurice, en cambio, se pronunció en sentido exactamente inverso. Waldock se inclinó en favor de la tesis de Lauterpacht. En 1966, la CDI, en un intento por conciliar estas dos posturas contrapuestas, resolvió que lo más procedente era evitar «la distinción entre los acuerdos en forma simplificada y los demás tratados, y considerar que el problema de la ratificación dependía de la intención de los Estados negociadores, sin necesidad de recurrir a la formulación de una norma supletoria discutible».

Frente a esto, surgieron tres posiciones en la Conferencia: «la ratiificación como regla, propiciada por algunos países latinoamericanos», «Suiza y otros; la firma como regla; y el mantenimiento del texto de la CDI, en una posición intermedia. La primera fue rechazada en votación, por cincuenta y tres votos en contra, veinticinco a favor y deciséis obstenciones; la segunda fue retirada por sus proponentes». Se mantuvo entonces, la posición intermedia.

Los acuerdos en forma simplificada pueden ser, entonces, definidos como aquellos convenios que no responden a la forma tradicional, pues no exigen, para su perfeccionamiento, la ratificación otorgada por la autoridad investida por el derecho interno para celebrar tratados. Entonces, «estos acuerdos quedan definitivamente concluídos por medio de los negociadores que han intervenido en la celebración», «lo cual no significa que el acuerdo se haya concluido al margen de la autoridad investida de la capacidad de celebrarlos (treaty-making power); en rigor, debe interpretarse que, en el ámbito del ordenamiento jurídico interno, dicha autoridad ha autorizado expresa o tácitamente el acto».

El proyecto de la CDI de 1962 contenía originalmente una definición de tratado en forma simplificada: «Todo tratado celebrado por canje de notas o de cartas, minuta aprobada, memorando de acuerdo, declaración conjunta u otro instrumento concertado de esa misma manera.

Pero, en 1966, la CDI «evitó esta definición por considerar que estaba incluída en la definición de tratado que incluía la Convención en su artículo 2».

Por otra parte, «en la doctrina norteamericana se distingue entre tratados (treaties) y acuerdos (agreements) celebrados por el Poder Ejecutivo (y de ahí su nombre de executive agreements) en el marco de una ley del Congreso o de un tratado aprobado por el Congreso, que exija la conclusión de acuerdo posteriores aplicatorios y reglamentarios. La doctrina francesa los denomina «acuerdos en forma simplificada», entendiéndolos como acuerdos internacionales concluidos en el momento de la firma de una manera directa y definitiva, sin que sea necesario ratificarlos.

Los artículos 12 y 13 de la Convención tienden a reglar, en el ámbito del Derecho Internacional Positivo, las dos modalidades de tratados simplificados: la firma y el canje de instrumentos.

garse, como la firma (art. 12 CV) mientras que otros Estados no se obligan más que por la ratificación (ACDI, 1966, lim p. 213), pero sobre todo los tratados multilaterales abiertos tienen un procedimiento simple, pero tardio, de expresar el consentimiento en obligarse por un tratado: el consentimiento no pasa por un procedimiento previo como la firma y se expresa una vez por la adhesión (designada también por los términos accesión, aceptación o aún aprobación, aunque este último término califique usualmente un acto posterior a la firma). En efecto, la firma es hecha normalmente a continuación de una negociación y el tratado multilateral abierto puede ser firmado hasta un tiempo después del acta final de la Conferencia; transcurrido un plazo razonable, es normal preveer que los Estados que no han firmado prefieran dar su consentimiento en un solo acto y en forma definitiva: no tendría sentido darlo dos veces ya que el Estado tiene todo el tiempo necesario para tomar su decisión, y si lo necesita, satisfacer exigencias constitucionales complicadas.

$ ^{178} $ DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. T. I, Madrid: Tecnos, 1996, p. 146.

$ ^{179} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 152. Asimismo, BROWNLIE, Ian. Ob. cit., p. 607: “Cuando el tratado no es materia de ratificación, aceptación, o aprobación, la firma crea la misma obligación de buena fe y establece el consentimiento en estar obligado”.

$ ^{180} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 153.

$ ^{181} $ Ibidem, p. 153: COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. Anuario. 1953, t. II, pp. 91 y 113.

$ ^{182} $ Ibidem, 1956, t. II, p. 113.

$ ^{183} $ Ibidem, 1962, t. II, p. 58.

$ ^{184} $ Informe de la CDI. P. 32.

$ ^{185} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 153.

$ ^{186} $ Ibidem, pp. 154-155.

$ ^{187} $ Ibidem, p. 158.

Articulo 12

1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la firma de su representante:

a) Cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto;

b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto; o c) Cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.

2. Para los efectos del párrafo 1:

a) La rúbrica de un texto equivalrá a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores así lo han convenido;

b) a firma ad referendum de un tratado por un representante equivalrá a la firma definitiva del tratado si su Estado la confirma.

Este artículo se refiere a la firma como medio único por el que un Estado manifiesta su consentimiento en obligarse por un tratado y no a la firma como autenticación del texto de un tratado ni como paso previo a la ratificación internacional.

Cuando la firma es el sistema elegido para expresar el consentimiento, actúa simultáneamente como procedimiento para autenticar el texto; tiene así dos efectos jurídicos diferentes, pero simultáneos. Los dos primeros literales del artículo apuntan a la práctica de que explícita o implícitamente (a través de actos fehacientes) los Estados negociadores manifiestan su intención de que la firma tenga efecto vinculante. El in-ciso c fue insertado a raíz de las observaciones de los gobiernos de que muchas veces aquella intención ha sido plasmada en los plenos poderes del representante o fue manifestada durante la negociación.

El párrafo 2 trata dos cuestiones subsidiarias ya comentadas. Baste agregar que en el proyecto de 1962 la norma relativa a la rúbrica del texto era muy estricta, pues se consideraba que la rúbrica tenía solo un efecto de autenticación y que, en todo caso, debería ir seguida por un nuevo acto de firma. Sin embargo, algunos gobiernos señalaron que, en la práctica, la rúbrica, especialmente de un Jefe de Estado, Primer Ministro o Ministro de Relaciones Exteriores, es con cierta frecuencia considerada como equivalente a la firma definitiva. La Comisión lo reconoció así, pero al mismo tiempo estimó que era importante que los demás Estados comprendieran y aceptaran el uso de la rúbrica como firma.

Artículo 13

El consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituído por instrumentos canjeados entre ellos se manifestará mediante este canje:

a) Cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto; o b) Cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los instrumentos tenga ese efecto.

En la Edad Media, «las convenciones revestían, por lo general, la forma escrita, haciendo cada parte en su nombre su propio ejemplar, llegado el caso en su propio idioma. Después se intercambiaban los documentos. La consignación del acuerdo en instrumentos independientes uno del otro y establecidos solamente en nombre de una de las partes fue la forma usada hasta el siglo 12. Pero, a partir del Tratado de Constanza de 1153, los acuerdos son consignados en un instrumento redactado en nombre de todas las partes». «Sólo en el período entre 1946 y 1952, sobre 1423 acuerdos registrados en la Secretaría de las Naciones Unidas había 444 por canje de notas». «Hoy en día esta cifra se ha cuidruplicado».

El artículo referido al canje de notas, no figuraba inicialmente en el Proyecto de la CDI. La delegación de Polonia fue la que presentó una propuesta para incluir en la Convención una norma que estipulara:

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado constituido por dos o más instrumentos conexos se manifestará mediante el canje de esos instrumentos, salvo que los Estados interesados acuerden otra cosa.

Los Estados participantes en la Conferencia de Viena aprobaron la regla, «pero invirtiéndola, en desacuerdo con la intención que la inspiró, al hacer que ella deba ser convenida por los Estados, en lugar del efecto directo que se había propuesto».

Conforme a la norma consuetudinaria del canje de notas, la primera nota, que constituye una oferta, termina con la fórmula: «Al hacer saber a vuestra excelencia que una respuesta favorable a la presente será considerada como un acuerdo entre nuestros dos Gobierno» u otra semejante. La segunda, que transcribe íntegra la primera (de ahí que se les denomine también notas reversales) acepta la propuesta.

$ ^{188} $ Ibidem, p. 159.

189 Ídem. Al respecto señala KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 138: «En la regla de derecho internacional que deja a la constitución del Estado determinar el o los órganos competentes para celebrar tratados, el término de constitución debe ser entendido en su sentido efectivo y no en el de constitución escrita, ya que es posible y sucede frecuentemente que la práctica seguida por un Estado en materia de tratados no este conforme a las normas de su constitución escrita. Así el artículo II, sección 2, párrafo 2 de la constitución de los Estados Unidos no confiere al Presidente el poder de celebrar tratados más que con el consentimiento del Senado, pero el Presidente celebra numerosos tratados y muy importantes desde el punto de vista político a los que dan el nombre de acuerdo ejecutivos (executive agreements).

$ ^{190} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 18.

$ ^{191} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 160.

$ ^{192} $ COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. Ob. cit., 1966, vol. II, p. 17.

$ ^{193} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 160.

5.2.2. Forma Compleja

Como señala De la Guardia, «la práctica moderna —en materia de celebración de tratados— tiende a procedimientos de concertación ágiles y menos formales». Sin embargo, en relación con materias de mayor importancia se exige, por lo general, «un contralor legislativo en lo concerniente a la celebración de los tratados».

En efecto, en los ordenamientos jurídicos internos, se suele distinguir los procedimientos simplificados de celebración de los tratados, de los precedimientos complejos o agravados, como es el caso de la ratificación.

Articulo 14 (1)

1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la ratificación:

a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificación;

b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la ratificación;

c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación; o d) Cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.

La palabra «ratificación» viene del latín ratus, que significa «confirmado», y facere, que significa «hacer»; es decir, ratificar es aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por valederos o ciertos. El vocablo «ratificación» se emplea aquí, exclusivamente en el sentido de ratificación en la esfera internacional, distinta del caso de la ratificación (constitucional) que es un acto interno que ocurre con anterioridad a la ratificación internacional, en tanto condición de esta.

La ratificación puede definirse entonces como «el acto formal internacional por el cual un órgano superior del Estado, generalmente el jefe de Estado, confirma la firma de su plenipotenciario y declara que el tratado es tenido para el Estado que representa como jurídicamente obligatorio», al haber sido aprobada por el (los) órgano que internamente está dotado de competencia.

El órgano interno competente ha de revisar el fondo y la forma del tratado para que con pleno conocimiento de causa conceda o niegue la ratificación, o, en su caso, formule las reservas correspondientes.

La ratificación «asume la forma de una nota de un jefe de Estado a los otros Estados interesados, que contiene la promesa solemne de cumplir el tratado, cuyo texto se incluye en la nota. Esta nota recibe el nombre de instrumento de ratificación".

Siendo la ratificación un acto libre, los Estados que han firmado un tratado no están obligados a ratificarlo. Pueden negarse a ello sin incurrir en responsabilidad internacional. Como sostiene Rousseau, «la negativa a ratificar podrá constituir un acto politicamente inoperativo o descortés, pero nunca será, juridicamente, un acto ilícito».

La institución moderna de la ratificación en Derecho Internacional se implantó en el siglo 19. Anteriormente, la ratificación era un acto en virtud del cual, una vez redactado un tratado, un soberano confirmaba o finalmente ratificaba los plenos poderes anteriormente concedidos a su representante para negociar el tratado. No constituía, entonces, una aprobación del tratado propiamente dicho, sino una confirmación de que al representante se le había conferido la facultad de negociarlo, por lo cual el soberano debía ratificar los plenos poderes de su representante si se hallaban en debida forma. Un segundo paso en la evolución histórica de esta institución lo tenemos en la llamada «reserva de ratificación», de cuya práctica nos habla Wiequefort en su obra L'Ambassadeur et ses fonctions, publicada en La Haya en 1680, y que marca el abandono de la teoría del mandato. Finalmente, al transformarse el orden político en el siglo 18, con la caída de las monarquías absolutas, la soberania nacional. depositada en el pueblo comienza a actuar a través de un sistema de división de poderes en el que el Parlamento comienza a imponerse como el órgano por excelencia de la representación popular. Es entonces que la ratificación comenzó a ser utilizada, en la mayoría de los casos, como un medio por el cual el parlamento empezó a verificar el ejercicio por el Poder Ejecutivo de su facultad de celebrar tratados.

La ratificación comienza a ser empleada por todos los Estados de la Comunidad Internacional para obligarse en tratados internacionales sobre materias vinculadas a sus intereses vitales, las cuales requerían de un procedimiento de aprobación agravado.

Desde el punto de vista del Derecho Comparado, los sistemas constitucionales de ratificación de tratados comienzan a clasificarse en tres grupos, según la competencia de aprobación interna recaiga exclusivamente en el órgano ejecutivo, en el legislativo o en ambos simultáneamente.

Si bien durante largo tiempo la ratificación fue la forma privilegiada de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, gradualmente se fue convirtiendo en una de las muchas maneras en que un Estado expresa su voluntad definitiva de ser parte en un tratado.

En relación con la naturaleza jurídica de la ratificación, esta ha sido muy discutida por la doctrina. Una primera posición, defendida por Anzilotti y Sereni, sustenta que la ratificación no es un acto confirmatorio de una firma, sino una verdadera declaración de voluntad del Estado. Una segunda posición, sostenida por Phillimore, considera que los negociadores concluyen un tratado condicionado y es la ratificación el acto que le otorga ejecutabilidad. Una tercera, defendida por Balladore Pallie ri, considera que la firma y la ratificación concurren en la formación del tratado. Finalmente, una cuarta posición, sostenida por Scelle, equipara la ratificación a un acto condicionado que, una vez realizado, provoca la aplicación de una situación jurídica objetiva. Para Basdevant, el intercambio de ratificaciones es el punto de partida de la obligatoriedad del tratado. Hoy en día, sin embargo, el grueso de los publicistas asume la primera teoría, esto es, entiende que la ratificación es una forma que tiene el Estado de manifestar su consentimiento de quedar obligado por un tratado.

Otro tema difícil en la práctica de los Estados es saber si la ratificación requiere o no de firma previa. Para Fitzmaurice, la ratificación implica la firma previa del tratado y agrega que sin firma no puede haber ratificación propiamente dicha. Para Lauterpacht, en cambio, la ratificación es la «confirmación del tratado o de su firma, entendiéndose que el acto de ratificación puede ser una aprobación sea de un instrumento que el Estado no ha firmado previamente o, lo que es la regla común, de una firma previamente puesta por el representante del Estado debidamente autorizado para firmar el tratado».

La CDI, «en su primer proyecto de 1962, se decidió por el principio que los tratados requerían ratificación, salvo las excepciones allí formuladas. Pero en 1966, debido a los comentarios de algunos gobiernos que deseaban invertir la norma, resolvió que lo más procedente era simplemente establecer las condiciones en que en el Derecho Internacional moderno se expresa, mediante la ratificación, el consentimiento de un Estado en obligarse por el tratado.

En la Conferencia de Viena «se plantearon tres posiciones básicas. Los países latinoamericanos, en general, sostuvieron la tesis que debía incluirse una norma que reconociera la ratificación como necesaria en caso de silencio del tratado. Otros Estados como Suecia, Polonia y Checoslovaquia sostuvieron la tesis de la firma. Un tercer grupo de Estados se inclinó por el criterio sostenido por la CDI que fue el que finalmente prevaleció.

La cuestión ha sido definitivamente resuelta por la costumbre formada a partir de las reformas a la Carta de la ONU, las cuales fueron sometidas directamente a ratificación de los Estados sin necesidad de firma previa alguna. En consecuencia, la ratificación —como señaló en su tiempo Lauterpacht— puede darse con o sin firma previa.

Para concluir, resta señalar que el párrafo 1 del artículo 14 citado dispone que el consentimiento del Estado se manifestará mediante la ratificación cuando los Estados negociadores así lo hayan convenido en el propio tratado o en un acuerdo anexo, pero también podrá hacerlo el Estado unilateralmente si firma a reserva de ratificación o si hace patente su intención a los otros Estados negociadores durante las negociaciones.

$ ^{194} $ Ibidem, p. 161.

$ ^{195} $ idem.

196 idem.

$ ^{197} $ BROWNLIE, Ian. Ob. cit., p. 607: «La ratificación involucra dos actos procesales distintos: el primero es el acto propio del órgano de Estado, que en el Reino Unido es la Corona, y que puede ser llamado ratificación en sentido constitucional; el segundo es el procedimiento internacional que va a dar fuerza al tratado por intercambio formal o depósito de los instrumentos de ratificación. La ratificación en este último sentido es un acto importante que implica el sentimiento en obligarse.

$ ^{198} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 33. En el mismo sentido señala THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 80: «La ratificación es un acto solemne que emana generalmente del jefe de Estado». BASDEVANT, Jules. Ob. cit., p. 574: «Es la práctica establecida y no cuestionada en el momento actual que la firma de un tratado por los plenipotenciarios no basta para darle un carácter de obligatorio para los Estados. La celebración de un tratado implica en realidad dos operaciones distintas: una es la negociación, terminada por la firma, y cuyo objeto es fijar el contenido de la voluntad de los Estados contratantes; el otro es la ratificación que va a crear un vinculo de derecho entre esos Estados y una regla obligatoria para ellos».

$ ^{199} $ Al respecto, señalan NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 137: «La ratificación es el acto por el cual la más alta autoridad estatal, dotada de la competencia constitucional de celebrar tratados internacionales, confirma el tratado elaborado por sus plenipotenciarios, consentimiento que deviene en definitivo y obligatorio y se compromete solemnemente en nombre del Estado a ejecutarlo». Por su parte, KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 141: Para la teoría tradicional, la ratificación implica que no obstante un tratado firmado por los plenipotenciarios, su fuerza obligatoria queda suspendida hasta el momento de la ratificación. La función de la ratificación sería entonces hacer el tratado obligatorio. Esta interpretación del acto de ratificación según Kelsen no es correcta. Igual posición asume BASDEVANT, Jules. Ob. cit., p. 579: «Se distingue así la competencia para declarar la voluntad del Estado, la cual pertenece, según el derecho internacional, al jefe de Estado y a los ministros acreditados; y la competencia para formar la voluntad del Estado, la cual, en un país dado, puede pertener en el jefe de Estado y al Parlamento actuando en colaboración. El primer punto es de orden internacional, el segundo de orden constitucional y uno no debe apoyarse sobre el otro».

200 Sobre este punto, señalan JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1227: «La necesidad de una institución como la ratificación es importante por varias razones, los Estados necesitan un tiempo después del acuerdo entre el texto definitivo del tratado y el consentimiento en obligarse. Otra razón puede ser la necesidad de volver a examinar no las cláusulas individuales sino el conjunto del tratado en función de sus intereses. Otra razón importante y frecuente es que el Estado puede tener problemas con su legislación interna para ser efectiva las obligaciones que asume por el tratado, y necesita un tiempo para disponer la legislación necesaria; o puede suceder que en asuntos políticos importantes que no implican a la legislación interna, se deba obtener algún tipo de consentimiento del parlamento».

$ ^{201} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 33.

$ ^{202} $ En este sentido, véase JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1230: Antiguamente en alguna ocasión sucedió que la ratificación no fue considerada legal y fuera rechazada por que los representantes se habían excedido en sus poderes o habían violado instrucciones secretas, pero la ratificación es hoy día una práctica otorgada a discreción.

203 ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 35. Igual posición asume BASDEVANT, Jules. Ob. cit., p. 589: «En el momento actual, no hay duda que existe libertad, no sólo para el parlamento sino también para el gobierno, de rechazar la ratificación. Este rechazo puede crear una situación política delicada, pero no es contrario al derecho».

204 COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. Ob. cit., 1966, vol. II, p. 18. La C.P.J.I. expresó en su fallo sobre la competencia de la Comisión Internacional del Oder, en 1929: «Las Convenciones, salvo algunas excepciones especiales, no se tornan obligatorias sino en virtud de su ratificación. Serie A/B, n.° 36, p. 20. Sobre este punto, sostienen NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 138: «La distinción entre la firma y la ratificación y su separación en el tiempo se justifican por más de un motivo: está en plena armonía con los principios modernos del derecho público que no admiten una delegación de competencias que no sea expresa. Por otro lado, permite efectivamente a las autoridades investidas del “treaty making power” verificar si los plenipotenciarios no han sobrepasado sus instrucciones. Ninguna dificultad diplomática puede surgir de esta verificación, ya que se trata de una evaluación de la palabra dada al momento que el tratado no esta definitivamente celebrado. El lapso entre la firma y la ratificación puede ser utilizado para proceder a un nuevo examen del texto del tratado antes de comprometer jurídicamente al Estado.

205 ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 35.

206 Literalmente señala THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 80: «La ratificación ha sido tradicionalmente considerada el camino real del compromiso del Estado. Aparece hoy día como un procedimiento entre otros, y las fórmulas desarrolladas recientemente se le aproximan, como la aceptación o la aprobación. Hay entonces una relativización de su alcance como una atenuación de su especificidad.

$ ^{207} $ MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Ob. cit., pp. 175-176.

$ ^{208} $ BASDEVANT, Jules. Ob. cit., p. 583.

$ ^{209} $ COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. Ob. cit., 1956, t. II, pp. 112-113. $ ^{210} $ Ibidem. 1953. t. II. p. 113.

$ ^{211} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 35.

$ ^{212} $ Ibidem, p. 36.

$ ^{213} $ COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. Ob. cit., 1951, t. II, p. 72.

5.2.3. Forma Intermedia

Artículo 14 (2)

2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la aceptación o la aprobación en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación.

En el texto de 1962 se regulaban en artículos distintos la «aceptación» y «aprobación». Ambas expresiones se emplean de dos modos distintos: como expresión del consentimiento en obligarse sin previa firma o como ratificación después de una firma anterior no vinculante, respectivamente.

La «aceptación» se ha establecido en las últimas décadas como un nuevo procedimiento para llegar a ser parte de un tratado. «Comenzó a usarse en la constitución de la Organización Internacional para la Alimentación y la Agricultura (FAO), adoptada en 1943 en la Conferencia de Hot Springs. Este ejemplo fue seguido por las constituciones de la UNESCO, FMI, la OACI, etc.» «Recientemente se ha empezado a usar la palabra «aprobación» en lugar de «aceptación» en algunos instrumentos, pero con los mismos efectos». Acaso sea más exacto decir que es la denominación que se da a dos nuevos procedimientos, uno de ellos análogo a la ratificación y el otro a la adhesión. Cuando un tratado prescribe que quedará abierto a la firma «a reserva de su aceptación», el procedimiento en la esfera internacional es el mismo que el de la firma a reserva de ratificación. Igualmente, cuando un tratado queda abierto a la «aceptación» sin previa firma, el procedimiento es análogo al de la adhesión. Por ello se dice, que la «aceptación» es una innovación no tanto de procedimiento cuanto de terminología. En ambos casos, el que en un instrumento se hable de «aceptación», por una parte, o de ratificación o adhesión, por otra, es simplemente una cuestión de redacción del tratado.

La 'firma a reserva de aceptación» se implantó principalmente para propiciar una forma simplificada de «ratificación», que permita a los gobiernos examinar una vez más el tratado cuando no estén obligados a someterlo al procedimiento constitucional de ratificación parlamenta. ria. En otros casos, se prevé esta modalidad para que les resulte más fácil a los Estados cuyos procedimientos constitucionales son diferentes, ser partes en un tratado.

El vocablo «aprobación» es mucho más reciente, y aparece más a menudo en forma de «firma a reserva de aprobación». Pero aparece en ambas formas. En realidad, su implantación se funda en las prácticas constitucionales de aprobación de tratados que existen en algunos

$ ^{214} $ Ibidem, 1966, vol. II, p. 19.

$ ^{215} $ PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., p. 36.

$ ^{216} $ Ibidem, pp. 36-37.

5.2.4. Otras formas de Manifestación del Consentimiento

Articulo 15

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la adhesión:

a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión;

b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o c) Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.

La evolución de la adhesión se caracteriza «por una progresiva atenuación de los procedimientos contractuales, de tal modo que la adhesión-acuerdo de los siglos 18 y XIX, ha sido sustituida por la adhesión-acto unilateral de la época contemporánea".

En este sentido, «la adhesión es el procedimiento tradicional por el que un Estado deviene parte de un tratado del cual no ha sido signatario, pero cuya participación se haya prevista en éste, o se admite ulteriormente mediante una enmienda o por acuerdo entre las partes». Por la adhesión, un Estado que no ha participado en la negociación, adopción, autenticación ni en la firma de un tratado, deviene en Parte de él.

Es posible la adhesión en aquellos tratados abiertos o en los acuerdos que, siendo cerrados, posteriormente deciden abrirse para la incorporación de un nuevo Estado. También es posible la adhesión en tratados que no están aún en vigor. Al respecto cabe recordar las observaciones de Lauterpacht:

Muchos tratados parecen quizá no entrarían nunca en vigor si no fuera por la adhesión. Cuando en la conclusión de tratados se tiende a la elasticidad y a la eliminación de reglas restrictivas, no parece oportuno someter la adhesión a una condición que la práctica muestra más como una excepción que como una regla".

$ ^{217} $ idem.

$ ^{218} $ Ibidem, p. 37.

$ ^{219} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 44.

$ ^{220} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 162.

$ ^{221} $ En sentido contrario se pronuncian FITZMAURICE, Gerald. Primer Informe sobre el Derecho de los Tratados, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1956, vol. II, pp. 125-126; y BRIERLY, J. Segundo Informe, Yearbook of the International Law Commission. 1951, vol. II, p. 73.

5.2.5. Constancia del Consentimiento

Articulo 16

Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse:

a) Su canје entre Estados contratantes;

b) Su depósito en poder del depositario; o c) Su notificación a los Estados contratantes o al depositario, si así se ha convenido.

La ratificación, aceptación o aprobación y adhesión no producen efectos jurídicos en tanto no sean canjeados, depositados o notificados, según el caso, lo que significa poner en conocimiento de esa decisión a las demás partes contratantes.

El artículo consagra en sus dos primeros literales «las formas comunes aceptadas por la doctrina y la práctica internacionales, esto es el canje (tratados bilaterales) o el depósito (tratados multilaterales) de los instrumentos respectivos. La notificación de tales instrumentos a los Estados contratantes o al depositario, prevista en el inciso c), contempla una práctica menos frecuente.

El único problema técnico que se plantea «es el de determinar si el depósito crea por sí mismo el nexo jurídico entre el Estado depositante y los otros Estados partes o si dicho vínculo surge solamente cuando tales Estados son notificados por el depositario. La C.I.J. se pronunció por que la «regla general vigente es claramente la de que el acto del depósito crea por sí mismo el nexo jurídico», criterio apoyado por la C.I.J. en el Asunto del Paso por Territorio Indio,²²⁵ en relación con el depósito de declaraciones de aceptación de la cláusula facultativa en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte.

En el caso del canje de instrumentos no existe problema: el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado surte efecto con respecto de otros Estados contratantes al momento del canje. Finalmente, en el caso de la notificación, el consentimiento surte efectos jurídicos cuando el otro Estado contratante la reciba.

$ ^{222} $ LAUTERPACHT, Hersch. Yearbook of the International Law Commission. 1953, vol. II, p. 120.

$ ^{223} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 163.

$ ^{224} $ Ibidem, p. 163.

225 COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. Ob. cit., 1953, t. II, p. 35.

5.3. Etapa de Entrada en Vigor

Artículo 24

1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores.

2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.

3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con la relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticación de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.

La entrada en vigor de un tratado determina el momento en que el mismo adquiere eficacia jurídica plena y por lo tanto «fuerza obligatoria».

El primer párrafo deja al libre acuerdo de las partes el señalar la manera y la fecha de entrada en vigor del tratado, las cuales podrán disponer, por ejemplo, una fecha determinada, un cierto número de ratificaciones o adhesiones u otra circunstancia a ser pactada.

Los tratados «en forma simplificada, por su propia naturaleza, su- len establecer como fecha de entrada en vigor el día mismo de la firma o del canje de instrumentos.» En los tratados multilaterales complejos, es común que se pacte la entrada en vigor a partir del depósito de un determinado número de instrumentos de ratificación o de adhesión, a veces con un plazo suplementario, como, por ejemplo, a partir de cierto número de días del depósito de determinado número de instrumentos;

«también puede subordinarse la entrada en vigor a la ratificación de cier- tos Estados, tal como sucedió con la Carta de las Naciones Unidas y los miembros permanentes del Consejo de Seguridad".

El párrafo 2 opera supletoriamente y exige la unanimidad del consentimiento de los Estados negociadores en obligarse por el tratado, como condición para su entrada en vigor. El párrafo 3 señala lógicamente que si el consentimiento es otorgado por un Estado después de la entrada en vigor del tratado, la entrada en vigor para dicho Estado se producirá en la misma fecha en que se prestó tal consentimiento. La frase «enterrará en vigor con relación a ese Estado» es la que normalmente se emplea en la práctica. Por ejemplo, en las Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar y en la Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y sobre Relaciones Consulares.

El párrafo 4 no figuraba en el proyecto de la CDI, sino que «tuvo su origen en una enmienda británica tendiente a facilitar la aplicación del tratado», pues «se admite generalmente que, desde el momento de la adopción del texto de un tratado, ciertas disposiciones tienen efectos jurídicos que son tácitamente aceptadas por los países interesados aunque el tratado no se encuentre formalmente en vigor».

²²⁶ Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 166. En el mismo sentido REUTER, Paul. Ob. cit., p. 61: «Para los Estados que expresaron su consentimiento en estar ligados por el tratado, el tratado en tanto que tal adquiere su plena eficacia jurídica. THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 88: «Con la entrada en vigor el tratado adquiere su plena fuerza obligatoria respecto a los Estados contratantes que devienen en Estados partes, y se encuentran ligados en virtud del principio pacta sunt servanda».

$ ^{227} $ PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., p. 41. Véase también REUTER, Paul. Ob. cit., p. 61.

Artículo 25

1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor:

a) Si el propio tratado así lo dispone; o b) Si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.

Una vez establecido el texto de un tratado, nada impide que los Estados que participaron en su elaboración decidan aplicar el acuerdo o parte de él de manera provisional, antes de que dicho tratado entre en vigor. Se trata de una aplicación precaria, que cesará cuando el acuerdo alcance el número necesario de ratificaciones y entre en vigor, o si el Estado que lo aplica a título provisorio manifiesta su intención de no llegar a ser parte del tratado.

El artículo 25 recoge esta práctica moderna, a través de la cual, «por razones de urgencia o de necesidad, los Estados disponen que un tratado se aplique provisionalmente» antes de su entrada en vigor.

El párrafo 1 recoge la posibilidad de que la aplicación provisional se disponga expresamente en el tratado o de otro modo, a través de otro instrumento convencional, «como un protocolo anexo, un canje de notas o de aleguna otra manera".

El párrafo 2 “viene de enmiendas presentadas en la Conferencia, para proveer un sistema de terminación de la aplicación provisional, que no contenía el Proyecto, consistente en notificar a los demás Estados negociadores la intención de no ser parte del tratado. De las propuestas de Checoslovaquia y Yugoslavia provino la sustitución de las palabras entrada en vigor provisional del Proyecto por aplicación Existe una diferencia entre ambos conceptos. «La entrada en vigor de un tratado es un hecho definitorio en el sentido de que el tratado adquiere fuerza obligatoria desde un momento determinado. En tanto que la aplicación provisional depende de la voluntad de las partes, que pueden libremente disponerla o anularla, independentemente de la entrada en vigor”.^{234}

$ ^{228} $ PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., pp. 41-42.

$ ^{229} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 167.

$ ^{230} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 62-63.

$ ^{231} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 168.

Articulo 18

Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:

a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente.

Este artículo presentaba originalmente un inciso a) que obligaba a los Estados a abstenerse de cualquier acto encaminado a «malograr» el objeto de un tratado si se había «convenido en entablar negociaciones para la celebración del tratado [...].

La Conferencia consideró excesivo este requerimiento pues, mientras prosiguen las negociaciones, los Estados no se encuentran jurídicamente obligados, lo cual restringe de manera excesiva la soberanía de los Estados.

Por tal razón, este inciso fue finalmente suprimido y se establecieron dos pautas generales:

a) Preservar el tratado de actos que puedan frustrar su objeto y fin, entre el momento de la firma o canje sujeta a ratificación y el de la expresión definitiva del consentimiento en obligarse por el tratado; y b) Entre la manifestación definitiva del consentimiento y su entrada en vigor.

Esto ha sido confirmado por la jurisprudencia internacional en el Asunto relativo a ciertos intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca, donde la Corte Permanente de Justicia Internacional reconoció que el abuso de sus derechos por parte de un Estado signatario de un tratado en el intervalo que precede a la ratificación puede equivaler a una violación de sus obligaciones con respecto del tratado.

Por otro lado, en la Conferencia, «se sustituyó el verbo"malograr", que no tenía aceptación en las delegaciones hispanoparlantes, por"frustrar".

$ ^{232} $ Informe CDI. P. 44.

$ ^{233} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 168.

$ ^{234} $ Ibidem, p. 169.

5.4. Etapa de Registro y Publicación

Artículo 80 (1)

1. Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación.

2. La designación de un depositario constituirá la autorización para que éste realice los actos previstos en el párrafo precedente.

Artículo 102, Carta ONU

1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertado por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible.

2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

Luego de la entrada en vigor de un tratado, la Convención de Viena en su artículo 80 y la Carta de Naciones Unidas en su artículo 102 inciso 1 establecen la obligación de enviar el texto del tratado a la Secretaría General de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción y publicación. Tratándose de Estados no miembros se utiliza la expresión «archivo» que, en el fondo, es una forma de registro voluntario.

Piombo observa que «un acto señalativo —registro o, contingente-mente, publicación— marcará el momento a partir del cual la comunidad de naciones reconoce y garantiza lo estipulado en la medida de su potestad.

La publicación ha sido desde hace mucho condición esencial para que el tratado pueda ser aplicado sin cuestionamiento. Su origen puede encontrarse en las más remotas culturas de la Antigüedad. Así, en Egipto, los tratados eran grabados en tablas de plata o barro y expuestos en los templos como las principales leyes del Estado. En Grecia, los tratados eran celebrados en la Asamblea, grabados en mármol, bronze o madera y colocados en lugares públicos, generalmente en los templos de Minerva, Delfos y el Areópago. En Roma, eran publicados en láminas de bronze (los de carácter permanente) y en láminas de madera (los de carácter temporal)

Más tarde, en 1888, el Instituto de Droit International propuso en la sesión de Lausana la creación de la «Unión Internacional para la publicación de los Actos Internacionales», «decidiéndose la elaboración de proyectos de convenios y reglamentos, los cuales, elaborados por De Martens, fueron aprobados en la sesión de Ginebra en 1892. Esta constituyó la primera reglamentación formal de la obligación de registrar y publicar los tratados internacionales, no obstante que hasta 1894 no alcanzó mayor aplicación.

Posteriormente, la Sociedad de Naciones la incorporaría como una obligación de los Estados MiMBros, hasta llegar a la actual Carta de las Naciones Unidas que ha consagrado la misma obligación, aunque con consecuencias diferentes en caso de incumplimiento.

En efecto, en caso no se cumpla con la obligación de registro y publicación, la Carta de Naciones Unidas dispone que el Estado Parte en el tratado no podrá invocar la existencia del mismo ante ningún órgano de la Organización, sea Asamblea General, Consejo de Seguridad o incluso Corte Internacional de Justicia. En consecuencia, el tratado puede existir, ser válido y estar en vigor, pero la Organización no lo reconoce en tanto se ha incumplido la obligación de ponerlo en su conocimiento.

Cosa distinta ocurrió en la Sociedad de Naciones, cuyo Estatuto sancionaba con nulidad aquellos tratados no registrados por la organización. El artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones señalaba: «Todo tratado o compromiso concluído en el futuro por un miembro de la Sociedad deberá ser registrado inmediatamente por la Secretaría y publicado por ella tan pronto como sea posible. Ninguno de estos tratados o compromisos internacionales será obligatorio antes de haber sido registrado». Técnicamente, la nulidad no tenía justificación alguna, en tanto todas las condiciones para la validez de un acto jurídico habían estado presentes. Entonces, la nulidad no era la sanción más apropiada.

Esta disposición tuvo como punto de partida el primero de los catorce puntos que el Presidente de los Estados Unidos Woodrow Wilson presentó en 1918 y que constituían a su entender, la base de la paz futura. En él, propugnaba la transparencia y la buena fe como principios rectores de las relaciones interestales y señalaba que los Pactos Secretos no coincidian con esta nueva visión, además de una larga experiencia histórica de conflictos armados provocados por acuerdos de esta naturaleza.

Por último, cabría precisar que la regulación del procedimiento de registro y publicación de los tratados en Naciones Unidas fue dada por Resolución de la Asamblea General número 97 del 14/12/1946 y modificada por dos resoluciones posteriores. En ellos, se precisa que el registro procede de oficio (cuando los Estados MiMBros autorizan el registro) o a petición de parte. En relación con esto último, el trámite del registro puede ser promovido por cualquier de los Estados Partes en el Tratado. Se pueden registrar tratados ratificados y en vigencia antes de la Carta de la ONU. Con la solicitud de registro, se exige acompañar copia certificada del texto completo del acuerdo en todos los idiomas en que se haya adoptado. Cabe señalar que los tratados son registrados en el Secretariado y no por el Secretariado, en un plazo indeterminado que no tiene por que ser inmediato.

Todo tratado registrado se publicará en una colección única denominada Recueil des Traités o Treaty Series; hasta 1992, se habían publicado más de 1300 volúmenes conteniendo cerca de 20,000 tratados. Otras Organizaciones Internacionales, como la OEA, OACI y Liga Árabe, tienen sus propios registros de tratados vinculados a sus actividades especí No obstante, existe un número importante de tratados que no han sido registrados en ninguna de las instancias citadas.

El asunto relativo a la obligatoriedad del requisito de registro y las consecuencias de su incumplimiento lo ha zanjado ya la C.I.J., que en una de sus sentencias ha admitido que la ausencia de registro o el hecho que un tratado haya sido registrado tardíamos no tiene consecuencias sobre la validez de dicho tratado, que no por eso deja de vincular a las partes. La validez del tratado solo puede ser determinada por condiciones de fondo, no por un aspecto de mero trámite como el registro.

$ ^{235} $ Ibidem, p. 166.

$ ^{236} $ C.P.J.I. (1926), Serie A, n. $ ^{°} $ 7, p. 30.

$ ^{237} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 165.

$ ^{238} $ PIOMBO, Horacio. Teoria General de la Publicidad y Tratados Internacionales. Buenos Aires: Depalma, 1977, p. 134. Véase MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Bogotá: Temis, 1978, p. 243.

$ ^{239} $ MELLO DE ALBURQUERQUE, Celso. Ob. cit., p. 186.

$ ^{240} $ MONROY CABRA, Marco. Ob. cit., p. 243.

$ ^{241} $ PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., p. 43. ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., pp. 48-49: La Declaración del Presidente Wilson señaló «Tratados de paz públicos, concertados públicamente, después de los cuales no volverá a haber entendimientos internacionales secretos de ninguna clase, sino que la diplomacia ha de proceder siempre francamente y ante la opinión pública». Como ejemplos célebres de tratados secretos se pueden citar: El tratado de alianza franco-ruso de 27 de agosto de 1891, los acuerdos franco-italianos de 1900 y 1902, el tratado de alianza germano-ruso de 1905, el tratado de Londres de 1915 entre Francia, Gran Bretaña e Italia, el acuerdo franco-ruso de 1917, el protocolo adicional al pacto de no agresión germano-soviético de 23 de agosto de 1939 que delimitaba las zonas de influencia de los dos Estados en Europa oriental, algunos de los acuerdos de Yalta de 11 de Febrero de 1945, algunos acuerdos de Potsdam de 2 de agosto de 1945 (reparto de la flota alemana, revisión del régimen de los estrechos turcos).

$ ^{242} $ MONROY CABRA, Marco. Ob. cit., p. 246: 364B del 1/12/1949 y 482 del 12/12/1950.

$ ^{243} $ Así lo han señalado NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELLET. Ob. cit., p. 162: «Hay que notar que según esta disposición, y la referencia del artículo 18, el tratado será registrado en la Secretaría y no por ella, "lo más pronto posible" y no "inmediatamente".

$ ^{244} $ Ibídem, p. 163.

6. Observancia de los Tratados

Nos cuenta Arellano que «en épocas remotas el fundamento de la obligatoriedad de los tratados internacionales se ubicó en un mandato divino y se invocó el nombre de Dios para apoyarlos. Tal base subsistió durante largos años, al grado que todavía en el siglo pasado encontramos tratados que aluden a la divinidad». «Esa injerencia de lo religioso en lo internacional puede ser constatada en el texto del Acta de la Santa Alianza» donde «en nombre de la muy Santa e Indivisible Trinidad», el emperador de Austria, el rey de Prusia y el emperador de Austria, deciden suscribir el acuerdo.

Paralelamente, existían una serie de Pactos destinados a asegurar la observancia de los tratados. Sobre el particular, Bello indica varios ejemplos: la garantía (pacto en que se comprometía auxiliar a una nación para constreir a otra a que le cumpla lo pactado); caución o fianza (pacto por el cual una potencia se obligaba a cumplir lo pactado con otra, si esta era infiel a su promesa); prenda (pacto por el cual se entregaban bienes o territorios para asegurar el cumplimiento de lo pactado), rehenes (personas de consideración que un Estado entregaba a otro en prenda de una promesa); la confirmación con juramento (especialmente en los tratados de paz); entre otros.

Al respecto, señala Montiel Arguello:

Para asegurar el cumplimiento de tratados, hasta mediados del siglo 18 se usaron juramentos, la entrega de rehenes y la prenda de bienes muebles. Más recientemente se ha usado la garantía otorgada por terceros Estados y la ocupación de parte del territorio obligado.

Sin duda alguna, la evolución del Derecho Internacional hizo desaparecer las prácticas mencionadas, basadas en la desconfianza, la desigualdad y el temor del cumplimiento de buena fe de los compromisos contraídos; asimismo, modificó el fundamento de la obligatoriedad de los Tratados para apoyarse en los principios del pacta sunt servanda y la buena fe.

Articulo 26

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

$ ^{245} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 65.

$ ^{246} $ C.I.J. Recueil,1994, p. 122.

247 THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 90. Sobre este punto, sostienen JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1317: «El problema surge cuando el Estado, al registrar un instrumento lo reviste de un carácter de tratado que no poseía previamente. Esto no puede suceder, desde que la naturaleza del instrumento depende de sus propias características y el registro es sólo adicional. En los casos de duda el hecho del registro puede ser considerado a la luz de la intensión de la partes, en lo que concierne a la naturaleza legal del instrumento. La Secretaria de las Naciones Unidas ha concluido de que el registro de un instrumento por un miembro de las Naciones Unidas no implica un juzgamiento por la Secretaría sobre la naturaleza del instrumento, la calidad de parte, u otro asunto similar; y se debe entender que esta acción no confiere al instrumento categoría de tratado o acuerdo internacional si es que el no lo tiene, y tampoco confiere la categoría de parte a quien no la posee.

$ ^{248} $ ARELLANO GARCIA, Carlos. Ob. cit., p. 641.

$ ^{249} $ Es el caso del Protocolo de Amistad y Límites de Rio de Janeiro de 29 de enero de 1942, suscrito entre Perú y Ecuador, que definió la línea de frontera entre ambos países. Este tratado contiene una cláusula de garantía a cargo de Estados Unidos, Argentina, Brasil y Chile que implica su asistencia para la demarcación (artículos V, VII y IX). Aqui el Protocolo y su ejecución queda bajo la garantía de los cuatro países.

mencionados. Podían ser también objeto de garantía la constitución de un Estado (es el caso de Francia y Suecia en la Paz de Westfalia garantizando la constitución alemana); la independencia e integridad de un Estado (es el caso del Tratado de Paris de 1856 por el cual Austria, Inglaterra y Francia garantizan la independencia de Turquía o la independencia de Grecia garantizada por Francia, Inglaterra, Austria y Dinamarca, por el tratado de 1863); la neutralidad permanente (es el caso de la neutralidad de Suiza, Bélgica y Luxembourg); el estado de posesión (como el tratado de 4 de julio de 1878, donde Inglaterra promete a Turquía la asistencia armada para garantizar su posesión sobre Chipre), finalmente, la garantía a un préstamo (como el acuerdo de 18 de mayo de 1885 entre las seis grandes potencias europeas y Turquía para garantizar el préstamo a Egipto, o el acuerdo de 1898 entre Austria, Francia y Inglaterra para garantizar los empréstitos griegos de 1832, 1833 y 1898). Véase VON LISZT, Franz. Ob. cit., pp. 244-245.

250 Es el caso de la ocupación de algunos departamentos franceses por Alemania, para garantizar el pago de la indemnización pactada en el tratado de Francfort; de la ocupación de Wei Hai-Wei por el Japón para garantizar el cumplimiento por China del tratado de Shimonoseki de 1895; de la ocupación de algunos departamentos peruanos por Chile en 1883, para garantizar la ratificación por el Congreso peruano del Tratado de Ancón; la ocupación por las tropas aliadas de la margen izquierda del Rhin hasta que Alemania cumpliera sus compromisos. ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957, t. II, p. 237.

$ ^{251} $ BELLO, Andrés. Principios de Derecho Internacional. Buenos Aires: Atalaya, pp. 231-232. Asimismo véase VON LISZT, Franz. Ob. cit., pp. 242-245.

$ ^{252} $ MONTIEL ARGÚELLO, Alejandro. Manual de Derecho Internacional. San José: Educa, 1975, p. 165.

6.1. El Principio de la Buena Fe

Ya en el Derecho Romano el elemento de la fides era considerado «como fuente de carácter obligatorio de los convenios internacionales». «Tito Livio refiriéndose a la conclusión de un tratado de paz, sostenía que los beligerantes in fidem venerunt».

La buena fe sugiere la actuación exenta de malicia. Es el procedimiento recto y honrado que realiza un Estado con la convicción de poseer alguna cosa con derecho legítimo. Significa un actuar honesto, fiel, exento de subterfugios y evasivas.

La buena fe en las relaciones contractuales implica la observancia por las partes de determinado patrón de comportamiento razonable, sinceridad, honestidad, lealtad, en resumen, de ética a través de sus conductas. Todas estas cualidades pueden escaparse a una definición precisa, pero pueden considerarse como inherentes o al menos perceptibles para el hombre común. El Derecho Internacional aplica este patrón en las relaciones convencionales entre Estados con la extensión antes descrita. Particularmente, todos los sistemas legales de acuerdo con el principio de buena fe prescriben que las promesas debieran ser escrupulosamente mantenidas para que la confianza razonablemente puesta en ellas no sea violada.

La obligación de actuar de buena fe incluye la obligación de las partes en un tratado de abstenerse de actos destinados a frustrar el objeto y fin del tratado; incluye la obligación de hacer uso de todos los mecanismos —y entre ellos, en primer lugar del propio tratado— para lograr la plena ejecución del acuerdo.

El principio de buena fe, que gobierna las relaciones internacionales, controla también el ejercicio de derechos por parte de los Estados. La teoría del abuso del derecho (abus de droit), reconocida tanto por la Corte Permanente de Justicia Internacional como por la Corte Internacional de Justicia, es simplemente una aplicación de este principio al ejercicio de derechos. Así, el ejercicio de un derecho con el solo propósito de causar daño a otros está prohibido. Todo derecho es una protección legal a un legítimo interés, por lo que el supuesto ejercicio de un derecho no en apoyo de dicho interés sino con el propósito malicioso de dañar a otros no puede reclamar la protección del derecho (Malitiis non est indulgendum).

En el caso de los tratados, existe la consideración especial de que las partes al negociar y concluir el tratado han ingresado en una relación en la cual están presentes obligaciones particulares de buena fe [...] Se tiene la impresión de que la buena fe es una «obligación particular» dentro de lo que debe ser la buena voluntad de parte de los Estados. Esta impresión no es, por supuesto, enteramente nueva; estudiosos de asuntos internacionales tienden a identificar la paz, la estabilidad y el apaciguamiento del conflicto con nociones de confianza, buena fe, respeto mutuo y buena voluntad.

En la jurisprudencia de los tribunales internacionales, hay muchos precedentes para sostener que, en el presente contexto, el principio de la buena fe es un principio jurídico que forma parte integrante de la norma pacta sunt servanda.

Así, en el Asunto de los Derechos de los nacionales de los Estados Unidos en Marruecos (fallo de 27 de agosto de 1952), la Corte, refiriéndose a ciertas evaluaciones previstas en los artículos 95 y 96 del Acta de Algeciras, dijo lo siguiente: «La potestad de efectuar la evaluación corresponde a las autoridades de Aduanas pero es una potestad que se ha de ejercer razonablemente y de buena fe». De igual modo, la Corte Permanente de Justicia Internacional, al aplicar las cláusulas de tratados que prohibían la Discriminación contra las Minorias, insistió en varios casos en que esas cláusulas debían aplicarse de tal manera que quedara asegurada la ausencia de toda discriminación tanto de hecho como de derecho; en otros términos, la obligación no ha de ser eludida mediante una aplicación meramente literal de las cláusulas. En la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, pueden encontrarse también otros muchos precedentes. Por ejemplo, en el arbitraje sobre el Asunto de las Pesquerías de la Costa del Atlántico Norte, el Tribunal, refiriéndose al derecho de la Gran Bretaña a reglamentar la pesca en aguas canadienses en las que por el Tratado de Gante había concedido ciertos derechos de pesca a los nacionales de los Estados Unidos, dijo lo siguiente:

[...] del tratado resulta una relación obligatoria en virtud de la cual el derecho de la Gran Bretaña a ejercer su derecho de soberania dictando reglamentos debe hacerse de buena fe y sin violar las disposiciones del tratado.

Por otra parte, la referencia a la buena fe no solo aparece en la doctrina y la jurisprudencia internacional, sino también en el Preámbulo de la Convención de Viena:

«Advirtiendo que los principios de libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos».

La buena fe está también plasmada en el artículo 27 de la Convención de Viena como método de interpretación de los tratados internacionales. Así, cuando un tratado da pie a dos interpretaciones de las cuales una permite que el tratado surta los efectos adecuados y la otra no, la buena fe requiere que se adopte la primera interpretación.

Asimismo, el artículo 2, numeral 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece:

Para la realización de los Propositos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

[...] Los Miembros de la Organización, a fin de asegurar los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos [...].

Una disposición similar se encuentra en la Declaración sobre los Pricipios del Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, adoptada por la Asamblea General el 24 de Octubre de 1970.

La consagración de la buena fe como principio rector de las relaciones internacionales no deja entonces, lugar a dudas.

253 MONCAYO Guillermo, Hortensia GUTIÉRREZ POSSE y Raúl VINUESA. Ob. cit., p. 116; SCHACHTER, Oscar. International Law in Theory and Practice. P. 130.

$ ^{254} $ PODESTA COSTA, Luis. Ob. cit., pp. 81-83.

$ ^{255} $ CHENG, Bin. General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals. 1953, pp. 792-793.

$ ^{256} $ DAVID, A. The Strategy of Treaty Termination: Lawful Breaches and Relations. 1975, pp. 934-935.

$ ^{257} $ C.I.J. Reports, 1952, p. 212.

258 Véase, el Asunto del Tratado a los Nacionales polacos y a otras personas de origen o de idioma polaco en el territorio del Danzig (C.P.J.I. 1932, Series A/B, n.° 44, p. 28) o el de las Escuelas para Minorías en Albania (C.P.J.I. 1935, Series A/B, n.° 64, pp. 19-20).

$ ^{259} $ Reports of International Arbitral Awards. 1910, vol. XI, p. 188. Aquí el Tribunal mencionó expresamente el principio de Derecho Internacional según el cual las obligaciones de los tratados se han de ejecutar con perfecta buena fe.

6.2. El Principio del Pacta Sunt Servanda

La regla del Pacta Sunt Servanda, cuya formulación se debe a Cicerón, tiene su origen en el derecho natural romano, de donde deriva al derecho natural escolástico medieval y a los iusnaturalistas protestantes, hasta hoy, que es aceptada como norma del derecho consuetudinario.

Ningún Gobierno declinaría aceptar el principio pacta sunt servanda, y el hecho de que los Gobierno consideren necesario esforzarse en explicar en determinado caso que el «pacto» ha dejado de existir o que el hecho reclamado no constituye una violación de él, sea en razón de algún término implicito o por cualquier otra razón, es el mejor reconocimiento de tal principio.264 Una larga serie de discusiones intergubernamentales puede ser invocada para demostrar que existe una presunción general contra la existencia de algún derecho para dar por terminado unilateralmente un tratado. Así, la postura adoptada por la mayoría de Estados hacia un tratado es que esté pensado para tener una duración perpetua y no ser objeto de una terminación unilateral, a menos que, expresamente o por deducción, contenga el derecho a la terminación unilateral o alguna otra disposición respecto a su fin.265

Se trata de un principio fundamental reiteradamente afirmado en la práctica y en la jurisprudencia internacional, tanto arbitral como de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia; de una norma universalmente reconocida que constituye el fundamento moderno de la obligatoriedad de los tratados internacionales.

En efecto, los publicistas han discutido mucho respecto de la naturaleza de la obligación de respetar los tratados y han razonado de diversos modos acerca del fundamento de la obligación mencionada.

Algunos han invocado el interés general de la sociedad, y este es el principal argumento de Vattel cuando afirma:

Todo aquello que la salud pública hace inviolable, es sagrado en la sociedad. Así, la persona del soberano es sagrada, porque la salud del Estado exige que se halle perfectamente seguro [...]. Todo lo que

para la salud común de los pueblos, para la salvación o la tranquilidad del género humano debe ser inviolable, es una cosa sagrada entre las naciones.267

Bentham, por su parte, recurrió a su principio favorito de la utilidad, puesto que si un Estado no fuese fiel a sus promesas —decía— perdería todo crédito y no encontraría quien quisiera tratar con él. Hoy, se entiende que es la norma del pacta sunt servanda la que constituye el fundamento de la obligatoriedad de los acuerdos internacionales.

En consecuencia, la fe debida a los tratados debe ser sagrada e inviolable, pues las relaciones internacionales serían imposibles entre los Estados si estos no estuviesen profundamente convencidos de que es un deber sagrado el de respetar los pactos.

Así lo han establecido numerosos documentos internacionales. Podemos recordar la Declaración de la Conferencia de Londres del 13 de Marzo de 1871 sobre el Mar Negro y el Danubio, con participación de Alemania, Austria, Hungria, Francia, Italia, Gran Bretaña, Russia y Turquía, que reconoció como «principio esencial del Derecho Internacional que ninguna potencia puede liberarse de los compromisos de un tratado ni cambiar sus decisiones salvo mediante un acuerdo de las partes negociadoras».

En el preámbulo del Pacto de la Sociedad de Naciones, se menciona expresamente la necesidad de respetar los tratados internacionales cuando afirma entre sus propósitos y fines: «Hacer que reine la justicia y respetar escrupulosamente todas las obligaciones de los tratados en las relaciones mutuas de los pueblos organizados».

Asimismo, en la Carta de la ONU, en el tercer párrafo del Preámbulo, se establece una disposición similar, cuando señala:

Nosotros los Pueblos de las Naciones Unidas resueltos [...] a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del Derecho Internacional.

Su importancia en el Derecho Internacional es, en consecuencia, fundamental puesto que, cuando un tratado debidamente perfeccionado entra en vigor, se convierte en norma obligatoria para los Estados; ya no hay la menor posibilidad de desconocer sus efectos, porque con ello se pone en peligro la estabilidad del ordenamiento internacional, además de que el Estado incurriña en responsabilidad internacional. Como seña la Scelle, el fundamento sociológico de la norma pacta sunt servanda radica en que proporciona seguridad jurídica a las relaciones internacionales y asegura relaciones pacíficas entre los pueblos; mientras su fundamento jurídico radica en la costumbre o en los principios generales del derecho.

Sobre esto último cabria afirmar que para algunos, la norma pacta sunt servanda llega incluso a alcanzar la categoría de ius cogens. Es el caso de Starke, quien sostiene:

Existe una falta de consenso acerca de cuáles son normas de ius cogens en la actualidad. Dos normas generalmente aceptadas como tales parecen ser la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza en los términos establecidos en el Artículo 2 párrafo 4 de la Carta de Naciones Unidas, y el principio Pacta Sunt Servanda, definido en el Artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Igual postura es la señalada por Henkin cuando afirma:

Es incuestionable, como escribió el Profesor JESSUP, que la máxima Pacta Sunt Servanda es un principio general de derecho, es un fundamento esencial del Derecho Internacional. Ninguna jurisdicción internacional alguna vez ha tenido la menor duda de la existencia, en Derecho Internacional, de la regla pact sunt servanda: ha sido confirma da enérgicamente tanto en el laudo Aramco en 1958 como en el laudo Sapphire en 1963. Se puede leer en el laudo Sapphire que «es un principio fundamental de derecho, constantemente proclamado por tribunales internacionales, que los compromisos contractuales deben ser respetados. La regla «pacta sunt servanda» es la base de toda relación contractual. Ante esto, sólo queda reafirmar que la máxima pacta sunt servanda debiera ser considerada como un principio fundamental de derecho internacional.

Este Principio cobra mayor importancia tratándose de acuerdo de limites. Así lo señaló la Corte Internacional de Justicia en el Asunto del Templo de Preah Vihear, cuando afirmó: «Cuando dos Estados establecen una frontera, uno de los objetivos principales es asegurar la estabilidad y finalidad. Ello es imposible si la linea establecida puede, en todo momento, ser cuestionada». En el asunto sobre la Plataforma Continental del Mar. Egeo se sostuvo lo mismo.

La regla pacta sunt servanda, «sin embargo, no debe ser entendida de modo mecanicista ya que no puede ser desligada de los factores de cambio capaces de alterar el contenido de una regla internacional*. Se entiende que estamos hablando de acuerdos internacionales válidos, no de acuerdos nulos o anulables.275

Fue en virtud de lo dicho que, precisamente, la propuesta de países como Bolivia, Checoslovaquia, Ecuador, España y Tanzania alcanzada en la Conferencia de Viena de 1969 para incorporar la palabra «válido» al artículo 26 del texto fue considerada innecesaria, pues implicitamente se entiende que la norma pacta sunt servanda se aplica solo a los tratados válidos.

$ ^{260} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1992, pp. 142-144.

$ ^{261} $ PASTOR RIDRUEJO, José. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1986, p. 112.

²⁶² Asi lo señala PUFFENDORF, Samuel. De jure natura et gentium. Libro III, capítulo IV, párrafos 1 y 2: «Es una de las máximas más inviolables del derecho nacional, y de su observancia depende todo el orden, toda la belleza todo el beneplácito de la vida humana: cada uno debe respetar inviolablemente su palabra, es decir efectivamente aquello a lo que se ha comprometido».

$ ^{263} $ DE LA GUARDIA, Ernesto y Marcelo DELPECH. Ob. cit., p. 275. Véase WHITTON, John. «La règle pacta sunt servanda». En: RCADI. 1934-III, t. 49, p. 217 y ss.

264 Véase WHITTON, John. Ob. cit., pp. 152-153: «Nuestra sociedad internacional actual, caracterizada por una gran interdependencia, marcada por las relaciones más estrechas, no sabrá nunca ignorar esta regla fundamental, y no es mucho decir que la organización eficaz y permanente de la paz depende primeramente de la consolidación, de la precisión y del control jurídico de las obligaciones convecionales entre Estados».

$ ^{265} $ MC NAIR. The Law of Treaties. 1961, pp. 26-27.

$ ^{266} $ KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 163.

$ ^{267} $ VATTEL, Emer de. Droit des Gens. T. II, p. 218.

$ ^{268} $ BENTHAM, Jeremy. Traité de Legislation. T. I, p. 298.

$ ^{269} $ FIORE, Pasquale. Tratado de Derecho Internacional Público. Madrid: Centro Editorial de Góngora, 1894. t. I. p. 48.

$ ^{270} $ SCELLE, George. Manual de Droit International Public. Paris: Domat-Montchrestien, 1948, p. 647.

$ ^{271} $ STARKE, J. An Introduction to International Law. 1977, pp. 76-77.

$ ^{272} $ HENKIN, Louis y otros. Ob. cit., p. 1137.

273 C.I.J. Recueil.

$ ^{274} $ C.I.J. Recueil, 1978. p. 36.

6.3. Efectos de los Tratados frente a Terceros

Articulo 34

Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.

El tratado, a tenor del art. 26 del Convenio de Viena, vincula a las partes y debe ser ejecutado por ellas; por eso, el artículo 35 subraya que un tratado no crea un vínculo entre terceros sujetos de Derecho Internacional Público, ya sean Estados u Organizaciones Internacionales que no hayan consentido ser parte de dicho tratado. Este principio está consagrado por la práctica y la jurisprudencia internacionales.

Como corolario de la importancia del consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado, está el principio del «efecto relativo de los tratados», según el cual un tratado no crea derechos ni obligaciones para un Estado sin el consentimiento de este (pacta tertiis nec nocent nec posunt). Esta conclusión se deduce también del concepto mismo de tratado como obligatorio solo entre los Estados que lo concertaron (res interalios acta). Lo contrario atentaría contra el principio de soberania. De la mis- ma forma, un Estado no podrá invocar los beneficios de un tratado si no forma parte del mismo, más aún si se trata de un convenio abierto a la adhesión de todos los Estados; la C.I.J. en su jurisprudencia ha confirma-do la validez de este corolario del principio del «efecto relativo de los tratados».

Ya sea que se creen obligaciones o derechos, a favor o a cargo de otro Estado, siempre se requerirá su consentimiento y la manifestación de este consentimiento deberá ser expresa para que el compromiso adquiera valor jurídico. Al discutirse este tema en la Comisión de Derecho Internacional, el profesor Ago expuso el siguiente punto de vista:

Un tratado celebrado entre dos Estados puede crear derechos y obligaciones para esos dos Estados, pero no puede crear ni derechos ni obligaciones para otro Estado. Para el tercer Estado un derecho no puede originarse más que de una regla general consuetudinaria o de un acuerdo del cual forma parte. Es dudoso que exista una regla general consuetudinaria según la cual ciertos Estados, por acuerdo entre ellos, puedan atribuir un derecho a un tercer Estado. Una regla tal parecería contraria al espíritu del Derecho Internacional, según el cual la actividad de un grupo de Estados no�mádrificar la situación jurídica de un tercer Estado sin el consentimiento de éste. Que se trate de una obligación o de un derecho, el consentimiento del Estado interesado es siempre necesario.

Finalmente, debe señalarse que en el mecanismo establecido por el Convenio de Viena se contempla la posibilidad del «acuerdo colateral». que se establece entre el Estado que acepta el derecho u obligación creados y los Estados parte en el tratado de creación, sin que esto lo haga formar parte del tratado original.

$ ^{275} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 109.

$ ^{276} $ Por otro lado, debe tenerse presente que todos estos paises tenian a la fecha un problema internacional de limites.

$ ^{277} $ NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILLIER y Alain PELET. Droit International Public. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1994, p. 238.

278 Ibidem, p. 239. En el mismo sentido JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. «Internationale Law in the Past Third of a Century». En: RCADI. 1978-I, t. 159, p. 50. 279 REUTER, Paul. Introduction au Droit des Traités. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 93. CAHIER, Philippe. «Le problème des effets des traités à l'égard des États tiers». En: RCADI. 1974-III, t. 143, p. 609: «Si dado un grupo de Estados, celebrando tratados, pudieran imponer derechos y obligaciones a otros Estados, sería el fin de esta regla base del derecho internacional que es aquella de la independencia y la igualdad de los Estados. Se puede deplorar, pero no es menos cierto que no existe en el momento actual, en la sociedad internacional, una autoridad central capaz de

legiferar. Entonces, los Estados son a la vez sujetos y creadores de las reglas de derecho internacional. Ellos se reservan el derecho de obligarse y no admiten que otros puedan obligarlos contra su voluntad.

$ ^{280} $ Plateau continental de la mer du Nord, Arrêt, C.I.J. Recueil, 1969, pp. 25-26: «[...] No se podría presumir a la ligera que un Estado que no haya observado esas formalidades (adhesión o ratificación), cuando ha estado en todo momento en condición y derecho de hacerlo, no lo ha hecho de otra manera. Por lo tanto, si se trata de derechos y no de obligaciones, en otros términos, si un Estado trata de reivindicar derechos en virtud de un convenio al cual no ha dado ni su ratificación ni su adhesión aún cuando era hábil para hacerlo, y si el alega con este fin que ha proclamado su voluntad de estar ligado por el convenio o ha manifestado por su comportamiento su aceptación del régimen convencional, se le responderá simplemente que no habiendo devenido parte en el convenio no puede reivindicar ningún derecho con ese título, en tanto que no haya expresado su voluntad o su aceptación con las formas prescritas.

281 Véase CAHIER, Philippe. «Changements et continuité du droit international, Cours Général de Droit International Public». En: RCADI. 985-VI, t. 195, p. 207: «En ese caso el principio es claro: ningún tratado puede imponer obligaciones a un tercer Estado sin el consentimiento de este último. Imponer una obligación es en efecto un acto más grave que aquel que conceder un derecho». JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1261: «Entonces, es una regla reconocida del derecho internacional consuetudinario que un tratado no puede obligar a un tercer Estado».

REUTER, Paul. Ob. cit., pp. 94-95.

$ ^{283} $ AGO, Roberto. Ob. cit., 1964-I, p. 89.

Efectos según mecanismos particulares

A. Cláusula de la nación más favorecida: Es la cláusula según la cual un Estado A ofrece a un Estado B todas las condiciones favorables que en el futuro pueda otorgar a otro Estado. Por lo tanto, los efectos que pueda producir el tratado son en parte referidos a otro tratado celebrado entre el Estado A y el Estado C. Cuando este último tratado deja de tener vigor, finaliza también la aplicación de sus efectos y nuevamente se aplica el tratado original entre los Estados A y B, salvo que dicho tratado haya previsto la subsistencia de las cláusulas más favorables pactadas en acuerdo� posteriores.

B. El tratado como hecho ilícito frente a terceros: En un caso de tratados contradictorios, en el cual el tratado celebrado entre los Estados A y C viola las obligaciones contraídas por el Estado A con respecto del Estado B en otro tratado. Ambos tratados son válidos, pero contradictorios, por lo cual solo uno de ellos podrá ser ejecutado. La ejecución de un tratado implicará la violación del otro, lo que comprometerá la responsabilidad internacional del Estado y la consiguiente obligación de reparar.

C. El tratado como precedente de una costumbre: Si un tratado codifica una regla consuetudinaria, esta conserva su valor de costumbre independentemente de su codificación. Pero también un tratado puede dar origen a una regla que con el tiempo se convierta en consuetudinaria, asunto que se desarrolla con mayor amplitud en el capítulo relativo a la costumbre.

D. Tratados en relación con un nuevo sujeto de derecho: Los casos posibles son:

a) creación de un nuevo Estado u organización internacional;

b) sucesión de sujetos de Derecho Internacional.

La hipótesis b) se desarrolla en extenso en el capítulo relativo a la sucesión de Estados. Por lo tanto, se verá lo concerniente a la hipótesis a) sobre la creación de un nuevo sujeto de Derecho Internacional.

Cuando un tratado crea un nuevo sujeto de Derecho Internacional, este es el objeto del tratado, pero no es parte en el tratado. A decir verdad, no es el tratado el que crea un nuevo Estado (lo que sí sucede en el caso de una organización internacional), ya que se requiere la existencia de los elementos objetivos que son territorio y población, y el tratado en cuestión constituye el impulso final a una situación de hecho que ya se viene produciendo y requiere un efectivo reconocimiento. Un ejemplo histórico es el de la creación de Bélgica, y más recientemente los procesos de descolonización pacífica en África y Asia.

En el caso de una organización internacional, esta sí es creada por el tratado que determina sus condiciones de existencia. En tal sentido, la OI no es parte en el tratado que la constituye, ¿podríamos decir entonces que es un tercero frente al mismo? El tratado constitutivo le es oponible; a su vez, la OI puede invocarlo; no se requiere la aceptación de la OI para que el tratado entre en vigor, ni se requiere su autorización para modificarlo. Para autores como Reuter, se trata de una dicotomía entre «parte» y «tercero» sin que se pueda invocar una excepción al efecto relativo de los tratados;²⁹² sin embargo, no se puede negar que el grado de complejidad alcanzado por algunas OI, especialmente el caso de la ONU,²⁹³ merece un análisis más profundo, que se efectuará en el acápite correspondiente. Finalmente, en lo que respecta a los efectos de tratados celebrados por las Organizaciones Internacionales, Cahier señala que dichos efectos «provienen del consentimiento dado anteriormente por las partes por su adhesión a la organización».

E Tratados que instituyen una situación objetiva: Son situaciones objetivas aquellas que, fundadas en un estatuto, son oponibles a los Estados que no son parte en el tratado que las establece. Por estatuto o régimen objetivo debe entenderse, según Waldock:

Un tratado establece un régimen objetivo cuando resulta de sus disposiciones y de las circunstancias de su celebración que la intención de las partes es crear obligaciones y derechos de carácter general concernientes a una región, un Estado, un territorio, una localidad, un río o una vía de agua determinada, o una zona determinada del mar, del lecho marino o del espacio aéreo, a condición que entre las partes se encuentre un Estado que tenga competencia territorial con respecto al objeto del tratado, o que tal Estado haya consentido la disposición en cuestión.

$ ^{284} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 96.

285 Ibídem, p. 98: «En realidad para decir las cosas de una manera más general, las partes han determinado sus obligaciones no solamente describiéndolas, sino también introduciendo un parámetro variable en función de otros compromisos que ellos asumirán. El tratado determina entonces una parte de sus efectos por reenvio a otro tratado». 286 THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 119: «En esta hipótesis, perfectamente compatible con el principio del efecto relativo, la extensión de las disposiciones de los eventuales tratados ulteriores es prueba para el primer tratado, y su fundamento reposa en ese primer tratado. Esto implica que, si desaparece, la extensión que engendró debe igualmente finalizar, salvo si la permanencia de las ventajas resulta claramente del texto de la cláusula.

²⁸⁷ Véase REUTER, Paul. Ob. cit., p. 99: «Los dos tratados son válidos, pero siendo contradictorios sólo uno podrá ser ejecutado. La ejecución de ese tratado constituirá una violación de la obligación asumida por el otro tratado y dará lugar a reparar esta violación». JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1214: «Entonces, cuando un Estado ha celebrado un tratado que está en conflicto con anteriores obligaciones contractuales, el último tratado usualmente no debe afectar al primero. Debemos considerar otras consecuencias que surgen en estos casos de la celebración del último tratado inconsistente».

$ ^{288} $ Al respecto, señala REUTER, Paul. Ob. cit., pp. 99-100: «La inserción en un tratado de una regla consuetudinaria no impide a esta última continuar como regla consuetudinaria y regir las relaciones entre los Estados parte en ese tratado y las relaciones entre esos Estados y terceros. A la inversa, en ausencia de una regla consuetudinaria, una regla convencional que no vincule más que a los Estados parte en un tratado, puede constituir un precedente para el nacimiento de una regla consuetudinaria.

$ ^{289} $ Ibídem, p. 101: «En primer lugar, cualquiera sea el efecto del tratado, no es que el tratado de nacimiento a un Estado sino el hecho de que se encuentren reunidos los requisitos de hecho (gobierno responsable que asegura el control estable de un territorio y de la población en él establecida) que condiciona la existencia del Estado».

290 CAHIER, Philippe. Ob. cit., 1974 p. 699: «En efecto, no se cuestiona que el tratado que instituye la organización está en la base de su vida jurídica y contiene de manera más o menos precisa la lista de las competencias, el poder de sus órganos, etc. Así, el tratado le atribuye toda una serie de derechos y obligaciones que ella debe respetar en sus actividades».

$ ^{291} $ Ibídem, p. 700: «En realidad, las organizaciones internacionales no parecen cuestionar que sus cartas constitutivas le pueden imponer obligaciones sin su consentimiento».

6.4. Concurrencia de Tratados sobre una misma materia

Artículo 30

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes.

2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último.

3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:

- en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3;

- en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes.

5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.

El problema presenta dos aspectos diferentes: primero, entre los Estados que firman tratados sucesivos sobre idéntica materia; segundo, la situación de los Estados que son parte en uno de esos tratados. Para el primer caso, se deberán tomar en cuenta dos principios generales del derecho: lex specialis derogat lex generalis, y la prioridad de la norma más reciente sobre la más antigua; estos principios solo se aplicarán en caso de incompatibilidad entre los dos acuerdos. La compatibilidad de la aplicación simultánea de ambos acuerdos será determinada por la intención de las partes. En el segundo caso, deberá ser tomado en cuenta el principio de la relatividad de los tratados, es decir, la ausencia de efectos frente a terceros. Tenemos entonces dos órdenes de relaciones jurídicas: un primer orden constituído por los Estados que son partes en ambos tratados y un segundo orden constituido por los Estados que solo son parte en uno de los tratados. La cuestión principal estriba en saber si es posible descomponer en dos órdenes las relaciones jurídicas, cuestión que depende de los tratados mismos, si es que ellos permiten tal descomposición y si además es posible su aplicación simultánea, de manera tal que puedan cumplir las obligaciones que nacen de ambos tratados, o si debe darse prioridad a unas sobre otras.

$ ^{292} $ REUTER, Paul. Ob. cit., pp. 102: «Se está en presencia de una situación donde la dicotomía es simple: o bien "parte" o bien "tercero", respecto de los efectos del tratado. En nuestra opinión sería inexacto decir que se está en presencia de una excepción al efecto relativo de los tratados, ya que este último principio no ha tenido jamás el efecto singular de prohibir a un tratado tener un objeto que sea la constitución de un sujeto de derecho internacional.

$ ^{203} $ CAHIER, Philippe. Ob. cit, 1974, p. 706: “De hecho el problema tiene poca importancia práctica para la ONU ya que, de una manera u otra todos los Estados han reconocido su existencia”.

$ ^{294} $ Ibídem, p. 723: «Así, para concluir, es posible afirmar que si los tratados celebrados por organizaciones internacionales tienen en ocasiones efectos respecto a los Estados miembros, estos efectos provienen del consentimiento dado anteriormente por los Estados en el hecho de su adhesión a la organización».

$ ^{295} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 112.

296 WALDOCK, Humphrey. Ob. cit., p. 24.

297 REUTER, Paul. Ob. cit., pp. 118-119, § 200: «La hipótesis de que ha sido objeto el artículo 30 CV. Un ejemplo dado por uno de los autores más calificados del proyecto, permite concretarla. Dado un convenio consular celebrado por un cierto número de Estados y que prevé un amplio régimen de inmunidades y privilegios consulares; más tarde los mismos Estados celebran, con otros Estados un convenio consular que prevé un régimen bastante más restringido de privilegios y de inmunidades. ¿Cómo se determinara las relaciones de esos dos tratados? Este ejemplo muestra que el problema implica dos aspectos muy diferentes: la situación de los Estados partes en dos tratados sucesivos que versan sobre la misma materia, y la situación de los Estados que son parte en uno de los tratados en cuestión.

298 THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 114: «De una manera más general, es difícil mantener en vigor tratados incompatibles, y más allá del campo de aplicación, se puede dirigir hacia una revisión o terminación del primer tratado».

7. Interpretación de los Tratados

7.1. Aspectos Generales: Principios Generales y Complementarios

La cuestión relativa a la interpretación de los tratados internacionales «ha sido objeto de preocupación en la doctrina de los publicistas desde Alberico Gentili, aunque tanto él como sus inmediatos seguidores no utilizaron la palabra interpretación. Fue el español José de Ortega, en 1747, uno de los primeros en incluir en el título de su obra esta palabra: «Questiones del Derecho Público en Interpretación de los Tratados de Paces». Wolff, ampliando las ideas de Grocio y Pufendorff, formuló cinco reglas de interpretación, fundamentales para la evolución de esta materia. Sin embargo, los impulsos posteriores para la determinación de las reglas de interpretación procedieron no tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, tanto arbitral como judicial. Gracias a la obra de estos tribunales, se facilitó enormemente la labor codificadora realizada en la Conferencia de Viena.

Rousseau define la interpretación como «la operación intelectual consistente en determinar el sentido de un acto jurídico, precisar su alcance y aclarar los puntos oscuros o ambiguos». La función de toda interpretación jurídica, señala De Visscher, «es la de elegir entre diversas significaciones posibles de un texto o de un comportamiento humano, aquella que aparezca al mismo tiempo la más conforme a los presupuestos respectivos y mejor adaptada a ciertos fines». Para Jennings y Watts «el propósito de interpretar un tratado es establecer el sentido que las partes han querido dar al texto». Para Ehrlich, la interpretación puede tener hasta cinco fines diferentes, dependiendo de la intención de las partes. Yasseen entiende la interpretación como «la operación intelectual que tiene como fin comprender el tratado, precisar su sentido y determinar su alcance; es por naturaleza declarativa, ella deduce lo que está y no está enunciado no lo que debería ser, sobre todo no está llamada a revisar las reglas ni a llenar lagunas. El mismo autor piensa, siguiendo a Scelle, que no hay aplicación sin interpretación.

El problema, «en el ámbito del Derecho Internacional, plantea dos cuestiones esenciales: quién puede interpretar y cómo se interpreta».

En cuanto al quién, la interpretación puede ser realizada por los propios Estados Partes en el tratado mismo o en un acto posterior, lo que se conoce como interpretación auténtica; por órganos jurisdiccionales internacionales, llamados a decidir por las partes en un litigio, en cuyo caso la interpretación limita su fuerza obligatoria a dichas partes del caso sub litis, o por órganos estatales de derecho interno (ejecutivo, legislativo o judicial), no oponible al otro u otros Estados contratantes. Al respecto señala Ehrlich:

La interpretación oficial es la que incumbe a los órganos de las partes contratantes actuando como tales. Puede tratarse de órganos de derecho interno, legisladores, administradores, jueces, o de órganos encargados de las relaciones internacionales, como los ministérios de relaciones exteriores o los diplomáticos. La interpretación dada por los órganos de una de las partes contratantes no tiene para las otras partes contratantes más valor que el de una interpretación de parte contratante. Esta interpretación se llama interpretación unilateral.

A estos habría que agregar la interpretación doctrinal, que es aquella llevada a cabo por los juristas por medio de dictámenes, resoluciones y acuerdos de institutos científicos, publicaciones, etcétera

En cuanto al cómo, desde los autores clásicos «del Derecho Internacional-Gentill, Grocio, Puffendorf, Wolff, Vattel —que crearon una serie de reglas de interpretación, hasta otros modernos— Lawrence, Austin, Oppenheim —que niegan su existencia o valor, el tema ha sido objeto de grandes controversias.

Se afirma, «en primer lugar, la existencia de premisas previas e inamovibles, partiendo de la regla pacta sunt servanda como expresión del principio general de la buena fe». Erlich señala así que «la base misma de toda interpretación de tratados es la regla pacta sunt servanda, puesto que sobre esta regla está basado todo tratado internacional», Esta posición coincide con la de De Visscher para quien el principio pacta sunt servanda «debe iluminar y guiar toda interpretación».

En segundo lugar, existen tres métodos o escuelas de interpretación:

a) Método Textual: Este método incide en el análisis del texto, su forma u objeto (unidad o pluralidad de textos); idiomas empleados; vocabulario empleado (sentido ordinario o técnico de los términos); etcétera Se pueden contar en esta corriente entre otros a Cavaré,³¹⁷ Beckett,³¹⁸ Mc Nair elevado a 319 y Huber.

b) Método Subjetivo: Este método busca establecer la voluntad de las partes en el texto y fuera de él. Para ubicar la intención de las Partes se vale del texto como primer elemento; de los trabajos preparatorios; de la conducta ulterior de las partes; etcétera Aquí destacan Schwarzenberger, Sorensen, Guggenheim y Verdross.

c) Método Teleológico o Funcional: A los dos métodos anteriores se ha procurado sumar un tercero, «cuyo punto de partida es el fin o funcionó general del tratado, según el momento en que se realiza la interpretación y no según la voluntad primitiva de las partes.³²7 «No es raro, entonces, que aparezca, entre los defensores de este método, una tendencia a las consideraciones y valores extrajurídicos». Así, Cavaré señala:

En la medida en que el tratado es ley, debe situárselo, para interpretarlo, en el medio social en que está llamado a funcionar. Conteniendo reglas destinadas a regir ese medio, teniendo por fin dar satisfacción a sus necesidades sociales, la interpretación debe adoptar el texto a las necesidades del grupo social.

El Derecho Internacional actual se inclina por un pluralismo metódico, con primacía de la interpretación textual; tal es la posición tomada por la Corte Internacional de Justicia, especialmente en el Asunto de los Derechos Nacionales de Estados Unidos en Marruecos, por la Comisión de Derecho Internacional y la Convención de Viena de 1969 en su artículo 31.

$ ^{299} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 119, § 201: «Si se considera la situación de los Estados partes en dos tratados sucesivos el caso más simple es aquel en el cual todos los Estados partes en el primer tratado lo son igualmente en el segundo; el principio que se aplica es muy simple, es el de la autonomía de la voluntad: si los tratados no contienen ninguna cláusula al respecto o contienen cláusulas oscuras, simplemente hay que resolver un problema de interpretación».

$ ^{300} $ THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 115: «Sir Humphrey Waldock (2e rapport, An. C.D.I. 1963, vol. II, p. 62) Indica que “los conflictos entre tratados deben ser resueltos en función de la prioridad relativa de las normas contradictorias, antes que de la nulidad del segundo tratado” (hay que notar que si la convención trata de la concurrencia entre convenios sucesivos, el nudo del problema es el conflicto entre tratados). El paso de la primera solución a la segunda se explica por el deseo de dar ante todo efecto a la voluntad más reciente del Estado, por la preocupación de respetar su soberania y de no limitar su competencia. Las únicas reglas limitativas a este respecto son aquellas que tienen fuerza de tus cogens, y que son establecidas sobre otra base.

$ ^{301} $ DIEZ DE VELASCO, Manuel. Ob. cit., p. 182.

$ ^{302} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 55.

$ ^{303} $ DE VISSCHER, Charles. «L'interprétation des traités d'après la Convention de Vienne sur le Droit des Traités». En: RCADI. 1976, t. III, n.° 151.

$ ^{304} $ JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1267: «El propósito de interpretar un tratado es establecer el sentido del texto que las partes quieren darle en relación con la circunstancia a la que este se refiere y a las cuestiones que surgen de la interpretación».

$ ^{305} $ EHRLICH, Ludwig. Ob. cit., p. 40: «Los publicistas que se han ocupado del tema de la interpretación del tratado, emplean la palabra “interpretación” dándole cinco significados diferentes desde el punto de vista del fin de la interpretación: se trata de descubrir la intención de los que han elaborado el texto; o encontrar el sentido del texto sin averiguar la verdadera intención de sus autores; o establecer las consecuencias que se desprenden de un texto para un caso individual, o de establecer una regla para un caso que no fue previsto por los autores del texto; o de restringir o ampliar el alcance de un texto sin considerar el texto en sí ni la intención que quisieron expresar sus autores.

306 YASSEEN, Mustafa. «L'interprétation des traités d'après la Convention de Vienne sur le droit des traités». En: RCADI. 1976-III, t. 151, p. 9: «¿Qué significa entonces la interpretación del tratado? La interpretación del tratado es la operación intelectual que tiene como fin comprender el tratado, precisar su sentido y determinar su alcance; es declarativa por naturaleza, ella descubre lo que es y no enuncia lo que debe ser, no está llamada a revisar las reglas ni a llenar las lagunas».

307 Ídem: «El fenómeno de la interpretación es conocido por todos los ordenamientos jurídicos nacionales o internacionales; un contrato, una ley o un tratado debe ser comprendido para ser aplicado. Es una necesidad lógica. Se debe hacer un esfuerzo intelectual más o menos grande para precisar el sentido del texto y determinar su alcance. Con justicia a dicho Georges Scelle que "no hay aplicación sin interpretación". Todos los que aplican un texto lo interpretan, sin persivirlo siempre, y siguen con este fin un cierto método.

$ ^{308} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 218.

$ ^{309} $ Así lo señala ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 55. EHRLICH, Ludwig. Ob. cit., p. 38: «Hay interpretación jurisdicional por un órgano internacional cada vez que un órgano común a dos o más Estados, sea un órgano constituído ad hoc o un órgano permanente, procede a la interpretación de un tratado durante el examen de una controversia internacional a el sometida con el fin de provocar su decisión».

$ ^{311} $ Ibidem, p. 35.

$ ^{312} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 219.

$ ^{313} $ ídem. p. 219.

$ ^{314} $ ERLICH, Ludwig. Ob. cit., p. 80.

$ ^{315} $ DE VISSCHER, Charles. Problèmes d'interpretation judiciaire en Droit International Public. Paris: Pedone, 1963, p. 50. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 219.

$ ^{316} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 219. EHRLICH, Ludwig. Ob. cit., p. 95: «La costumbre es fuente de una regla que hoy día prevalece sin ninguna duda, aquella que establece una presunción a favor de la aceptación del texto como testimonio de la voluntad de las partes. Pero puede ser imposible aceptar el texto como testimonio único; la presunción es más o menos fuerte según las circunstancias del caso: Cuanto más un texto ha sido cuidadosamente preparado, más debe ser considerado como testimonio de la verdadera voluntad de las partes; [...] Es entonces la voluntad de las partes la que hace más o menos fuerte la presunción a favor del texto».

$ ^{317} $ CAWARE, L. Le Droit International Public Positif. Vol. II. Paris, 1951, p. 95.

$ ^{318} $ Annuaire de l'Institut de Droit International. Session de Bath, 1950, vol. 43-I, pp. 438-439.

$ ^{319} $ Ibidem.

$ ^{320} $ Annuaire de l'Institut de Droit Internacional. Session de Sienne, vol. 44, p. 199.

$ ^{321} $ BERLIA, Georges. «Contribution à l'interprétation des traités». En: RCADI. 1965-I, t. 114, p. 295: «En la interpretación de los tratados internacionales, la expresión "intención de las partes" significa, en realidad, "intención de los autores del acto"». $ ^{322} $ EHRLICH, Ludwig. Ob. cit., p. 117.

$ ^{323} $ SCHWARZENBERGER, Georg. Manual of International Law. Londres, 1952, p. 73.

$ ^{324} $ SORENSEN, Max. Les Sources du Droit International. P. 214.

$ ^{325} $ GUGGENHEIM, Paul. Traité de Droit International Public. T. I. Ginebra: 1953, p. 133.

$ ^{326} $ VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Madrid, 1957, p. 96.

$ ^{327} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 220.

328 ídem.

Artículo 31

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;

b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado por las demás como instrumento referente al tratado.

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:

c) Toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Las normas jurídicas relativas «a la interpretación de los tratados constituyen una de las sanciones de la Convención de Viena que fueron adoptadas por la Conferencia sin voto disidente alguno y, por consiguiente, pueden ser considerados como declaratorios del derecho en vigor».

El proyecto de la CDI se inspiró en una Resolución del Institut de Droit International así como en el proyecto elaborado por Fitzmaurice, basado en la jurisprudencia internacional.

En efecto, “los cuatro artículos dedicados a la interpretación de los tratados están basados en la jurisprudencia establecida por la C.I.J. y destilan la esencia de ciertos principios fundamentales que pueden considerarse como reglas de Derecho Internacional sobre el tema y no meramente directivas generales, aplicables a todos los tratados, cualquier sea su naturaleza o contenido”.334

Este artículo sienta la regla general de interpretación acogiendo el método textual y objetivo. El artículo 31 utiliza la expresión «Regla» en singular y no en plural, a fin de indicar que la aplicación de los medios de interpretación que figuran en el artículo constituirán una sól operación combinada. El proceso de interpretación constituye una unidad y las disposiciones del artículo forman una regla única con partes intimamente ligadas entre sí. Se establecen así los siguientes Principios de Interpretación:

7.1.1. Principio del Sentido Ordinario y Natural de los Términos del Tratado De acuerdo con este principio se busca dar a los términos de un tratado su sentido natural y corriente, pues los convenios no son siempre redactados por juristas, que podrían emplear una terminología más técnica". Sobre esto señala Yassen:

Es el sentido más habitual, el sentido ordinario, según la Convención de Viena, el que debe ser en principio retenido. Pero los términos pueden no tener un sentido único, ellos pueden reflejar ciertos matices o tener un sentido diferente según su posición en las frases de las que forman parte. No se trata de un sentido ordinario abstracto, sino de un sentido ordinario concreto que solo puede ser discernido por el examen del término en cuestión en el contexto de dicho término y a la luz del objeto y fin del tratado. Es ese el sentido que puede ser el conservado en el proceso de interpretación del tratado.

La Corte Permanente de Justicia Internacional en su Opinión Consultiva en el Asunto de la Convención sobre el Trabajo Nocturno de las Muje res, se refirió a este principio, cuando en relación con la Convención señaló:

El sólo hecho de que en el momento en que se concluyó la convención relativa al trabajo nocturno de las mujeres no se pensara en ciertos hechos o situaciones que los términos de la convención, según su sentido normal, son bastante amplios para comprender, no permite interpretar las disposiciones de esta convención que tengan un alcance general de manera distinta a la que sea conforme a sus términos.

La C.I.J., en su Opinión Consultiva sobre Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas, ha expresado:

La Corte cree necesario decir que el primer deber de un Tribunal llamado a interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado, es esforzarse para dar efecto, según su sentido natural y ordinario a estas disposiciones. Si las palabras pertinentes, cuando se les atribuye su significado natural y corriente, tienen sentido en su contexto, no hay que investigar más.

Esto no implica «que si se trata de términos jurídicos o técnicos deba tomarse en consideración su significado jurídico». Así lo confirma Ehrlich cuando señala:

La presunción de que se debe tomar las palabras en su sentido ordinario, tiene como fin llegar a establecer la verdadera intención de las partes contratantes. Es todavía la idea sobre la que, en el fondo, se basa Gentile al proclamar que la simplicidad es una característica del derecho de gentes [...] Es evidente que si se trata de términos jurídicos, tales como «propiedad», «nacionalidad», «sociedad por acciones», se debe tomar en consideración las significación jurídica y especialmente aquella que se puede presumir estuvo en el pensamiento de los autores del tratado.

Esto sucedió en el Asunto del Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental, en que la C.P.J.I. declaró: «El sentido geográfico del término “Groenlandia”, es decir, la denominación que se emplea normalmente en los mapas para indicar la isla entera, debe considerarse como acepción corriente del término. Si una de las partes alega que debe atribuírselse un sentido inusitado o excepcional, corresponde a esa parte demostrar la validez de su afirmación.

$ ^{329} $ CAVARÉ, Louis. Le Droit International Positif. 2.ª ed. Paris: Pedone, 1962, t. II, p. 94. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 221.

$ ^{330} $ C.I.J. Recueil, 1962. Asimismo, la República Argentina, en su Memoria y Contramemoria presentadas ante el Tribunal Arbitral en el caso del Río Encuentro, sostuvo que correspondía efectuar la interpretación textual del laudo de 1902 en aquellas partes del mismo que fuesen suficientemente claras, y no ir en búsqueda de la intención del árbitro.

$ ^{331} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 55.

$ ^{332} $ Annuaire de l'Institut de Droit International. 1956, pp. 364-365.

$ ^{333} $ British Yearbook of International Law. 1957, vol. 33, pp. 211-212.

$ ^{334} $ JIMÉNEZ DE ARÊCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 55.

$ ^{335} $ Informe CDI. P. 53.

$ ^{336} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 221. Sobre lo mismo véase EHRLICH, Ludwik. Ob. cit., p. 104: «Se ha reconocido generalmente desde Grocio que hay una presunción ("si no hay ninguna conjetura que conduzca a otra parte") a favor del sentido ordinario de las palabras empleadas*. $ ^{337} $ YASSEEN Mustafa. Ob. cit., p. 26.

$ ^{337} $ YASSEEN, Mustafa. Ob. cit., p. 26.

$ ^{338} $ C.P.J.I. Serie A/B, 1932, n. $ ^{°} $ 50, pp. 377-378.

$ ^{339} $ I.C.J. Reports, 1950, p. 8.

$ ^{340} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 221.

$ ^{341} $ EHRLICH, Ludwig. Ob. cit., p. 107.

$ ^{342} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{0} $ 53. p. 49.

7.1.2. Principio del Contexto

Conforme a este principio «los términos no deben ser tomados aisladamente, sino en el contexto, que puede atribuirles un significado diferente o particular. El contexto es el conjunto del tratado, cada una de sus partes y todas ellas interrelacionadas entre sí.

La C.P.J.I., en la Opinión Consultiva sobre la Competencia de la OIT para la Reglamentación Internacional de las Condiciones de trabajo de las Personas empleadas en tareas Agrícolas, expresió: «a menos que el contexto indique que debe ser interpretado en forma diferente. Pero el contexto es el criterio definitivo.» El mismo Tribunal, en su opinión sobre los Servicios Postales Polacos en el Danzing, señaló: «Es un principio fundamental de interpretación que las palabras deben ser interpretadas según el sentido que tendrían normalmente en su contexto.» Finalmente, la C.I.J. en su Opiión Consultiva antes citada concluye: «según su sentido natural y ordinario a esas disposiciones tomadas en su contexto.»

El artículo 31 dispone que el contexto comprende el texto, el preámbulo y los anexos; además, todo otro acuerdo concertado entre las mismas partes que se refiera al tratado así como los actos de carácter unilateral, tales como las declaraciones interpretativas.

De tal forma, “el contexto del tratado puede también desprenderse de otros instrumentos diferentes al tratado mismo, como podrían ser las resolucciones dictadas por la misma Conferencia en la que se negoció y adoptó el tratado o las declaraciones formuladas por los representantes de un Estado al momento de la firma del tratado y que los otros contratantes aceptan como un instrumento conexo al tratado”.

7.1.3. Principio de la Conformidad con el Objeto y Fin del Tratado

Se refiere a adecuar el tratado «al propósito que guió a las Partes a contratar (principio de la ratio legis)».

En el voto disidente del Juez Anzilotti en la Opinión Consultiva de la C.P.J.I. sobre la Convención sobre el Trabajo Nocturno de Mujeres, señaló: «La primera cuestión que se plantea es la de saber cuáles son el objeto y el fin de la convención en la que se encuentra el artículo a interpretar». Asimismo, en la Opinión Consultiva de la C.I.J. sobre la Convención sobre Prevención y Represión del Delito de Genocidio, se expresó que las reservas debían ser compatibles con el objeto y fin del tratado para ser admitidas, lo cual, aunque no se sitúa en el plano de la interpretación, indica con claridad la adopción definitiva de este criterio en todas los terrenos. Finalmente, en el asunto del Estatuto Internacional del África Sudoccidental, dijo la Corte:

Esta tesis pretende fundarse en el sentido natural y ordinario de los términos empleados en la disposición. Pero no se trata de una regla de interpretación absoluta. Cuando este método de interpretación conduce a un resultado incompatible con el espíritu, el objeto y el contexto de la cláusula o del acto donde figuran los términos, no podría dársele crédito válidamente.

$ ^{343} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 211. Al respecto, nos dice YASSEEN, Mustafa. Ob. cit., pp. 33-34: «El contexto es entonces el texto en su totalidad, preámbulo y anexos incluidos, y además ciertos acuerdos y ciertos instrumentos. Esta definición, subrayemoslo, no es una definición general, sino una definición adoptada a los fines de la interpretación del tratado. Lo que hace parte del contexto no necesariamente debe ser parte integrante del texto».

$ ^{344} $ C.P.J.I. Serie B, n. $ ^{\circ} $ 2 y 3, pp. 32-35.

$ ^{345} $ C.P.J.I. Serie B, n. $ ^{o} $ 11, p. 39.

$ ^{346} $ C.I.J. Recueil, 1950.

$ ^{347} $ C.I.J. Recueil, Asunto de los Derechos de Nacionales de Estados Unidos en Marruecos.

$ ^{348} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 180.

$ ^{349} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 222. Asimismo, YASSEEN, Mustafa. Ob. cit., p. 55: «En derecho interno, conviene recordarlo, cada uno de esos dos términos tiene un sentido preciso. Así debe ser en derecho internacional. El objeto de un tratado es lo que las partes han hecho, las normas que ellos han enunciado, los derechos y obligaciones que de ellas se desprenden, mientras que el fin del tratado es aquello que las partes quieren alcanzar*.

7.1.4. Principio de la Conducta Ulterior

Apunta al análisis del comportamiento de las Partes al momento de ejecutar las cláusulas del acuerdo, lo que implica una interpretación auténtica. Yassen define este principio de la siguiente manera:

Aplicar el tratado supone haberlo comprendido, es decir interpretado. La práctica seguida en la aplicación de un tratado tiene en consecuencia, como fundamento, un cierto sentido aceptado por aquellos que la siguen. Pero más que nadie, las partes en el tratado deben comprender el sentido del tratado que ellas han celebrado, lo que ellas han querido verdaderamente.

Se trata de una práctica que no puede ser más que subsecuente a la celebración del tratado porque ella concierne a la aplicación del mismo. Esta práctica no debe ser confundida con los trabajos preparatorios y las circunstancias en las que el tratado fue celebrado.

En el Asunto de la Reclamación Rusa contra Turquia, la Corte Permanente de Arbitraje señaló: «La ejecución de los compromisos es, tanto entre Estados como entre particulares, el comentario más seguro del sentido de esos compromisos». La C.P.J.I. en la Opinión Consultiva sobre la Competencia de la O.I.T. para regular el Trabajo Agrícola, dijo: «Si hubiera alguna ambigüedad, la Corte podrá, con el fin de determinar el verdadero sentido, examinar la forma en que se ha aplicado el tratado”.355 En el Asunto del Estrecho de Corfú, la C.I.J. manifestó: «La actitud ulterior de las partes demuestra que, al participar en el Convenio especial, no tenían la intención de impedir que la Corte fijase el importe de la indemnización”.356 Finalmente, en el Asunto de la Sentencia Arbitral del Rey de España, entre Honduras y Nicaragua, en el que este último, entre otros puntos, objetaba el tratado en el cual se designaba al árbitro, la C.I.J., señaló: «Las medidas adoptadas de común acuerdo por las dos partes para designar al rey de España como árbitro demuestran sin la menor duda cuál era su intención [...]»,357

Es evidente, entonces, la importancia que la práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado tiene como elemento de interpretación, ya que constituye una prueba objetiva del acuerdo de las Partes en cuanto al sentido del tratado.

$ ^{350} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{\circ} $ 50, p. 383.

$ ^{351} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 222.

$ ^{352} $ C.I.J. Recueil, 1962, p. 336.

$ ^{353} $ YASSEEN, Mustafa. Ob. cit., p. 47.

$ ^{354} $ IGLESIAS, Eduardo. L'accord ulterior dan l'interprétation des traités. Centre de Recherches, Academie D.I., La Haye, 1970. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 222.

Articulo 32

Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o

b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

El artículo 32 describe los medios complementarios de interpretación a los que solo se puede recurrir para confirmar el resultado de la aplicación de los métodos de interpretación generales señalados en el artículo 31, o bien si tal aplicación deja ambiguo u oscuro el sentido, o conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. La frase «se podrá acudir» señala el carácter facultativo de los medios complementarios. Si se llega a resultados claros, razonables, convincentes, no hay obligación de recurrir a los medios complementarios. La C.I.J., en su Opinión Consultiva sobre la Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas, sostuvo:

La Corte considera que el texto es suficientemente claro; por consiguiente, no cree que deba desviarse de la práctica invariable de la Corte Permanente de Justicia Internacional, según la cual no procede recurrir a los trabajos preparatorios si el texto de la convención es suficientemente claro por sí mismo.

Estos medios complementarios serían:

$ ^{355} $ C.P.J.I. Serie B, n. $ ^{\circ} $ 2, pp. 40-41.

$ ^{356} $ I.C.J. Reports, 1949, p. 25.

$ ^{357} $ I.C.J. Reports, 1960, p. 208.

$ ^{358} $ Informe CDI. párrafo 15, p. 55.

$ ^{359} $ I.C.J. Reports, 1947-48, p. 63.

7.1.5. Principio del Efecto Útil

Este principio fue definido por la Corte Permanente de Arbitraje en el asunto de la Isla Timor, al señalar:

Las convenciones entre Estados, como aquellas entre particulares, deben ser interpretadas más bien en el sentido a través del cual pueden tener efecto que en el sentido a través del cual no podrían producir ninguno.

De igual modo, la C.P.J.I. en el Asunto de las Zonas Francas, expresó: «En la duda, las claúsulas [...] deben [...] ser interpretadas de manera que les permita desarrollar sus efectos útiles», En el Asunto del Estrecho de Corfú, la C.I.J. señaló: «Pero ya que se trata de la cuetión específica de competencia actualmente debatida, el Tribunal al determinar la naturaleza y el alcance de una disposición debe prever sus efectos prácticos más que el motivo predominante por el cual se supone haberla inspirado». Más recientemente, la C.I.J., en su Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz de 18 de julio de 1950, dijo:

La Corte está llamada a interpretar los tratados, no a revisarlos. El principio de interpretación expresado en la máxima ut res magis valeat quam pereat, principio designado frecuentemente bajo el nombre de principio del efecto útil, no puede autorizar a la Corte a extender la cláusula de arreglo de diferencias inserta en los tratados de paz en un sentido que sería contrario a su letra y a su espíritu.

7.1.6. Principio de los Trabajos Preparatorios ^{364}

Es el procedimiento «encaminado a averiguar la voluntad o intención de las Partes» «a través de la investigación de la historia de la elaboración del texto». «Se denominan trabajos preparatorios al conjunto de instru- mentos, actas, declaraciones o debates en las que constan o se hallan registrados los diversos antecedentes y trabajos de una conferencia, congreso, convención o tratado.365 En este sentido señala Yasseen:366

Como quiera que sea situándose en el marco de la historia de la celebración del tratado, los trabajos preparatorios pueden ser inter alta: la correspondencia intercambiada, notas, cartas, memorándum, resúmenes de las secciones. Pero por naturaleza, lo que es considerado como trabajo preparatorio debe concernir a la fase anterior o concomitante a la firma del tratado o a la adopción de su texto. Ciertos trabajos ulteriores que tuvieran lugar entre la firma y la ratificación podrían tener un efecto en la interpretación del tratado, pero no son trabajos preparatorios.

La C.P.J.I., en su Opinión Consultiva sobre la Interpretación de la Convención de 1919 relativa al trabajo nocturno de mujeres, dijo:

Los trabajos preparatorios confirman por consiguiente la conclusión a que lleva el estudio del texto de la Convención, es decir, que no existe motivo válido alguno para interpretar el artículo 3° de modo distinto del que es conforme con el sentido natural de sus términos.

El mismo tribunal manifestó en el Asunto de los Faros entre Francia y Grecia:

Si el contexto no es suficientemente claro para establecer el sentido exacto en que las Partes en litigio han empleado estas palabras en el compromiso, el Tribunal, según su jurisprudencia, debe recurrir a los trabajos preparatorios de este Acto para informarse sobre la verdadera intención de las Partes.

Anteriormente, en la Opinión Consultiva sobre la Jurisdicción de la Comisión Europea sobre el Danubio, la C.P.J.I. señaló:

Si pudiese existir, sin embargo, alguna duda en cuanto al sentido verdadero de las palabras «en las mismas condiciones que en el pasado y sin ninguna modificación a sus actuales límites», se verá a continuación que los trabajos preparatorios confirman plenamente la conclusión a la que acaba de llegar el tribunal.

360 CPA. 24/06/14.

$ ^{361} $ C.P.J.I., Serie A/B, n. $ ^{\circ} $ 35, p. 13.

$ ^{362} $ C.I.J. Recueil, 1949, pp. 23-24.

$ ^{363} $ C.I.J. Recueil, 1950, p. 229.

364 Sobre este punto LAUTERPACHT, Hersch. «Les travaux préparatoires et l'interprétation des traités». En: RCADI. 1934-1, t. 48, pp. 785-786: «Es el tratado —y nada más— lo que constituye la expresión final de la voluntad de las partes. Hay que admitir como regla absoluta que cada vez que existe una contradicción evidente entre el tratado y los trabajos preparatorios, es el primero el que prevalece. Los trabajos preparatorios no deben modificar, aumentar o disminuir el tratado. Pero ellos pueden interpretarlo. Es un tribunal al que corresponde decidir en cada caso, si esta interpretación puede modificar, aumentar o disminuir el tratado. En la práctica, la parte que se apoya en los trabajos preparatorios raramente admitirá que ellos contradicen abiertamente el sentido aparente del tratado.

$ ^{365} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 223.

$ ^{366} $ YASSEEN, Mustafa. Ob. cit., p. 83.

$ ^{367} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{\circ} $ 50, p. 38.

$ ^{368} $ C.P.J.I. Serie A/B, n. $ ^{0} $ 62, p. 13.

$ ^{369} $ C.P.J.I. Serie B, n. $ ^{\circ} $ 14, p. 28.

7.2. Obligatoriedad de los Principios de Interpretación

Existen dudas sobre la obligatoriedad de los principios de interpretación recogidos por la Convención de Viena de 1969. «El Derecho Internacional positivo, consuetudinario o convencional, nunca había fijado reglas de interpretación jurídicamente obligatorias ni jamás se pretendió que ellas asumieran tal carácter».

Rousseau se pronuncia en este sentido, al señalar que «los métodos aplicados por la jurisprudencia internacional no son sino directivas, y no fórmulas rígidas». La CDI sobre lo mismo ha señalado:

En consecuencia, sería posible hallar pruebas suficientes del empleo de esos principios y máximas en la práctica internacional para justificar su inclusión en la codificación del derecho de los tratados si se tratara simplemente de su pertenencia en el plano internacional. Pero la cuestión que plantean muchos juristas se refiere más bien al carácter no obligatorio de muchos de esos principios y máximas. Se trata, en su mayor parte, de principios lógicos y de buen sentido que son útiles únicamente como orientación para apreciar la significación que las partes hayan querido dar a las expresiones que han empleado en el documento. Dicho de otro modo, el empleo de muchos de esos principios es más discretional que obligatorio y la interpretación de documentos es hasta cierto punto un arte, no una ciencia exacta.

No obstante, desde 1969 a la fecha, los principios contenidos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena se han convertido indudablemente no solo en guías para la interpretación, aún para quienes no son Partes de la Convención, sino en verdaderas normas jurídicas obligatorias.

Como señala Jiménez de Aréchaga:

Los cuatro artículos dedicados a la interpretación de los tratados están basados en la jurisprudencia establecida por la Corte mundial y destilan la esencia de ciertos principios fundamentales que pueden considerarse como reglas de Derecho Internacional sobre el tema y no meramente directivas generales, aplicables a todos los tratados, cualquier sea su naturaleza o contenido.

Por lo tanto, nos encontraríamos frente a un conjunto de normas convenionales que se han convertido a la vez, en normas consuetudianas. narias, con una amplia base jurisprudencial y plena aceptación de la doctrina.

$ ^{370} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 229.

$ ^{371} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 725. En el mismo sentido, véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 230.

$ ^{372} $ Informe CDI. pp. 51-52.

$ ^{373} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 55.

7.3. Aspectos No Regulados

Un principio de interpretación no regulado por la Convención de Viena es el de intertemporalidad.

Fitzmaurice sobre este principio de interpretación señaló:

Ahora puede considerarse como un principio de Derecho Internacional establecido que en tales casos la situación en cuestión debe ser apreciada y el tratado interpretado, a la luz de la reglas de Derecho Internacional existentes en ese tiempo, y no como son hoy en día.

El juez Max Huber en el Asunto de la Isla de Palmas entre Estados Unidos y los Países Bajos, señaló el principio y continuó:

[...] un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho contemporáneo suyo, y no (a la luz) del derecho vigente en el tiempo cuando surge, o ha de zanjarse, una controversia con él relacionada. El efecto del descubrimiento por parte de España debe ser determinado, en consecuencia, mediante las reglas de Derecho Internacional en vigor durante la primera mitad del siglo 17 o (para tomar la fecha más próxima) durante el primer cuarto de él.375

En consecuencia, en virtud de este principio, los términos de un tratado deben ser interpretados conforme al derecho de la época en que se concluyó el acuerdo, y no del derecho vigente en el momento en que surge una controversia relativa al tratado o en que ella es sometida a decisión judicial.

No obstante la consagración del principio de interpretación intertemporal por la doctrina de los publicistas, la Comisión de Derecho Internacional no lo recogió en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Cuando se examinó tal disposición en el 16.º periodo de sesiones,³⁷⁹ algunos miembros señalaron que no trataba del problema de los efectos de la evolución del derecho sobre la interpretación de los términos jurídicos de un tratado y que por lo tanto era inadecuada. Algunos gobiernos apoyaron la norma en sus observaciones, otros la criticaron desde diferentes puntos de vista.

Al volver a examinar la disposición, la Comisión estimó que la fórmula que se utilizaba en el texto de 1964 no era satisfactoria, ya que no se refería más que parcialmente a la cuestión del llamado derecho intertemporal en su aplicación a la interpretación de los tratados y, por consiguiente, podía dar lugar a interpretaciones erróneas. Opinó, asimismo, que, en todo caso, la pertinencia de las normas de Derecho Internacional para la interpretación de los tratados en un caso determinado dependía de la intención de las partes, y que sería difícil formular una norma que abarcase totalmente el elemento temporal. Consideró, además, que normalmente se llegaría a una aplicación correcta del elemento temporal interpretando de buena fe el término de que se tratasse. Por ello, la Comisión decidió omitir el elemento temporal.

De otro lado, y relacionado con este principio, la jurisprudencia más respetada y respetable sostiene que, tratándose de la interpretación de un laudo arbitral o una sentencia judicial, se deben tomar en cuenta únicamente los hechos examinados en el caso correspondiente, con exclusión de los hechos posteriores a dichos fallos. En otras palabras, no solo se exige que el tratado o el fallo sea analizado e interpretado conforme al derecho de la época, sino también conforme a los hechos o conocimientos que se tenían en ese momento.

Así, la Corte Permanente de Justicia Internacional, tuvo ocasión de declarar: «Por otra parte, la Corte descarta en sus interpretaciones toda apreciación de los hechos que no sean los que examinó en la sentencia que interpreta y, en consecuencia, a dicha sentencia.»

El Tribunal Arbitral que conoció de una controversia sobre Delimitación Marítima entre Francia y Gran Bretaña expresó igualmente en su sentencia interpretativa de 1978:

La interpretación plantea la cuestión de saber lo que el tribunal ha zanjado con fuerza obligatoria en su decisión y no la de saber lo que

el tribunal debería decidir ahora a la luz de hechos o argumentos nuevos.

Finalmente, en la Controversia sobre recorrido de la Traza del Límite entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy, entre Argentina y Chile, resuelto por un Tribunal Arbitral en 1994, Chile en sus alegatos orales se refirió extensamente a este principio, al señalar:

Quisiera ante todo denunciar, para no tener necesidad de volver sobre la cuestión, la inacceptable manipulación temporal que subyace en la argumentación argentina que yo espero haber resumido sin traicionarla. Se nos dice que Chile no ha reinvindicado en 1902, y el Laudo no le ha atribuido en 1902, la menor parcela de cuenca atlántica del lago Viedma y del río de las Vuetlas. Por consiguiente, se concluye de ello, Chile no puede reinvindicar hoy, y vuesto Tribunal no puede acordarle hoy, la menor parcela de esta cuenca. Este razonamiento es francamente sorprendente porque no se trata de la misma cuenca en la premisa y en la conclusión. En la primera parte del razonamiento, se trata de lo que se creía en esa Epoca que constituía la cuenca atlántica del Lago Viedma y del río de las Vuetlas. En la segunda parte del razonamiento se trata de lo que se sabe hoy que constituye la cuenca atlántica del lago Viedma y del río de las Vuetlas. Se sabe hoy que el divortium aquarum continental corre de distinta manera de como se imaginaba hace un siglo. Se sabe hoy que la cuenca del río Gatica o de las Vuetlas se extiende mucho más al norte de lo que se pensaba en 1902 y que no tiene de ninguna manera la configuración que entonces se suponía. Y se conoce hoy una Laguna del Desierto cuya existencia no se sospechaba hace un siglo. Cuando nuestros adversarios se apoyan con tanta insistencia, decenas de veces, sobre la secuencia de la "cuenca del Viedma, de la cual forma parte la cuenca de las Vuetlas, a la que pertenece la Laguna del Desierto", se refieren a un dato totalmente desconocido en 1902 porque, en esa época, la región donde se sabe hoy que está la Laguna del Desierto era considerada como enteramente en la cuenca pacífica y la existencia de la Laguna, en la que pertenece la Laguna del Desierto.

Galindo Pohl, en su voto disidente en el mismo caso, concluyó:

La contemporáneidad no se limita ni puede limitarse al entendimiento de los términos con el significado que tuvieron cuando se les usó. No es un principio de los términos solamente sino un principio general de derecho. Así, no se puede atribuir al Arbitro de 1898 a 1902 conocimientos geográficos que no tuvo ni pudo tener por la sencilla razón de que nadie los tenía, ni procede aplicar conocimientos posteriores para entender el sentido de hechos pasados. Cada cosa en su tiempo y en su lugar.

Analizar el caso colocándose en la situación de la época, y tratar de reproducir el escenario que conformó la visión y el juicio del Arbitro, así como los puntos de vista y los propósitos de la Partes es, además, un dictado de la lógica.

Colocándose fuera de la época, como si el fallo fuese pronunciado hoy, las decisiones del pasado pierden su sentido original. Particularmente en diferendos relacionados con fronteras, los fallos deben entenderse de acuerdo con los conocimientos geográficos, las información y los argumentos presentados al juez, en la época y en conformidad con la época. De otro modo se corre el riesgo de perturbar la cosa juzgada y la estabilidad de las fronteras.

La influencia, frecuentemente atractiva, de hechos y conocimientos posteriores, por ejemplo de nuevas y más precisas exploraciones geográficas mediante técnicas muy perfeccionadas, tienen que descartarse cuando se trata de interpretar sucesos y dichos alejados en el tiempo, en este caso noventa y dos años atrás. Por medio de la interpretación se incursiona en el pasado, y a través de la aplicación que se hace en conformidad con lo que hoy se conoce y sabe, se retorna al presente.

Las Partes aceptaron que el Arbitro laudara con base en los conocimientos geográficos de la época e incluso en presencia de áreas que se sabían inexploradas. En relación con esta última circunstancia, el sector que se extiende entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy no fue una excepción. En el Mapa del Arbitro aparecen diecisiete zonas en blanco, es decir, diecisiete zonas inexploradas. Al aceptar esta circunstancia geográfica, e incluso apremiar al Arbitro para que pronunciara pronto su fallo, presionada por una compleja situación política, las Partes aceptaron implicitamente por anticipado los riesgos y las consecuencias.

Finalmente, Santiago Benadava, árbitro del Tribunal, expresó en su voto disidente:

Los conocimientos geográficos adquiridos con posterioridad al Laudo no pueden servir de base para su interpretación. El Laudo y los instrumentos que lo integran deben ser interpretados a la luz de las circunstancias que los rodean y, especialmente, del conocimiento geográfico que el Arbitro tomó en cuenta al dictarlo. Es misión de este Tribunal tratar de interpretar el límite que el Arbitro de 1902 fijó para la zona controvertida y no el que hubiera fijado si hubiera tenido una percepción exacta y completa de la realidad geográfica. Los nuevos descubrimientos geográficos constituyen un "hecho nuevo" que no pueden alterar lo decidido por el Laudo ni servir de base para su interpretación.384 De otro lado, la Convención de Viena tampoco recoge el principio de interpretación in dubio mitius, «en virtud del cual si uno de los términos del tratado es ambiguo debe preferirse el significado menos oneroso para la parte que asume la obligación o que entrañe menos restricciones para los signatarios.385

En la opinión Consultiva de la C.P.J.I. en el Asunto de la Frontera entre Turquía e Irak se admitió la validez de este principio al señalar que «si la redacción de un precepto del tratado no es clara y se tiene que elegir entre varias interpretaciones admisibles, habría que adoptar aquella que implique el mínimo de obligaciones para las partes».

Con relación a ambos principios de interpretación, tan solo nos resta señalar que el hecho de no haber sido incorporados al listado de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena no niega la consagración de los mismos por la jurisprudencia internacional y por la práctica de los Estados. En consecuencia, es posible acudir a ellos válidamente a fin de establecer el verdadero sentido y alcance de una norma convencional, complementariamente a los demás principios de interpretación ya estudiados.

$ ^{374} $ BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. Oxford, 1990, p. 129.

$ ^{375} $ Asunto de la Isla de Palmas. Corte Permanente de Arbitraje. 1906, Estados Unidos vs. Países Bajos.

$ ^{376} $ MONROY CABRA, Marco. Ob. cit., p. 126. DE LA GUARDIA, Ernesto y Marcelo DELPECH. Ob. cit., p. 321 y ss.

377 No obstante, la C.I.J. en su opinión consultiva sobre Namibia señaló una posición contraria. La Corte dijo: «Además, la interpretación y aplicación de un instrumento internacional debe hacerse dentro del marco del sistema jurídico general que prevalece en el momento de la interpretación». I.C.J. Reports, 1971, p. 31. De igual forma, en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, la Corte señaló: «[...] es dificilmente concebible que se intentara dar a expresiones como “jurisdicción doméstica” y “estatu-to territorial” un contenido invariable cualquiera fuera la evolución subsiguiente del Derecho Internacional». I.C.J. Reports, 1978, pp. 32, párr. 77. Todo lo cual, ha llevado a un sector de la doctrina a señalar que la más reciente jurisprudencia de la Corte ha variado el sentido original de este principio, estableciendo que el derecho aplicable a una controversia será el vigente al momento de su resolución.

$ ^{378} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo y otros. Curso de Derecho Internacional Público. T. I, 1979, p. 189.

$ ^{379} $ Párrafo 11, Comentario de los artículos 69 a 71. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964, vol. II, p. 197. $ ^{380} $ C.P.J.I. Serie A, n.°13, p. 21.

$ ^{381} $ NACIONES UNIDAS. Recueil des Sentences Arbitrales. Vol. XIX, p. 239.

$ ^{382} $ Acta del 13 de Abril de 1994, pp. 28-29.

$ ^{383} $ Opinión Disidente de Galindo Pohl, pp. 119-121.

$ ^{384} $ Opinión Disidente de Santiago Benadava, pp. 268-271.

8. Las Reservas

8.1. Concepto

Sostiene Bonet que «la necesidad de delimitar conceptualmente una institución jurídica de la relevancia de las reservas a los tratados internacionales se enfrenta a una serie de dificultades»; «básicamente, los problemas surgen de la ineludible necesidad de pormenorizar y condensar en una definición los aspectos característicos de esta institución jurídica.»

No obstante, «para la delimitación de la noción de reserva, es co-múnmente aceptada» «la definición enunciada en el artículo 2 (1d) de la Convención de Viena de 1969». Adverte Gamble que se trata de la más consensual de las declaraciones que delimitan la noción de reserva; mientras que Diaz Barrado destaca su validez como definición a partir de su aceptación por la doctrina y la jurisprudencia internacionales. Así, en la sentencia arbitral relativa a la Delimitación de la Plataforma Conti nental, entre el Reino Unido y Francia, el tribunal señaló que las partes litigantes habían admitido que dicho artículo definía correctamente a las reservas.

$ ^{385} $ LLANOS MANSILLA, Hugo. Ob. cit., p. 204.

$ ^{386} $ C.P.J.I. Serie B, n. $ ^{\circ} $ 12, p. 15.

$ ^{387} $ BONET PEREZ, Jordi. Las Reservas a los Tratados Internacionales. Barcelona: Bosch, Cuaderno de Cátedra n.° 5, 1996, p. 57.

$ ^{388} $ GAMBLE, J.K. «Reservations to Multilateral Treaties: a macroscopic view of States Practice». En: American Journal of International Law. 74, 1980, 2, p. 374.

$ ^{389} $ DIAZ BARRADO, C. Reservas a la Convención sobre tratados entre Estados. Madrid: Tecnos, 1991, 1, pp. 74-75.

Articulo 2 (1d)

Se entiende por «reserva» una declaración unilateral, cualquier que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

Como lo señala la Convención de Viena, la reserva implica una declaración unilateral de voluntad, destinada a excluir o modificar los efectos de una o más cláusulas de un tratado, como condición para ser parte del mismo. En tal sentido, se diferencia claramente de la enmienda, que modifica las disposiciones del tratado para todos los Estados partes en el mismo. «Una reserva no es realmente efectiva hasta que no ha sido aceptada por otro Estado parte en el tratado». Entonces, «pese a su aparente carácter de acto unilateral, la reserva no puede ser analizada separadamente de su aceptación o rechazo por los demás Estados contratantes; si bien se trata de un acto unilateral en su formulación, solo produce efectos jurídicos una vez aceptada: la voluntad de la otra parte convierte a la reserva en un acto jurídico bilateral, que pasa a integrar el tratado; por lo tanto, es un acto unilateral aparente.

Sobre la posibilidad de formular reservas en los tratados bilaterales, señala Rousseau:

Por lo que hace a los tratados bilaterales, la determinación de los efectos jurídicos de la reserva es simple: si es aceptada, se integra al tratado como una nueva cláusula convencional; si es rechazada por la otra parte, el tratado no puede concluirse, por falta de acuerdo de voluntades.

Verdross señala: «En los tratados bilaterales [...] las reservas han de considerarse como ofrecimiento de concretar nuevo tratados». Ruda es del mismo punto de vista. Mientras, Maresca pone de manifiesto que las reservas son desde la perspectiva técnica convencional solo posibles en relación con los tratados internacionales de carácter multilateral. Para Reuter es técnicamente posible, pero no es práctico ni original. Mientras que Cahier se adhiere al fundamento de la CDI. Thierry y Combacau tan sólo señalan su efecto de «reabrir las negociaciones y eventualmente modificar el tratado*.

En este sentido, llamó la atención de los asistentes a la Conferencia que el Comité de Redacción suprimiera la expresión «Reservas a los Tratados Multilaterales» por la expresión «Reservas», dejando abierta la posibilidad de formular reservas en tratados bilaterales. Roberto Ago, a la sazón Presidente de la Conferencia, señaló:

Que [a él] le había sorprendido que el Comité de Redacción tomase en consideración la idea de las reservas en los tratados bilaterales. En su época de estudiante aprendió que esto constituye una con

tradictio in terminis, eso es una nueva propuesta y no una reserva. Estima que la abreviación del título de la Sección 2 supone admitir que las reservas son sólo aplicables a los tratados multilaterales.

La respuesta de Yaseen, Presidente del Comité de Redacción, fue señalar que aunque «la práctica de algunos Estados puede dar la impresión de que es posible formular reservas a los tratados bilaterales», esta supresión no implica que se «admita la posibilidad de formular reservas a los tratados bilaterales». Con ello, dejó cerrado el debate.

Por otro lado, «el propósito de la reserva debe ser excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado. La exclusión, es decir, la no aplicación lisa y llana de ciertas cláusulas es aceptada por la doctrina y en la práctica de los Estados, es el tipo más común de reserva. Por el contrario, la reserva que tiene a modificar una cláusula ha dado lugar a críticas sobre si ella puede o no ser considerada como tal cuando su propósito es aceptar obligaciones más amplias que las establecidas en el tratado, tesis que ha sido sostenida por varios autores, aunque reconociendo no estar de acuerdo con la práctica de los Estados.

No obstante, tanto la doctrina como la práctica internacional parecen hoy establecer que las reservas solo pueden tener una significación restrictiva, es decir de exclusión o modificación, en su acepción limitativa, de las obligaciones convencionales. Así, las presuntas reservas de carácter extensivo no son nada más que declaraciones unilaterales por las cuales los Estados manifiestan asumir obligaciones sin recibir nada a cambio. Sin embargo, todo tratado es libre de determinar su propio régimen de reservas.

390 BONET PÊREZ, Jordi. Ob. cit., p. 58. Nations Unies, RSA, vol. XVIII, pp. 169-170. 391 Ibidem, pp. 60-62. Al respecto, señala CAHIER, Philippe. Ob. cit., p. 171: «Las dos características son ser un acto unilateral y tener como efecto el modificar las obligaciones de un tratado a favor del Estado que hace esa declaración. Se trata de un acto relativamente importante, ya que la reserva tiene como efecto alterar el equilibrio del tratado a favor del Estado que la hace. Ahora bien, las disposiciones de un tratado son el fruto de un compromiso entre los intereses divergentes de los Estados. El Estado que formula reservas trata de hacer triunfar unilateralmente un punto de vista que encontró, durante las negociaciones, la posición de la mayoría de los otros Estados*. 392 Véase BISHOP, William. «Reservations to treaties». En: RCADI. 1961-II, t. 103, pp. 252-253: «¿Hace la práctica internacional una distinción clara entre “reservas” a los tratados y enmiendas a los tratados? Hay circunstancias en que el término es usado indistintamente para considerar las propuestas hechas por un Estado de que el tratado sea modificado en lo que concierne a sus derechos y obligaciones. En el caso del tratado bilateral, no existe diferencia real entre ambos: sólo puede haber un acuerdo que debe ser aceptado por ambas partes; ya sea en la forma de un documento simple, de un documento simple por enmienda, o de un documento modificado por reserva, no se hace mayor diferencia. Tal vez el término “enmienda” pueda ser más claro y aceptable por la otra parte cuando la modificación es necesaria para un tratado entre ellas. En el caso del tratado multilateral el término “enmienda” toma el sentido de cambio que va a modificar el tratado entre todas las partes; mientras que la “reserva” hecha por un Estado (y aceptada por las otras partes) modifica el tratado sólo en lo que concierne a las relaciones entre el Estado reservante y los otros, y deja sin modificar las relaciones inter se de las partes que aceptan en reservas.

$ ^{393} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 170.

$ ^{394} $ ROUSSEAU, Charles. Ob. cit., p. 298.

$ ^{395} $ VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 112.

$ ^{396} $ RUDA, José María. «Reservations to treaties». En: RCADI. 1975-III, t. 146, p. 109: «Un tratado bilateral es en esencia, un acuerdo entre ambas partes sobre todas y cada una de las provisiones del tratado. La formulación de reservas por una de las dos partes revela una intención del Estado reservante de cambiar o invalidar la cláusula en cuestión, e implica formular una nueva oferta de negociación».

$ ^{397} $ MARESCA, A. Il Diritto dei Trattati. Milano: Giuffrè Editore, 1971, p. 281.

$ ^{398} $ REUTER, Paul. Ob. cit., p. 72: «En efecto, aún cuando es técnicamente posible para un tratado bilateral, la “reserva” no constituye en el marco de este último una figura jurídica práctica ni original, ya que ella conduce a reabrir las negociaciones después de su clausura».

$ ^{399} $ CAHIER, Philippe. Ob. cit., p. 172: «Hay que decir que el problema de las reservas no puede surgir más que respecto de los tratados multilaterales; como ha mostrado la Comisión de Derecho Internacional: en el caso de un tratado bilateral la reserva debe ser considerada como una proposición de reapertura de las negociaciones».

$ ^{400} $ THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 83: «En el marco de un tratado bilateral en efecto, ellas conducirían a reabrir las negociaciones y eventualmente a modificar el tratado».

8.2. Evolución Histórica

Las reservas se han configurado, tanto desde un punto de vista técnico jurídico como socio-jurídico, en una de las más complejas y discutidas figuras del Derecho Internacional Contemporáneo, y han originado polémicas en los círculos académicos y problemas en la práctica de los Estados.

La incorporación de la figura de la reserva al Derecho de los Trata- dos fue el resultado de la primacía de la tesis de la «universalidad» sobre la de la «integridad». Esta última planteaba originalmente que los tratados debían mantenerse intactos tal como fueron negociados y no aceptaba así, la figura de la reserva. Posteriormente, esta tesis aceptaría los efectos de la reserva pero siempre y cuando fuera aceptada por todos los Estados Partes.

La tesis de la universalidad, por el contrario, buscaba extender las disposiciones del tratado a la mayor cantidad Estados, para lo cual admitía la divisibilidad del tratado. «La finalidad práctica de la reserva es lograr una mayor difusión de los tratados multilaterales, haciendo posible que llegan a ser parte de estos el mayor número posible de Estados. En efecto, puede suceder que un Estado esté de acuerdo con lo sustancial del tratado, pero que discrepe respecto de algunos asuntos secundarios, o bien, que en virtud de su derecho interno no pueda aceptar ciertas cláusulas no esenciales del tratado. Si no existiese la institución de la reserva, el Estado no podía participar en el tratado. De este modo, la institución de la reserva contribuye a lograr una mayor participación de los Estados en los tratados multilaterales.

El empleo de las reservas dentro de la práctica convencional tiene su origen en el Acta Final del Congreso de Viena de 1815 y experimentó un progresivo desarrollo durante el siglo XIX y principios del siglo 20.

Relata Podesta que «antes del establecimiento de la Sociedad de las Naciones, a fines del siglo pasado y comienzos del actual, los Estados depositarios tuvieron que definir su posición en varias oportunidades y en todos los casos aplicaron como una norma consuetudinaria establecida, que era necesaria la aceptación de la reserva por todos los Estados firmantes en el caso de un tratado multilateral, para que pudiera ser admitida y considerar al Estado reservante como parte en el tratado. Si el acuerdo unánime de los firmantes no podía ser obtenido, el Estado reservante tenía como alternativa el retiro de la reserva o abstenerse de ser parte en el tratado.

En 1927, en la Sociedad de Naciones, el Comité para la Codificación Progresiva del Derecho Internacional, integrado por Framageot, Diena y Mc Nair, antecesor de la CDI, se inclinó por la tesis de la «integridad». Así, en su Resolución del 21 de setiembre de 1931 y al referirse a unas reservas de Cuba al Estatuto de la C.P.J.I., el Consejo de la Sociedad de las Naciones declaró que «una reserva sólo podía ser formulada al tiempo de la ratificación si todos los otros Estados firmantes están de acuerdo o si tal reserva ha sido prevista en el texto de la Convención». Mientras tanto, en el ámbito interamericano, en la Convención sobre Tratados de la Habana, de 20 de febrero de 1928, artículo 6.º, se consagró la tesis de la «universalidad», al señalar:

En los tratados internacionales celebrados entre diversos Estados, la reserva hecha por uno de ellos en el acto de la ratificación sólo afecta a la aplicación de la cláusula respectiva, en las relaciones de los demás Estados contratantes con el Estado que hace la reserva.

Esta cláusula —conocida como «regla panamericana máxima»— «aceptaba plenamente el principio de la divisibilidad, al disponer que la reserva sólo afecta la cláusula sobre la que recae. De igual manera, la Unión Panamericana emitió en 1932 una resolución aplicable a los convenios interamericanos, en la cual disponía que un Estado podía formular una reserva y llegar a ser parte del convenio, a pesar de la oposición de otros Estados, pero estos últimos tenían el derecho a no sentirse obligados respecto del que formulaba la reserva («regla panamericana mínima»).

Otro sistema contemporáneo, el de la Organización Internacional del Trabajo, tomaba por esas mismas épocas una posición radicalmente distinta, al prohibir todo tipo de reservas a los convenios celebrados bajo sus auspicios.

Posteriormente, en 1950, la Asamblea General de las Naciones Unidas pidió una Opinión Consultiva a la C.I.J. sobre la posibilidad planteada por algunos países del bloque socialista de formular reservas a la Convención sobre Prevención y Represión del Delito de Genocidio, señalando las siguientes interrogantes: a) Un Estado que ratifica o adhiere con reservas ¿es parte en la Convención si algunas partes formulan objeciones?

b) En caso afirmativo, ¿cuál es el efecto de la reserva entre el Estado que la formula y el que la objeta, por una parte, y el que la acepta, por otra?

c) Con referencia a la primera, ¿cuál es el efecto jurídico de una objeción hecha por: 1) un signatario que no haya ratificado, y 2) un Estado capacitado para firmar o adherir, pero que aún no lo haya hecho?

La C.I.J. el 28 de mayo de 1951 —por siete votos contra cinco— dio respuesta a cada una de estas preguntas:

a) Sí, puede ser considerado Parte aunque algunos Estados no acepten su reserva si esta es compatible con el objeto y el fin del tratado; en caso contrario no puede ser admitido como Parte.

b) Los Estados que acepten la reserva como compatible con el objeto y el propósito del tratado pueden considerar que el Estado que formuló la reserva es Parte y el tratado rige entre ellos; los Estados que objetaron la reserva pueden considerar que dicho Estado no es Parte en la convención.

c) La objeción 1) solo tendrá efecto cuando el objetante haya ratificado el Acuerdo y 2) no tiene efecto jurídico.

Cuenta Podesta que «los jueces disidentes Guerrero, Mc Nair, Read y Hsu Mo defendieron la teoría clásica de la unanimidad del consentimiento. Dijeron que la integridad del tratado no puede sacrificarse a la universalidad. El juez Alvarez se apartó de este criterio y del de la Corte y sostuvo que los tratados cuyo objeto era determinar el status territorial de ciertos Estados y de establecer nuevos e importantes principios de Derecho Internacional, no podían ser objeto de reservas.

No obstante, el criterio expuesto por la Corte representa la consagración definitiva de la figura de la reserva en el Derecho de los Tratados, pues recoge básicamente la «regla panamericana mínima», con el agregado del nuevo concepto sobre la compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del tratado.

Posteriormente, en 1959, durante la VI reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, celebrada en Santiago de Chile, surge la denominada «Regla Panamericana Media», que admite la divisibilidad pero como excepción, esto es, plantea que el principio general sea la no entra da en vigor del tratado entre el Estado autor de la reserva y el Estado objetante, salvo pacto en contrario, que permita la entrada en vigor del acuerdo con exclusión de las claúsulas sobre las cuales recae la reserva.

En 1966, la CDI recogería la tendencia de la «regla panamericana mínima» en su Proyecto de Convención sobre Derecho de los Tratados, pero sería la Conferencia de Viena la que consagraría la regla panamericana máxima en escala mundial.

En relación con este punto, se plantea la cuestión de sí las normas jurídicas incluidas en los artículos 19 a 23 de la Convención se pueden considerar que forman parte del Derecho Internacional General.

Gaja —según Bonet— «se muestra crítico en este punto, afirmando que la práctica internacional no confirma plenamente que todas las disposiciones de la Convención de Viena de 1969 relativa a las reservas se correspondan con normas de Derecho Internacional General. Es evidente, por otro lado, que tampoco la Corte Internacional de Justicia ha afirmado en forma taxativa que todas las reglas jurídicas de los artículos 19 a 23 constituyen normas consuetudinarias, sino que en ellos están codificadas las reglas de Derecho Internacional General en relación con las reservas. Como indica Edwards: «la Convención de Viena no ha pretendido congelar el derecho mediante su codificación, sino coadyuvar a su desarrollo»;⁴¹⁹ por tanto, solo la evolución de la práctica internacional y del Derecho Internacional Público pueden permitir comprobar en qué medida las reglas de estos artículos de la Convención forman parte del Derecho Internacional General.

De este modo, las reservas cumplen hoy una doble función: en primer lugar, permiten «que puedan participar en los tratados internacionales un gran número de Estados, fomentando así una amplia cooperación internacional», y, en segundo lugar, y en tanto en cuanto que manifestación de la soberania estatal, facilitan que el Estado se comprometa únicamente respecto a aquellas obligaciones jurídicas que esté dispuesto a asumir, al tiempo que expresa su voluntad de vincularse jurídicamente.

El dilema teórico que presenta la institución de las reservas es visto de la siguiente manera por Thierry y Combacau:

En teoría, las reservas colocan al tratado ante un dilema. Si se rechaza admitirlas, se corre el riesgo de limitar el número de Estados que se comprometerán, ya que pocos pueden aceptar el conjunto de sus disposiciones. Esto es incómodo sobre todo en el caso de los convenios multilaterales que se consideran ampliamente abiertos. En cambio, se salvaguarda la unidad del tratado y la integridad de las reglas que este propone. A la inversa, si se admiten las reservas de manera demasiado liberal, se asegura una extensión fácil del tratado, pero puede ser una extensión falaz, en la medida que cada Estado tendrá una tendencia a reescribir el tratado por su cuenta, desmantelando de esa forma su unidad jurídica. Entonces hay que escoger entre la unidad de las reglas del tratado y la extensión del número de participantes. Pero, la ausencia de homogeneidad de la sociedad internacional, las profundas divergencias ideológicas y políticas entre los Estados, conducen a no ser demasiado rigurosos a este respecto, si se quiere llegar a convenios generalmente aceptados.423

$ ^{401} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., pp. 171-172.

$ ^{402} $ Naciones Unidas. Documento A/CONF. 39/11, p. 39, p. 20.

$ ^{403} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 47

$ ^{404} $ SINCLAIR, I. The Vienna Convention of the Law of the Treaties. Londres: Melland Schill Fund, 1984, p. 54.

$ ^{405} $ Así señala REUTER, Paul. Ob. cit., p. 72: «Cada tratado puede determinar su régimen de reservas con entera libertad, la mayoría de las veces no se trata más que de un problema de política convencional».

$ ^{406} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., 1977, p. 169.

407 QUEL LÓPEZ, J. Las Reservas a los Tratados Internacionales (Un examen de la Práctica Española), Bilbao: Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 1991, p. 66. BISHOP, William. Ob. cit., p. 260: «La materia de las reservas en los tratados es relativamente nueva en el derecho internacional, y ha crecido su importancia legal conforme se ha incrementado la práctica de reservas. No encontramos mayor disución en los procedimientos de celebración de tratados en los autores clásicos del derecho internacional de los siglos XVII y XVIII, y no encontramos que las reservas fueron un fenómeno usual. No es posible fijar con certeza la fecha de la primera reserva a un tratado (usando el término “reserva”, en su sentido moderno generalmente aceptado)».

$ ^{408} $ PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 49. Así, en la Convención de la Haya de 1899 sobre Guerra Marítima como en el Convenio Sanitario Internacional, Holanda y Francia señalaron que no podían admitir como depositarios las reservas de Gran Bretaña si no se contaba con el consentimiento de todos los Estados firmantes. Ver RUDA, José María. «Los Efectos Jurídicos de las Reservas a los Tratados Multilaterales». En: Anuario del Comité Jurídico Interamericano. OEA, 1982, p. 9.

$ ^{409} $ Harvard. Research in International Law. Supplement to the A.J.I.L, vol. 29, 1935, pp. 910-911. Véase PODESTA COSTA, Luis y José María RUDA. Ob. cit., p. 49. BASTID, Suzanne. Les Traités dans la vie International. Paris: Economica, 1985, p. 72.

$ ^{410} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 175.

$ ^{411} $ CAHIER, Philippe. Ob. cit., p. 173: «El sistema de la Organización Internacional del Trabajo es más radical ya que prohibe toda reserva a los convenios celebrados bajo sus auspicios».

$ ^{412} $ Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crirme of Genocide, I.C.J. Reports, 1951, p. 15.

$ ^{413} $ C.I.J. Recueil, 1951. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 177.

$ ^{414} $ PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., p. 64.

$ ^{415} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 177.

$ ^{416} $ Informe CDI. 1966, párrafo 12, pp. 39-40: «Aunque la Comisión reconoció el peso de los argumentos aducidos a favor de que se mantuviera, en toda la medida de lo posible, la integridad de la convención aprobada, estimó que no se debía exagerar el efecto perjudicial de las reservas en cuanto a la integridad del tratado. El tratado mismo sigue siendo la única declaración auténtica del acuerdo entre los Estados partes. La mayoría de las reservas se refieren a un punto particular que un Estado, por una u otra razón, no puede aceptar, y el efecto de la reserva en la integridad general del tratado es con frecuencia mínimo; lo mismo ocurre incluso cuando la reserva se refiere a una disposición relativamente importante del tratado, siempre y cuando la reserva sea formulada por unos pocos Estados. En suma, la integridad del tratado se vería quebrantada considerablemente sólo en el caso de que cierto número de Estados fórmula-se una reserva un tanto fundamental. No cabe duda de que podría darse ese caso pero, aún entonces, el tratado mismo seguiria siendo el acuerdo principal entre los demás Estados parte. Lo esencial para garantizar la eficacia y la integridad del tratado es que un número suficiente de Estados llegue a ser parte en él y acepte la mayoría de sus disposiciones. Además, en el caso de los tratados multilaterales generales, puede comprobarse que no es raro que un Estado sólo pueda participar en el tratado con una o más reservas. La Comisión estimó también que, en la época actual en que se modifi- can y cuestionan los conceptos tradicionales, la norma apropiada para lograr la mayor aceptación posible del acuerdo mayor o menor que pueda alcanzarse y expresarse en un tratado multilateral es aquella que más convenga a las necesidades inmediatas de la colectividad estatal.

$ ^{417} $ Ibídem, p. 179.

$ ^{418} $ GAJA, G. «Unruly treaty Reservations*. En: Le Droit International à l'heure de sa codificación. Etudes en l'honneur de Roberto Ago. Vol. I. Milán, 1987, pp. 307-308. Véase BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., p. 43.

$ ^{419} $ EDWARDS, R.W. «Reservations to Treaties». En: Michigan Journal of International Law. 10, 1989, 2, p. 405. Véase BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., p. 43.

$ ^{420} $ BONET PÊREZ, Jordi. Ob. cit., p. 43.

$ ^{421} $ Documento A/CONF. 39/11, Nueva York, 1969, p. 118, pár. 2. Sobre este punto señala CHAUMONT, Charles. «Cours Général de Droit International Public». En: RCA-DI. 1970-I, t. 129, pp. 448-449: «La diversificación de los acuerdos posibles no parece llevada a su extremo. Sacrificar la cláusula en su integridad en beneficio de la reserva, es sacrificar al Estado objeto; sacrificar la reserva en beneficio de la integridad de la cláusula, es sacrificar al autor de la reserva. La única manera de evitar uno u otro de esos sacrificios es considerar que, aplicando todas las otras cláusulas del tratado, la cláusula objeto de la reserva queda en una suerte de suspenso entre el autor de la reserva y el Estado objeto. Queda solamente la posibilidad de un acuerdo futuro. ¿Qué formas puede tomar este acuerdo futuro? Primeramente es concebible que al cabo de cierto tiempo uno de los Estados haya modificado su punto de vista: por ejemplo se haya levantado la objeción a la reserva.

$ ^{422} $ BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., pp. 43 y ss.

$ ^{423} $ THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., pp. 83-84.

8.3. Oportunidad de la Reserva

Artículo 19

Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:

a) Que la reserva esté prohibida por el tratado;

b) Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) Que, en los casos no previstos en los apartados a y b, la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

La reserva como acto formal debe presentarse por escrito y ser registrada en un instrumento diplomático. Si se la formula al tiempo de la firma, debe quedar incluida en el instrumento original del tratado; si es formulada al tiempo de la ratificación o de la adhesión, debe ser incluida en el correspondiente instrumento de ratificación o adhesión. La reserva puede también registrarse en un protocolo separado o procés verbal. En este sentido, es acertado el comentario de Quel López al afirmar que el «formalismo de la reserva» de la formación, la formación de la energía y la energía, se ha su hielo de la energía y la energía. En el formación, la energía se ha su hielo de la energía y la energía. En el

Especificamente, “el artículo sanciona la norma consuetudinaria sobre el momento en que debe formularse la reserva”, esto es, el momento de manifestación del consentimiento.

Adicionalmente, el artículo establece como regla general la procedencia de la reserva en los tratados internacionales señalando tan solo tres excepciones: a) que la reserva esté expresamente prohibida; b) que la reserva esté implícitamente prohibida o c) que la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

De este modo, y a diferencia de anteriores proyectos, el artículo 19 perfiló en sentido positivo la posibilidad de formular reservas; es decir, en él se ha establecido en principio el derecho de los Estados de formular reservas, se ha impuesto unos límites al mismo y se ha evitado cualquier constatación negativa en la concepción de su régimen jurídico.

En relación con la imposibilidad de formular reservas incompatibles con el objeto y fin del Tratado, debemos realizar ciertas precisiones.

En primer lugar, es necesario señalar que «objeto» y «fin» son dos términos que no significan lo mismo. La Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto Relativo a las Escuelas Minoritarias en Albania, señaló que: «El objeto de un acto reside en la norma que él crea mientras el fin se caracteriza por el resultado que persigue conseguir el autor del acto a través de la norma creada».

De esto se desprende, en segundo lugar, que lejos de servir de freno a posibles reservas que atenten contra el «objeto y fin» del tratado, el grado de subjetividad de estos términos sumado al margen de discrecionalidad de los Estados que serán los que al final de cuentas determinen si existe o no tal incompatibilidad, que esta norma resulta insuficiente. Más grave es la situación en el caso de los tratados de derechos humanos, donde la apreciación individual, discrecional y subjetiva de los Estados sobre esta incompatibilidad podía determinar la desnaturalización del instrumento. Incluso, nada impide que uno o más Estados acepten una reserva contraria al objeto y fin de un tratado, por consideraciones de tipo político o económico.

En atención a todo esto, se han propuesto soluciones diversas. Una primera consiste en identificar las normas consideradas como fundamentales por el propio pacto y por tanto inderogables en situaciones de excepción, como normas compatibles con el objeto y fin del tratado, no sujetas a reserva. Esta identificación entre normas inderogables y normas no sujetas a reserva ha sido recogida por la doctrina y jurisprudencia internacionales como criterio general a ser tomado en cuenta, aunque con ciertas excepciones. Una segunda consiste en designar en el tratado ciertos órganos capacitados para establecer si existe o no tal compatibilidad. Finalmente, una tercera posibilidad consiste en contar con un sistema colegiado, según el cual, cuando se alcanza determinado número de objeciones a una reserva, esta será considerada como incompatible con el objeto y fin del tratado. Sobre este sistema ha señalado Carrillo Salcedo:

[...] contribuye a reducir el margen de discresionalidad y subjetivismo que, de hecho, siempre es posible en la aplicación de la directriz racional de la compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del convenio, y puede servir para establecer un equilibrio entre el tratado y los intereses de los Estados al evitar una excesiva fragmentación del régimen jurídico convencional conservando, sin embargo, un mínimo de flexibilidad.

En el caso específico de los tratados de Derechos Humanos, se plantea la cuestión de si, al consagrar derechos que se consideran inderogables en cualquier circunstancia, estos pueden ser objeto de reserva. Al respecto, indica Imbert que la identidad entre inderogabilidad e incompatibilidad de las reservas no puede ser ni absoluta ni general.433

Esto —según Bonet— «no significa que el derecho pueda ser privado de su contenido básico ni ser a su vez sometido a derogación. Como ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda reserva está destinada a permitir al Estado la suspensión de un derecho fundamental, resultando entonces que la reserva sobre aquellos derechos cuya derogación está en toda hipótesis prohibida debe ser considerada incompatible con el objeto y fin de la Convención Americana de Derechos Humanos. En cambio, si la reserva persigue solamente restringir ciertos aspectos específicos de un derecho inderogable sin privarle de su propósito básico, no puede decirse entonces lo mismo.434

$ ^{424} $ QUEL LÓPEZ, J. Ob. cit., p. 24. Véase BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., p. 62.

$ ^{425} $ BONET, Jordi. Ob. cit., p. 62.

$ ^{426} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 181.

$ ^{427} $ C.P.J.I. Asunto Relativo a las Escuelas Minoritarias en Albania, 1935.

$ ^{428} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberania de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid: Tecnos, 1995, p. 72.

$ ^{429} $ BONET, Jordi. Ob. cit., p. 141. Véase CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. OC-3/83. 8/9/1983. Serie A: Fallos y Opiniones. 3. 61.

$ ^{430} $ Como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la Convención Americana. GROS ESPIELL, Héctor. La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 200; y del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas respecto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Comentario General n.°24 (52). Documento CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 6 (11-11-1994).

$ ^{431} $ Es el caso del artículo 20 (2) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, donde se considera «que una reserva es incompatible e inhibitoria si, por lo menos, las dos terceras partes de la Convención formulan objeciones a la misma.

8.4. Aceptación y Retiro de la Reserva

Artículo 20

1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga.

2. Cuando el número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes.

3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización.

4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa:

a) La aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado si el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados;

b) La objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequivocamente la intención contraria;

c) Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.

5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4, y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta última es posterior.

La principal idea que inspira el artículo 20 de la Convención es que el consentimiento es la base de la validez de una reserva. Esta simple norma fue puesta en tela de juicio en 1950 por los Estados socialistas; para estos, en aquel tiempo, un Estado tenía el derecho no solo de proponer, sino de hacer una reserva, la que, en su opinión, produciría efectos jurídicos desde el momento de su formulación, sin que, para ello, sea necesaria ninguna aceptación.

La Convención consagra en el artículo 20, la norma básica de que no se pueden imponer obligaciones a un Estado sin su consentimiento.

«El concepto de soberania opera en ambos sentidos, para el Estado que formula la reserva o para el Estado que la acepta o la rechaza».

El primer párrafo de este artículo «asienta una norma lógica: en ausencia de disposición contraria, una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación de los demás contratantes».

La aceptación expresa puede otorgarse al tiempo que la reserva es formulada, o por adelantado, en el tratado mismo. En este último caso, como ya lo hemos dicho, no necesita otra nueva aceptación.

En cuanto al segundo párrafo, en sus comentarios, los gobiernos pusieron en duda que la expresión «un grupo reducido de Estados» tuviera la suficiente precisión para suministrar por sí misma un criterio suficiente sobre los casos exceptuados de las normas generales de ese flexión. ble sistema. La Comisión volvió a examinar este punto y llegó a la conclusión de que lo decisivo era la intención de las partes de que el tratado se aplique cabalmente entre todas ellas. Por lo demás, es el caso de los tratados regionales, de integración, entre otros.

Asimismo, cabe aclarar que, cuando la norma ordena la aceptación por todas las «Partes», no debe entenderse esta expresión en el sentido del artículo 2, inciso 1, literal g de la Convención de Viena de 1969. Aquí, debemos entender que se está refiriendo a los Estados que han manifestado su voluntad de quedar obligados por el tratado, aunque este no esté en vigor, pues de lo contrario, «sería muy fácil dejar de lado el principio de la

El párrafo 3 tiene como precedente un Informe del Secretario General de Naciones Unidas de 1959, en relación con la decisión adoptada respecto a una pretendida «reserva» a la Convención de la OMCI, en el cual expuso que consideraba invariablemente que debía remitir el asunto al organismo autorizado para interpretar la convención de que se tratara. La Comisión estimó que en el caso de las constituciones de las organizaciones internacionales, la integridad del instrumento es una consideración de mayor entidad que otras y que corresponde a los miembros de la organización decidir, por conducto del órgano competente, si es aceptable algún menoscabo de la integridad del documento.

En el párrafo 4 figuran las tres normas básicas del sistema flexible que han de regir la situación de los Estados contratantes por lo que respecta a las reservas a los tratados multilaterales que no estén comprendidos en los párrafos anteriores. El apartado a) reproduce una norma general ya admitida. El apartado b) se explica pues si bien la objeción a una reserva indica normalmente una negativa a entrar en relaciones contractuales sobre la base de la reserva, a veces se hacen objeciones a las reservas, por razones de principio o de política, pero sin intención de impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que hace la objeción y el Estado autor de la reserva. Finalmente, el apartado c) determina el momento en que el Estado autor de una reserva puede ser considerado como Estado parte del tratado.

Al igual que las reservas, las objeciones tienen como objetivo permitir a los Estados proteger en el ámbito convencional sus intereses esenciales, propiciando a su vez la mayor participación posible en tratados internacionales de carácter multilateral cuya razón de ser, es precisamente su deseo de constituirse en universales. De ello, y considerando además que por se las objeciones no impiden la entrada en vigor del tratado internacional entre quien formula la reserva y el autor de la objeción, se infiere que no es descar table que un Estado pueda realizar una objeción sin que ésta se sus- tente en la presunta incompatibilidad de la reserva con el objeto y fin del tratado internacional.441

El párrafo 5 introduce la aceptación tácita (automatica luego de vencido un plazo de doce meses), en dos casos concretos: si la reserva se formula cuando un Estado ya manifestó su consentimiento en obligarse por el tratado o cuando un Estado manifiesta su voluntad de obligarse por un tratado con posterioridad a la formulación de la reserva. En el primer caso, el Estado tendrá doce meses, computados desde la fecha en que le fue notificada la reserva, para objetarla; de lo contrario, se presumirá su aceptación. En el segundo caso, si la objeción no se plantea en el momento mismo de obligarse por el tratado, se considerará aceptada la reserva.

Esta norma recoge así la práctica de los Estados. La propia Corte en el asunto de las Reservas a la Convención sobre el Genocidio dijo que en la práctica internacional se admitía la aceptación tácita de reservas. Y por último, en 1959, el Consejo Interamericano de Jurisconsultos recomendó que, si dentro del término de un año no se recibía contestación alguna de un Estado al cual se hubiere comunicado una reserva, debía presumirse que el Estado interesado no tenía objeción a la reserva.

Con ello, se abandonó el plazo de noventa días que el Secretario General empleaba para incluir al Estado a los efectos de sumar las ratificaciónes necesarias para la entrada en vigor del Tratado Internacional y los tres meses propuestos por Lauterpacht o Fitzmaurice, que respondían a una cierta práctica internacional.

De esto se desprende que la reserva tácita no podría ser planteada en el caso de una reserva expresamente autorizada (inciso 1), ni en el caso de un tratado constitutivo de una Organización Internacional que requiere la aceptación de su órgano competente (inciso 3).

$ ^{432} $ CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 73.

$ ^{433} $ IMBERT, P. H. La question des réserves et les Conventions en matière de droits de l'homme. En: Conseil de l'Europe. Paris: Pedone, 1982, p. 105.

$ ^{434} $ C.I.D.H. Opinión Consultiva OC-3/83, 8/Setiembre/1983, Serie A: Fallos y Opiniones, 3, p. 61. Véase BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., p. 141.

$ ^{435} $ PODESTA COSTA, Luis A. y José María RUDA. Ob. cit., pp. 70-71.

$ ^{436} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 181.

$ ^{437} $ Anuario de la CDI. Vol. II, 1966, p. 28.

$ ^{438} $ RUDA, José María. Ob. cit., 1982, p. 46.

$ ^{439} $ Documentos Oficiales de la Asamblea General. Decimocuarto Periodo de Sesiones, Anexos, Tema 65 del Programa, Documento A/4235.

$ ^{440} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 181. Sobre lo mismo, THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 86: "Cuando se trata de un tratado constitutivo de una organización internacional, la reserva deberá ser eventualmente aceptada por el órgano competente de la organización, dependiendo al respecto de las disposiciones pertinentes del tratado, que podrá ser más liberal o más restrictivo."

$ ^{441} $ BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., p. 114.

$ ^{442} $ Así, en algunas Convenciones, se presume el consentimiento una vez transcurridos tres meses o en algunos casos seis. Por ejemplo, el Convenio Internacional de 1952 para facilitar la importación de muestras comerciales y material de propaganda (90 días); y el Convenio Internacional de 1929 para la represión de la falsificación de moneda (6 meses).

$ ^{443} $ Anuario de la CDI. Vol. II, 1966, p. 29.

$ ^{444} $ BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., p. 154.

8.5. Efectos Jurídicos

Artículo 21

1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19, 20 y 23:

a) Modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma; y b) Modificará, en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva.

2. La reserva no modificará las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.

3. Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere ésta no se aplicarán entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.

La expresión «una reserva que sea efectiva» hace alusión a aquella reserva que ha sido formulada, aceptada y produce plenos efectos jurídicos.

Los párrafos 1 y 2 hacen alusión a que toda reserva produce efectos recíprocos entre el Estado que la formula y cualquier otra de las partes que la acepte, de modo que modifica el tratado en cuanto a las relaciones entre las partes, en lo que se refiere a las disposiciones objeto de la reserva; pero no modifica las disposiciones del tratado con respecto de las demás partes, inter se, puesto que no la han aceptado como un elemento del tratado en sus relaciones mutuas.

Entonces, «tal y como está prevista la aceptación en la Convención de Viena de 1969, se constituye, por un lado, en un condicionamiento de los efectos jurídicos del tratado internacional desde el punto de vista de las relaciones bilaterales que se producen a partir del mismo y, por otro lado, como un requisito para la entrada en vigor del tratado internacional respecto a quien la formula".

Si un Estado acepta la reserva formulada por otro Estado constituye al Estado autor de la reserva en parte del tratado con respecto del Estado que ha aceptado la reserva. En este caso, se excluyen o modifican las disposiciones del tratado objeto de la reserva. En otras palabras, la relación jurídica entre el reservante y el aceptante versará únicamente res pecto de aquellas disposiciones del tratado que no han sido reservadas (reserva excluyente); o regirá el tratado modificado por el contenido de esta reserva (reserva modificatoria).

Por su parte, «las objeciones son declaraciones unilaterales vinculadas directamente a las reservas y, por consiguiente, sus efectos jurídicos» se producen en relación con ellas. «En definitiva, son la otra cara o contrapartida de la aceptación de la reserva». A partir de estas consideraciones, pueden distinguirse dos modalidades de objeciones: la objeción total, que es aquella que expresamente establece como efecto jurídico la no entrada en vigor del tratado internacional respecto al autor de la reserva; y la objeción parcial, cuando el tratado entra en vigor entre el Estado reservante y el objetante, con excepción de la disposición que constituye el objeto de la reserva (en el caso de la reserva excluyente). En palabras de Yaseen, Presidente del Comité de Redacción: «En caso de que la reserva formulada por un Estado solo se refiere a los tres primeros párrafos de un artículo, estos tres párrafos serían los únicos que no se aplicarían entre el Estado autor de la reserva y el Estado que hubiese formulado una objeción a esa reserva sin oponerse a la entrada en vigor del propio tratado».

Como podemos apreciar, la consecuencia de una objeción parcial es la misma que una reserva excluyente aceptada por un Estado Parte. En el caso de la objeción total, que debe manifestarse en forma expresa, se busca resguardar el derecho de un Estado a no ser parte de un tratado que a raíz de la reserva no es el originariamente convenido.

El párrafo 3 prevé el caso especial en el que un Estado, al objetar una reserva, declara, no obstante, que considera que el tratado está en vigor entre él y el Estado autor de la reserva. En este caso, las disposiciones a que se refiere la reserva no se aplicarán entre los dos Estados en toda la amplitud de la reserva.

Finalmente, ¿cuál sería el estatus jurídico de un Estado que ha manifestado su consentimiento en obligarse por un tratado formulando reservas hasta que estas son aceptadas y objetadas parcialmente?

El asunto resulta complicado, pues si bien por el artículo 2, 1f, estaríamos frente a un Estado Contratante; conforme al artículo 20, 4a y 20, 4f, el ingreso del Estado al tratado, esto es, su calidad de Estado Contratante estaría condicionada por la voluntad de un tercero.

En atención a estas últimas disposiciones, que tienen carácter especial, nos inclinamos por afirmar que el Estado no puede ser considerado como Estado Contratante en tanto su reserva no sea aceptada, objetada parcialmente o transcurra el plazo de doce meses sin mediar objeciones. Tampoco es un Estado negociador en tanto el texto del Tratado ya fue autenticado y el Estado ya manifestó su consentimiento en obligarse por el Tratado. Se trata entonces de una situación transitoria, cuya definición y efectos jurídicos serán determinados por un tercero. En todo caso, dicho Estado conforme al artículo 18 de la Convención de Viena de 1969 estará obligado a respetar el objeto y fin del tratado, y no podrá con su conducta atentar contra dichas normas.

$ ^{445} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 183.

$ ^{446} $ Anuario de la CDI. Vol. II, 1966, p. 30.

$ ^{447} $ BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., p. 150.

$ ^{448} $ JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., p. 1244.

$ ^{449} $ RUDA, José María. Ob. cit., p. 196: «La aceptación de la reserva y la objeción a la reserva crean, cada una, una nueva situación jurídica respecto al tratado original, que produce importantes efectos legales. Finalmente la reserva es una nueva cláusula que modifica el alcance de ciertas provisiones del tratado».

$ ^{450} $ BONET PÊREZ, Jordi. Ob. cit., p. 161. Asimismo, THIERRY, Hubert, Jean COM-BACAU y otros. Ob. cit., p. 87: «En cuanto a la objeción, que debe ser formulada por escrito, ella no impide salvo indicación contraria la entrada en vigor del tratado entre el autor de la reserva y el Estado objeto». Ella simplemente excluye entre ambos la aplicación de la disposición controvertida, y solamente sobre los puntos a que la reserva se refiere. La exclusión puede no ser más que parcial. La objeción puede en principio ser retirada en todo momento, lo mismo que la reserva. En cambio, la aceptación no puede ser retirada unilateralmente. Así es manifesto el deseo de facilitar al máximo la participación en los tratados, y conducir a una extrema diversificación del contenido de los compromisos convencionales en el marco de un mismo tratado.

$ ^{451} $ Documento A/CONF. 39/11 Add. 1, pár. 10.

$ ^{452} $ BONET PÉREZ, Jordi. Ob. cit., p. 161.

8.6. Retiro de Reservas y Objecciones

Articulo 22

1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva, podrá ser retirada en cualquier momento y no se exigirá para su retiro el consentimiento del Estado que la haya aceptado.

2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier momento.

3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:

a) El retiro de una reserva sólo surtirá efecto respecto de otro Estado contratante cuando ese Estado haya recibido la notificación;

b) El retiro de una objeción a una reserva sólo surtirá efecto cuando su notificación haya sido recibida por el Estado autor de la reserva.

Se ha sostenido algunas veces que cuando un Estado acepta una reserva formulada por otro Estado, no puede esta ser retirada sin el consentimiento del que la aceptó, porque la aceptación de la reserva establece entre los dos Estados una relación que no puede modificarse sin el consentimiento de ambas. No obstante, la Comisión consideró preferible la norma según la cual, salvo que el tratado disponga otra cosa, el Estado que formula la reserva tendrá siempre la libertad de modificar su actitud para conformarse con todas las disposiciones del tratado. A su juicio, debe presumirse que las partes en un tratado desean que el Estado que ha formulado una reserva la retire, a menos que se haya incluido en el tra tado una limitación con respecto del retiro de la reserva. En consecuencia, el párrafo 1 del artículo formula la norma general.

Por otro lado, puesto que una reserva constituye una “derogación” de las disposiciones del tratado hecha a petición del Estado que la formula, la Comisión estimó que debe corresponder a ese Estado comunicar a los demás Estados el retiro de la reserva. Estos últimos no pueden ser responsables del quebrantamiento de las obligaciones del tratado a que se refiera la reserva en que se incurriera por ignorancia de su retiro.

La Comisión estimó también que los Estados podían necesitar en cierto tipo de tratados un breve plazo para adaptar su derecho interno a la nueva situación resultante del retiro de la reserva. No obstante, llegó a la conclusión de que formular esa necesidad como una norma general implicaba ir demasiado lejos; incluso, en muchos casos, conviene que el retiro surta efectos inmediatamente.

8.7. Declaraciones Interpretativas

La doctrina ha discutido si algunas «declaraciones» o «entendimientos» pueden ser considerados como reservas. Se trata de declaraciones por las que un Estado intenta dar una interpretación o entendimiento a una claúsula de un tratado. Si la declaración intenta excluir o modificar algunas de las disposiciones del tratado, esta puede ser considerada como una reserva. De lo contrario, implica una simple manifestación de voluntad del Estado destinada a señalar una posición.

En efecto, una «declaración» interpretativa «es un acto unilateral, que tiene por objeto hacer una interpretación total o parcial de un tratado, y que no debe ser confundido con una reserva”. «Las declaraciones tienen su origen en tratados que prohiben la formulación de reservas; su objeto no es excluir la aplicación de una disposición del tratado o modificar sus efectos jurídicos, sino solamente atribuir una interpretación determinada en un campo de posibilidades de interpretación.459

Al interior de la CDI, «las opiniones se dividieron entre quienes consideraban la declaración interpretativa como"reserva", quienes dijeron que era un acto parecido a una reserva y quien señaló una distinción muy clara entre una y otra. Primó este último criterio, en tanto quien formula una declaración interpretativa no busca modificar ni extinguir una cláusula del acuerdo sino interpretarla en determinado sentido, por lo que resultaba más apropiado que tal declaración se rigiera por las normas sobre interpretación de la Convención.

En este sentido, se rechazó la posibilidad de incluir en el artículo 2 (1d) de la Convención de Viena una referencia a una finalidad interpretativa de las reservas, propuesta por una enmienda húngara, así como por el Delegado Nettel de Austria durante la 6ta. Sesión de la Comisión Plenaria, de 1 de abril de 1968.461

Sin embargo, en la práctica resulta difícil distinguir una reserva de una declaración interpretativa, pues muchas veces esta última es formulada de tal forma que en verdad esconde una reserva. En tales casos, habrá que analizar la verdadera intención del declarante con el propósito de atribuirle a dicho acto los efectos correspondientes.

Por último, según lo señala Remiro Brotons, la declaración interpretativa no será oponible a los demás Estados a menos que la acepten expresamente.

$ ^{453} $ Anuario de la CDI. Vol. II, 1966, pp. 30-31.

$ ^{454} $ Ibidem, p. 31

455 Idem.

$ ^{456} $ Así lo señala JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., RCADI. p. 38: «Las palabras cruciales en esta definición son “excluir” o “modificar”: estos verbos distinguen las reservas de las meras declaraciones interpretativas y cada declaración debe ser tratada como reserva sólo si tiene como efecto excluir o restringir el efecto legal de ciertas provisiones del tratado».

457 Ídem. Por su parte, LACHS, Manfred. Ob. cit., pp. 302-303: «Se conocen también declaraciones por las cuales un Estado emite una reserva según la cual las disposiciones del tratado no prejuzgan en nada su posición en ciertas cuestiones que son esenciales para él. [...] Estas reservas no tienen los rasgos característicos de las reservas, sino que ellas pueden tener más bien un significado para la interpretación de otros tratados que conciernen a problemas parecidos. Todas las declaraciones de este tipo no tienen el carácter de reservas [...] Lo mismo sucede con las declaraciones que conciernen al tratado pero que tienen un carácter de protestas teóricas».

$ ^{458} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 187. VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 112.

8.8. Situación Actual

La norma consuetudinaria codificada por el artículo 19 de la Convención, poco a poco empieza a ser abandonada por la nueva práctica de los Estados de aprobar los tratados por consenso, lo que no admite la posibilidad de reservas, aunque sí de declaraciones interpretativas.

Ello fue formulado en el informe de la delegación norteamericana al IX periodo de la Conferencia sobre el Derecho del Mar:

Como la Convención es en su conjunto un acuerdo global que refleja distintas prioridades para diferentes Estados, permitir la formulación de reservas sería, inevitablemente, permitir que un Estado

eliminase el «quid» del «quo» de otro Estado. Por ello, hubo acuerdo general en la Conferencia en el sentido de que en principio las reservas no serían permitidas.464

Siguiendo este criterio, la Convención expresa en su artículo 309 que «no se podrán formular reservas ni excepciones a esta Convención, salvo las expresamente autorizadas».

Por otro lado, las Resoluciones 48/31/ y 49/51 de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1993 y 1994, respectivamente, aprobaron encargar al profesor Alain Pellet la relatoria sobre la práctica actual en materia de reservas, lo que dio como resultado un Primer Informe en 1995, un Segundo Informe en 1996 y un Tercero en 1999.

Así, en estos Informes se plantea la moderna tendencia de los órganos internacionales de derechos humanos, europeos e interamericanos, de cuestionar las reservas efectuadas a los pactos de derechos humanos, planteando de esta forma la inquietud de instituir un régimen especial para dichos tratados.

Se señala que, tratándose de normas contenidas en tratados de derechos humanos, pertenecientes a la categoría de ius cogens, no sería posible formular reservas y sustraerse a su cumplimiento. Esto tiene como base la opinión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, cuando señaló: «Las disposiciones [...] que representan reglas de derecho internacional consuetudinario no pueden ser objeto de reservas».

Con mayor razón no podrán ser objeto de reservas aquellas normas imperativas y universales, comúnmente llamadas de ius cogens. Debemos subrayar, sin embargo, que no todas las normas contenidas en tratados de derechos humanos tienen carácter de ius cogens, sino tan solo algunas de ellas (sustantivas e incluso procesales). Por lo cual, habrá que prever diferentes tratamientos según se trate de normas de derechos humanos con categoría de ius cogens o de simples normas dispositivas.

Por último, en dichos Informes también se plantea la necesidad de establecer criterios prácticos de diferenciación entre la figura de la «reserva» y la de la «declaración interpretativa», lo que está trayendo algunos problemas en su aplicación práctica.

$ ^{459} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 187.

$ ^{460} $ Ibidem, p. 189. Informe CDI. P. 24.

$ ^{461} $ NACIONES UNIDAS, Documento A/CONF, 39/C.1./L.23.

462 REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros. Derecho Internacional. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 260.

$ ^{463} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 186.

464 idem.

$ ^{465} $ idem.

$ ^{466} $ COHEN-JONATHAN, Gérard. «Les Réserves dans les Traités institutionnels relatifs aux Droits de l'homme. Nouveaux aspects européens et internationaux». En: Revue Générale de Droit International Public. T. 100, 4, 1996, p. 930. En el mismo sentido, se pronunció BOUTROS-GHALI. Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos (1945-1995). Introducción. Nueva York, 1995, p. 109: «la universalización de las convenciones de derechos humanos no debe ir acompañada de la formulación sistemática de reservas, lo cual restaría fuerza al compromiso de los Estados [...].»

$ ^{467} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 191.

9. Nulidad de los Tratados

El tratado, como todos los actos jurídicos «está sometido a ciertas condiciones de validez y deja de ser válido si es afectado por causas que provo- can su nulidad; deja de tener valor jurídico, si faltan algunas de las condiciones de fondo o de forma necesarias para su validez

El derecho interno distingue entre la nulidad y la anulabilidad, y en segundo lugar, entre nulidad absoluta o relativa. «La nulidad es la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico determinado». Entonces, un acto nulo «autoriza al órgano judicial competente, una vez probada la causal, a constatar directamente la nulidad del acto, pudiendo actuar ex oficio». Los actos anulables, por el contrario, «son aquellos cuya causa de invalidez deja al arbitrio judicial la apreciación amplia de la eventual nulidad».

La segunda distinción se refiere a la nulidad absoluta, concebida por el legislador como apuntando a la protección del orden público, y la nulidad relativa, si el ámbito de protección legal ampara solo intereses particulares. Por otro lado, el derecho de pronunciar o invocar la nulidad corresponde al juez, a la parte interesada o a terceros en el caso de la absoluta y, es privativo de la parte interesada, en el caso de la relativa.470

En el Derecho Internacional, autores como Verdross admiten la existencia de actos nulos y anulables. Así, este autor señala que: «Los tratados cuya celebración adoleciera de un vicio del consentimiento no son de suyo inválidos (nulos), sino tan solo total o parcialmente impugnables (anulables).»

Por su parte, como Guggenheim, distingue entre actos inexistentes y actos nulos (de nulidad absoluta o relativa) pero no se refieren para nada a los anulables. Como ejemplo de acto inexistente el autor señala el caso de un acto producido por un sujeto sin capacidad para crear actos jurídicos internacionales.

Ago y Rosenne «concuerdan con Guggenheim en cuanto a que no es posible aplicar el sistema general de las nulidades propio del derecho interno al Derecho Internacional. El primero dice textualmente»: «La anulabilidad es un concepto aplicable únicamente en derecho interno, en el cual se puede recurrir a una autoridad competente para pronunciar la nulidad».

No obstante, la CDI se inclinó por diferenciar dos tipos de nulidad: la nulidad absoluta, que puede ser alegada por cualquier Estado interesado y que debe ser declarada por un tribunal competente o por cualquier órgano internacional encargado de la aplicación del tratado, aún si no ha sido invocado por las partes del caso; y la nulidad relativa, que solo puede ser alegada por el Estado que ha sido víctima de las consecuencias de la causal. La primera es imposible de ser subsanada; la segunda es posible de ser subsanada por el acuerdo expreso o la aquiescencia ulterior de la parte interesada.

$ ^{468} $ RUDA, José María. «Nulidad de los Tratados». En: International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne. Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p. 661.

$ ^{469} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 267.

$ ^{470} $ Ibidem. pp. 267-268.

$ ^{471} $ VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 116. Citado por DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 268.

$ ^{472} $ Ibídem, p. 269. Véase GUGGENHEIM, Paul. «La validité et la nullité des actes juridiques internationaux». En: RCADI. 1949-1, t. 74, pp. 203-204: «Como todo orden jurídico, el derecho internacional debe igualmente prever la situación en la cual la manifestación exterior de una cierta voluntad no está en capacidad de crear ni un acto jurídico válido, ni un acto jurídico nulo, sino que se trata de la formación de un acto que la doctrina del derecho interno, como aquella del derecho internacional, califican de “acto inexistente”. Es cuando los individuos o las entidades jurídicas tienen la pretensión de haber creado un acto jurídico, aún cuando la carencia de los elementos de tal acto es tal que esto no será puesto en cuestión».

9.1. Causales de Nulidad Absoluta

La Convención de Viena contempla cuatro causales de nulidad absoluta: «dos de ellas obedecen a un vicio sustancial de consentimiento», el cual es la violencia, coacción o uso de la fuerza. El primer supuesto, coacción contra el representante, «es uno de los supuestos más clásicos y unánimemente aceptados de nulidad», en tanto que la coacción contra el Estado es aceptaba solamente desde 1945 con la Carta de Naciones Unidas, «donde aparece la ilicitud de la amenaza o uso de la fuerza con alcance general».

Los otros dos casos de nulidad absoluta responden a un hecho jurídico: «la existencia o la aparición de una norma imperativa de derecho internacional (ius cogens)*.

Con el fin de preservar el orden público internacional, la nulidad absoluta se produce automáticamente y el tratado no es susceptible de confirmación ulterior por la voluntad de las partes.

$ ^{473} $ Ídem. Anuario CDI. 1996, t. I. 1.ª parte, pp. 24-25. En el mismo sentido se pronuncia RUDA, José María. Ob. cit., p. 662.

$ ^{474} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., pp. 85-86. También RUDA, José Maria. Ob. cit., p. 662.

$ ^{475} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 277.

$ ^{476} $ Ibidem, p. 278.

9.1.1. Vicios Sustanciales del Consentimiento

a) Coacción sobre el Representante del Estado

Artículo 51

La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico.

Los actos de coacción o amenaza dirigidos contra los representantes de un Estado, en su calidad de tales o en su calidad personal, para obtener la celebración de actos tendientes a expresar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, invalidan dicho consentimiento.477

Sobre el tema, Waldock aclara los alcances del artículo:

Cuando con actos o amenazas se haya coaccionado física o mentalmente, en su persona o asuntos de interés personal, a los representantes individuales de un Estado o a los miembros de un órgano del mismo a fin de inducir a esos representantes o a ése órgano a firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse al mismo.478

Fitzmaurice «incluía los actos o amenazas dirigidos a miembros de familia o personas a su cargo, pero no aceptaba los actos dirigidos contra los bienes del representante [...] criterio verdaderamente discutible, pues los bienes no son elementos poco importantes para ejercer una coacción ilegítima".

La coacción comprende entonces no solo la amenaza contra su persona sino también contra su carrera, su patrimonio o su situación social, por la revelación de indiscreciones de su vida privada, y, también, la amenaza de perjudicar a un miembro de su familia como medio de coacción sobre el representante. Así lo señalan Thierry y Combacau.

La coacción ejercida contra el representante se presenta de una manera todavía más imprecisa que el dolo, aún cuando sus efectos sean más rigurosos. No es indispensable que ella emane de un Estado negociador. Si ella se dirige a la persona del representante y no a su calidad oficial —ya que ello devendría en una coacción directa contra el Estado—, sea por presiones físicas, sean por un chantaje o aún por amenazas contra parientes próximos, esto constituye un supuesto de coacción.

La invalidez, en este caso, adoptó la forma de nulidad absoluta (ca-recerá de todo efecto jurídico) y opiera ípso facto debido a la gravedad de la causal. Un ejemplo es el señalado por De la Guardía en relación con las amenazas al presidente checoslovaco Hacha y su ministro de Relaciones Exteriores, en 1939, para obtener su firma en un tratado por el que se creaba un protectorado alemán sobre Bohemia y Moravia, repetido en 1968 con el presidente Dubcek del mismo país por parte de las tropas soviéticas. Otros casos son el de la Dieta de Polonia en 1773, rodeada militarmente hasta que los diputados aprobaran los tratados que sancionaban el reparto y la consciente desaparición de su propio país, o el del Tratado de Madrid de 1526, celebrado mientras Francisco I de Francia estaba preso en un castillo en Madrid. Otros ejemplos son señalados por Sierra: el Concordato concluido en 1111, entre el rey Enrique I de Inglaterra y el Papa Pascual 2, obtenido por la fuerza, luego de haber estado el Papa prisionero durante dos meses. Un último ejemplo es el Tratado de Protectorado impuesto por el Japón en 1905 al emperador de Corea y a sus ministros, el cual fue firmado cuando los representantes se hallaban estrechamente vigilados por guardias militares y, por tanto, bajo evidente coacción.

Si bien para Mc Nair la coacción, para sustentarse válidamente, debe presentarse en el momento último de perfeccionamiento de la voluntad, en razón de que si la presión es ejercida únicamente en las etapas iniciales se entiende que tal distorsión no existió en el momento definitivo, coincidimos con Remiro Brotóns en el sentido de entender que tal regla tiene sentido en tanto la coacción ejercida en las etapas iniciales no hayan influido en la posterior manifestación del consentimiento. Si este fuera el caso, la coacción elegida debería tener éxito.483

477 idem.

$ ^{478} $ Yearbook ILC. 1963, t. II, p. 50. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 278.

$ ^{479} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 279.

$ ^{480} $ THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 98.

b) Coacción sobre el Estado

Artículo 52

Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.

Señala De la Guardia que «hasta 1945, la violencia no causaba la invalidez de los tratados; el derecho positivo reconocía la efectividad del acontecimiento histórico; de otro modo, se hubieran puesto en tela de juicio todos los tratados de paz, por lo general impuestos por los vencedores a los vencidos, doctrina consecuente con la que admitía la guerra como última solución de los conflictos internacionales». «Así pensaron muchos internacionalistas del siglo XIX como J.F. De Martens, Fiore, Blunstchli, Westlake, Oppenheim y, en nuestros días, Mc Nair, Rolin, Cavaré y O'Connell. Postura distinta es la que ha sostenido Kelsen.

En este sentido, se pronunció la jurisprudencia de la época. Así, la Comisión de Conciliación Franco-Italiana, en el asunto del Tratado de Paz con Italia, señaló:

Es bajo la coacción que el Estado vencido ha dado su consentimiento, pero sin embargo él lo dio y es por este consentimiento que el acuerdo nació [...] Los Estados vencedores no pueden [...] exigir que el Tratado de Paz no negociado sea interpretado de acuerdo a lo que era su voluntad interna; el Tratado de Paz no negociado debe ser interpretado según la voluntad de los Estados vencedores tal como ellos la han concretado y que aparece objetivamente en el Tratado.486

Esta tendencia sería progresivamente modificada a partir del Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919) que prohibió que se recurriese a la guerra antes de haber agotado los medios de solución pacífica de controversias que el propio Pacto establecía, y el Tratado General de Renuncia a la Guerra (Pacto Briand-Kellog), de 1928, por el cual los Estados renunciaban a la guerra en sus relaciones con los demás. Asimismo, la doctrina Stimson del no reconocimiento por Estados Unidos de situaciones de hecho establecidas por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones y el Tratado Antibélico de No Agresión y de Conciliación de 1933, cuyos principios básicos fueron incorporados a la Carta de la OEA en 1948.

El principio de ilicitud de la guerra es ratificado por la declaración del carácter criminal de la guerra de agresión en los estatutos militares de Núremberg y termina consolidándose en el artículo 2, párrafo 4 de la Carta de la ONU.

Su incorporación a la Convención de Viena fue el resultado de una larga discusión. Así, mientras para Fitzmaurice «una amenaza de que, si el negociador no firma, su país será invadido, o la capital bombardeada, no es violencia [...] », Lauterpacht, en su proyecto de 1953, creía en la invalidez de los tratados impuestos por la fuerza, condicionado a que ello fuera declarado por la C.I.J. En el mismo sentido, Waldock señaló que «la invalidez de un tratado obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza es un principio que constituye lex lata en el Derecho Internacional».

Una interrogante que plantea este artículo es el alcance del concepto mismo de «coacción». En la Conferencia de Viena, un grupo de Estados afroasiáticos, teniendo como representante a Afganistán propuso la siguiente fórmula amplia: «El Tratado es nulo, si su celebración fue resultado de la amenaza o aplicación de la fuerza, incluso de una presión�onámica, en violación de la Carta de la ONU». Otro grupo de Estados afroasiáticos (no comunistas) exigió la inclusión de la presión política, aún más subjetiva que la economía.491

Frente a esta posición, en el seno de la Comisión de Derecho Internacional, Fitzmaurice no tuvo dudas al señalar:

En realidad debería limitarse evidentemente al empleo de la fuerza física o a la amenaza de ella, ya que son demasiado numerosas las normas de violencia que un Estado podría alegar para sostener que ha sido inducido a participar en un tratado por presión de alguna clase (por ejemplo, economica). Ello se prestaría con demasiada facilidad a la invalidación de los tratados.

$ ^{481} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 279.

$ ^{482} $ SIERRA, Manuel J. Ob. cit., p. 649.

$ ^{483} $ REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros. Ob. cit., p. 278.

$ ^{484} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 281.

485 KELSEN, Hans. Ob. cit., pp. 139-140: «Uno de los principios más importantes del derecho nacional de los pueblos civilizados es que la celebración de un contrato debe ser voluntaria de una parte y de otra. Un contrato impuesto por una amenaza ilegal o por el uso de la fuerza es nulo o anulable. En cambio este principio no ha sido reconocido generalmente como una regla de derecho internacional positivo aplicable a los tratados [...] A este respecto el derecho internacional general parece tener el carácter de un derecho primitivo, ya que no reconoce el principio que una manifestación de voluntad impuesta por la fuerza no tiene efectos jurídicos. El hecho que la amenaza y el uso de la fuerza no sean tenidos como causas de nulidad o de anulación de los tratados puede ser considerado como una consecuencia de la teoría según la cual en el derecho internacional general la amenaza y el uso de la fuerza armada no son ilicitas en las relaciones entre Estados. Ellas lo son sin embargo en el marco de la Carta de las Naciones Unidas, de tal forma que los órganos de las Naciones Unidas pueden tener por nulo o anulable un tratado impuesto por la fuerza.

$ ^{486} $ Decisión n. $ ^{°} $ 136, del 25 de junio de 1952.

$ ^{487} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., pp. 282-283.

$ ^{488} $ Ibidem, pp. 283-284.

En el mismo sentido, concluye Waldock:

Si se considera que el término coacción abarca otras formas de presión sobre el Estado —presiones políticas o presiones económicas— la puerta que permitirá eludir las obligaciones convencionales quedaría demasiado abierta ya que esas formas de coacción escapan a toda definición precisa y se prestan mucho más a apreciaciones subjetivas. Por lo demás, la aplicación de presiones económicas y políticas forma parte del juego normal de las relaciones entre los Estados y el Derecho Internacional no parece todavía disponer de las normas necesarias para formular distinciones entre los usos licito o ilícito de esas formas de presión encaminadas a obtener el consentimiento de los tratados. Por lo tanto, si bien se acepta el punto de vista de que algunos tipos de tratados desiguales concertados por un Estado bajo presión, han de considerarse carentes de validez, el Relator Especial est

ma que en el estado actual del Derecho Internacional sería arriesgado ampliar el concepto de coacción para que abarque algo más que el uso o amenaza de uso de la fuerza.

En este sentido, la CDI estimó que limitar el concepto de coacción a la amenaza o al uso de la fuerza, limitaba también las probabilidades que se alegue esta causal de nulidad para eludir ilicitamente el cumplimiento de las obligaciones del tratado. Todo lo cual brindaba una mayor seguridad jurídica a las relaciones interestatales.

En la Conferencia de Viena, muchas delegaciones opinaron que la presión económica o política era una noción demasiado imprecisa y vaga como para tipificarla como vicio del consentimiento, pues la mayor parte de los tratados responden a las necesidades económicas o políticas de las Partes. «Muchas delegaciones experimentaban el temor de que tal enmienda, de ser aceptada, podía transformarse en una invitación permanente a los Estados para desligarse de los tratados suscritos, utilizándola como un pretexto toda vez que decidiran haber hecho un mal negocio.»

En definitiva, «la Conferencia de Viena no incluyó en el texto de la Convención ninguna referencia a las presiones políticas o económicas, pero en otra Declaración» señaló:496

Condena solemnemente la amenaza o el uso de la presión en cualquier forma, militar, política o económica por parte de un Estado con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebración de un tratado con violación del principio de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad de consentimiento.

Esta Declaración fue adoptada por consenso, «tras laboriosas negociaciones que en un momento hicieron temer por el fracaso de la Conferencia». Su aprobación como instrumento independiente de la Convención fue producto de una transacción entre aquellos países (particularmente de Europa Occidental) que expresaron que no podrían llegar a suscribir la Convención si ella contenía una causal de nulidad más amplia y dieciúneve países que se inclinaron por la ampliación. En todo caso, la Declaración aporta un importante elemento para su interpretación.

Esto último significa que ciertas formas extremas de presión económica o política no pueden quedar completamente excluidas de este artículo. Lauterpacht, el primer ponente de esta causal de nulidad, dijo en su informe de 1955:

[...] en casos tales como tentativas o amenazas de someter a un Estado por el hambre impidiendo sus importaciones o su acceso al mar, por más que no se utilice la fuerza física directamente contra personas, sería difícil negar que el tratado deba considerarse como concluido a consecuencia del uso o la amenaza de fuerza.

Otro punto interesante a comentar es que el uso o amenaza del uso de la fuerza capaz de provocar la nulidad de un tratado es el uso ilícito. Esto queda confirmado con la última frase del artículo 52 que señala: «en violación de los principios de Derecho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas». Se distingue así el tratado impuesto por el agresor (inválido) del que se impone, por la fuerza, al propio agresor.501

En relación con el elemento temporal, si bien no existe indicación expresa, por el artículo 4to. de la Convención se desprende que no cabe entender que el artículo 52 tenga efectos retroactivos sobre la validez de los tratados concertados con anterioridad al establecimiento del moderno derecho, esto es, los tratados celebrados después de la entrada en vigor de la Convención, pero «sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del Derecho Internacional independentemente de la Convención y, una de esas normas es el artículo 2, párrafo 4 de la Carta de la ONU.502

Más aun, la propia CDI estimó que no cabe entender que el artículo tenga efectos retroactivos sobre la validez de los tratados concertados con anterioridad al establecimiento del moderno derecho. Un acto jurídico debe apreciarse a la luz del derecho de la época. El presente artículo concierne a las condiciones en que puede concertarse válidamente un tratado, es decir, las condiciones para la creación de una relación jurídica por el tratado.

La evolución del derecho que rige las condiciones para la ejecución de un acto jurídico no produce el efecto de restar validez a un acto jurídico ya ejecutado de conformidad con el derecho que antes estaba en vigor. Por consiguiente, la norma codificada en el presente artículo no puede interpretarse adecuadamente en el sentido que anule ab initio los tratados de paz o cualesquiera otros tratados obtenidos mediante coacción antes de establecerse los principios del moderno derecho con respecto a la amenaza y el uso de la fuerza.

$ ^{489} $ Yearbook. 1958, t. II, p. 26.

$ ^{490} $ Informe CDI. P. 79. Véase DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 284.

$ ^{491} $ HALAJCZUK, Bohdan y Maria Teresa DOMÍNGUEZ. Ob. cit., p. 89.

$ ^{492} $ Yearbook ILC. 1958, t. II, p. 38.

$ ^{493} $ Anuario CDI. 1963, t. II, p. 60.

$ ^{494} $ Anuario de la CDI. 1966, vol. II, p. 70.

$ ^{495} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 78.

$ ^{496} $ VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 201.

$ ^{497} $ Ibidem, pp. 201-202.

498 idem.

$ ^{499} $ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Ob. cit., p. 78.

$ ^{500} $ Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1953, II, p. 149.

$ ^{501} $ DE LA GUARDIA, Ernesto. Ob. cit., p. 286.

$ ^{502} $ Ibidem, pp. 288-289. AKEHURST, Michael. Introducción al Derecho Internacional. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1992, p. 142.

$ ^{503} $ Anuario de la CDI. 1966, vol. II, p. 71.

9.1.2. Por el Objeto

Todo orden jurídico que faculta a sus sujetos a crear normas jurídicas mediante un acuerdo de partes contiene normas que los contratantes pueden suprimir o modificar y otros que ellos no pueden derogar. Se suele decir que las primeras constituyen el ius dispositivum, en tanto que las segundas pertenecen al ius cogens.505

El Derecho Internacional, como todo orden jurídico, posee normas que pertenecen el ius cogens, las cuales, de ser contradichas por un tratado provocan la nulidad del acuerdo. Así lo señala Thierry y Combacau:506

504 ídem. MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. cit., p. 134: «Por su redacción se reconoce implícitamente que la norma que formula sería, en todo caso, aplicable a todos los tratados concluidos después de la entrada en vigor de la Carta.

$ ^{105} $ BARBERIS, Julio. Ob. cit., p. 54.

506 Sobre este tema señalan THIERRY, Hubert, Jean COMBACAU y otros. Ob. cit., p. 102. Sin embargo, en 1952 Paul Guggenheim sostuvo que no existía limitación de carácter moral a la capacidad contractual del Estado, véase: GUGGENHEIM, Paul. Ob. cit., 1952, pp. 74-75: «Las reglas convencionales de derecho internacional público no tiene un carácter imperativo. El derecho internacional admite en consecuencia que un tratado puede tener cualquier contenido, sin limitaciones ni restricciones de ningún tipo, y que cualquier materia puede ser objeto de un tratado. No existe ninguna norma que prohiba la celebración de convenios cuyo contenido sea contrario a las buenas costumbres o que prevea sanciones al respecto. Es erróneo pretender que se puede apreciar la validez de un convenio según el criterio de su moralidad. Eso sería admitir implicitamente que existe un orden público internacional que limita la autonomía de los sujetos en la creación y aplicación de reglas de derecho internacional. La apreciación de la moralidad de un tratado conduce fácilmente a la reintroducción de los principios del derecho natural en el derecho de gentes. Ahora bien, este último no obtiene validez del hecho que coincide más o menos exactamente como un ideal desprovisto de fuerza de aplicación efectiva, sino de su conformidad con los principios legislativos que regulan el procedimiento de su creación. JENNINGS, Robert y Arthur WATTS. Ob. cit., pp. 216-1217: «Antiguamente el deseo de restringir la aparente libertad de los Estados de celebrar cualquier tipo de tratado, que fuera reprobable por la consciencia de la comunidad internacional, tomaba la forma de una regla que establecía que las obligaciones inmorales no podían ser objeto de un tratado. En verdad el significado de “inmoral” en este contexto va contra la efectividad de cualquier regla, no encuentra contraparte en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. En nuestros días la supremacía de la Carta de las Naciones Unidas y las reglas relativas a los tratados en conflicto con normas de tus cogens constituyen suficiente salva guarda.

Una obligación en conflicto con una norma perentoria de derecho internacional no puede ser objeto de un tratado. Por otro lado no está prohibido según las partes en un tratado modificar inter se, reglas de derecho internacional consuetudinario en la medida que no afecte derechos de terceros Estados o no atente contra una norma con carácter de tus congens. Modus et conventio vincent legem. No esta prohibido a las partes contratantes renunciar entre ellas a todas o algunas de las reglas referidas a la inmunidad diplomática o a la inmunidad jurisdiccional de los Estados en general.