Introdução ao Estudo do Direito

Paulo Nader

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Introdução ao Estado do Direito Introdução ao Estado do Direito O GEN | Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan, Santos, Roca, AC Farmacêutica, Forense, Método, LTC, E.P.U. e Forense Universitária, que publicam nas áreas científica, técnica e profissional.

Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Enfermagem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educação Física e muitas outras ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito.

Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuí-lo de maneira flexível e conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livreiros, funcionários, colaboradores e acionistas.

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Introdução ao Estado do Direito

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1ª edição – 1980

36ª edição – 2014

Produção Digital: Geethik

CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N13i

Nader, Paulo

Introdução ao estudo do direito / Paulo Nader – 36.ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-5381-2

1. Direito 2. Direito – Filosofia I. Título.

CDU: 340 / 340.12 / 340 / 340/14 À Dea Emília, na totalidade de nosso amor ao Danilo, Letícia, Eliana e Cristina.

Se há uma disciplina jurídica que dependa, fundamentalmente, da perspectiva de quem a cultiva, é a Introdução ao Estado do Direito. É que o mundo do Direito tem tamanha amplitude e tão largos horizontes que infinitas são as suas vias de acesso.

Por tais motivos, cada obra sobre o referido assunto, excluídas as de mera compilação, que nada significam, reflete, de maneira fiel, a orientação pedagógica, bem como as preferências de seu autor nos domínios da experiência jurídica. Donde, aliás, a minha predileção por livros que representam, como no caso do ora prefaciado, o resultado de dedicado convívio com o corpo discente, procurando descobrir os temas que mais interessam aos jovens, e lhes poderão servir de guia nos estudos ulteriores. Basta uma breve vista de olhos à obra de Paulo Nader para verificar que a sua preocupação constante consiste em evitar que os iniciantes no complexo conhecimento do Direito se percam em veredas secundárias, escapando-lhes a situação do Direito no contexto das atividades sociais, tendo como ponto de partida e de chegada os valores humanos.

Num mundo cada vez mais ameaçado por reducionismos perversos, ou pela perda do sentido de totalidade orgânica e diferençada, que gera o angustiado “homem unidimensional”, analisado por MacLuhan, ninguém mais do que o jurista deve procurar preservar os horizontes múltiplos e abertos essenciais ao Estado de Direito.

Merece encômios, pois, a orientação seguida pelo jovem, mas já experiente, mestre de Juiz de Fora ao dar ênfase à globalidade das perspectivas culturais, históricas e sociológicas que condicionam a emergência das normas jurídicas, sua interpretação e aplicação, sabendo evitar, contudo, os exageros tanto do sociologismo como das demais concepções unilaterais do Direito, cujos títulos de autonomia ele sabe preservar, com lúcida compreensão de seus limites.

Panorama amplo é descortinado nas lições de Paulo Nader, desde o estudo da estrutura lógica das regras jurídicas até o dos processos técnicos aplicáveis na esfera jurídica, para culminar em breve, mas substanciosa exposição sobre os fundamentos do Direito, com precisa síntese da teoria tridimensional.

Tendo o cuidado de manter-se nos lindes próprios da Introdução ao Estudo do Direito, sem cair no equívoco ou na tentação de convertê-la em Filosofia do Direito elementar, Nader, de outro lado, situa o problema da Enciclopédia Jurídica de maneira estrita, sem identificá-la com a Ciência ou a Teoria Geral do Direito.

Em linguagem clara, de necessário caráter expositivo, dada a natureza da matéria que exige adequados processos de comunicação com jovens que ainda estão adquirindo o vocabulário jurídico, nem por isso o Autor olvida a necessidade de fixar, com o devido rigor, os conceitos e categorias fundamentes do Direito, o que revela o cuidado e a responsabilidade científica que presidiram a elaboração do Curso.

É claro que nem sempre poderemos concordar com as teses sustentadas no presente livro, como, por exemplo, ao reconhecer, acertadamente, a autonomia dos valores no quadro de uma Ontologia Regional, mas ainda concordando com a sua inserção entre os “objetos ideais”, embora com “conotações próprias”, enquanto, no meu modo de ver, os valores são autônomos exatamente por não corresponderem a “objetos ideais”: enquanto estes “são”, os valores “devem ser”, tomados esses verbos em sentido ontognoseológico, sem qualquer conteúdo de ordem ética. Mas, se, nesse ponto — essencial, penso eu, para uma Axiologia plenamente autônoma –, surge um elemento de discordância, esta não desmerece a opção feita por Paulo Nader, com cujas conclusões, no mais das vezes, há convergências de opiniões.

O fato é que estamos perante uma obra que, fundada em adequada bibliografia, reflete uma experiência pedagogica seriamente vivida.

São Paulo, Natal de 1979

Miguel Reale A cada edição esta obra se renova, mantendo-se atualizada com as exigências do mundo contemporâneo. Cuidadosamente o autor revê a linguagem, os conceitos, a informação legislativa e jurisprudencial, não poupando esforços na renovação de seu compromisso com a comunidade universitária. É claro que esta disciplina propedêutica não possui por objeto a definição da ordem jurídica, entretanto, não é possível situar o iniciante na esfera do Direito sem as ilustrações dos princípios constitucionais formadores do Estado Democrático de Direito, nem de leis estruturais, como a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Nesta linha de entendimento, há de se dar o devido destaque a algumas decisões inovadoras do Judiciário, e questioná-las eventualmente, uma vez que a esse Poder compete tão somente a aplicação do ordenamento preexistente.

Mais do que em qualquer época, a Introdução cumpre, na atualidade, um papel da maior relevância, subministrando as noções fundamentais e indispensáveis à articulação do raciocínio jurídico. Priorizar a literatura em formato de esquemas, resumos, sinopses, não contribui para a formação do jurista, daquele que sabe ler o Direito nas novas leis. Tais métodos de estudo são válidos apenas quando o estudante possui uma sólida base, que se constrói a partir dos primeiros anos de estudo, notadamente na dedicação às disciplinas epistemológicas.

Embora a Introdução ao Estudo do Direito não seja disciplina normativa, não estando, assim, subordinada a mudanças na ordem jurídica, possui conteúdo perfectível, que se aprimora com o passar do tempo, uma vez que integra o mundo da cultura e este possui caráter evolutivo. Dessa forma, não há como se dar definitividade aos estudos introdutórios ao Direito. Estes devem ser continuamente revistos e atualizados. Ao seu cultor cabe o estado de permanente vigilância, sempre atento às tendências do pensamento científico.

No momento em que esta edição vem a lume, reiteramos aos professores universitários o nosso reconhecimento pelo seu especial apoio, seja recomendando a leitura da obra, seja nos encaminhando valiosas sugestões. Aos estudantes, uma palavra de apoio, estímulo e a nossa certeza de que a sua dedicação à Introdução ao Estudo do Direito, no início do curso, em muito contribuirá para a sua formação jurídica.

Nas varias cúqueas que sucedíram o lançamento desta introdução do Estado do Direito, em 1980, cuidamos de mantê-la sempre moderna, ajustada não apenas à doutrina, mas igualmente aos fatos da época, à legislação vigente e à evolução de nossas ideias e concepções. Durante este largo período, ampliou-se a nossa experiência, tanto pela maior vivência acadêmica quanto pelo ingresso na magistratura cível – fato expressivo que ampliou a nossa compreensão do Direito e das relações de vida.

O encontro com as classes docente e discente, na vastidão de nosso País, colocou-nos em contato com diversas formas de pensar e de questionar o Direito e instituições públicas. Na visão diversificada, constatamos um denominador comum nas preocupações: o anseio por uma ordem jurídica substancialmente justa e a prevalência deste valor nas decisões judiciais. A expectativa é que as leis correspondam à ordem natural das coisas e que os juízes decidam com sabedoria e em tempo oportuno. Em parte, a nossa formação jurídica foi influenciada por provocações acadêmicas, fecundamente lançadas por professores e universitários.

A aplicação da lei aos casos concretos propiciou-nos a visão mais realista do fenômeno jurídico. Todavia, reconhecemos que a prática dos tribunais é apenas um dado relevante na definição do ordenamento, nem o decisivo, pois as sentenças judiciais às vezes se contrapõem ao Jus Positum. A súmula e a jurisprudência influenciam a interpretação da ordem jurídica, porém não devem paralisar os processos cognitivos, impedindo o surgimento de princípios e interpretações atualizadoras. O Direito deve ser dinâmico tanto pela atividade legiferante, quanto pelos processos hermenêuticos. A comunisção do operação de sua existência, constitui a fonte mais expressiva de revelação do Direito. Tanto quanto possível, deve haver convergência entre as produções legislativas, jurisprudencial e doutrinária. A ordem jurídica somente se aperfeiçoa quando o legislador, o magistrado e o jurisconsulto se entendem e mutuamente se influenciam.

Com renovada postura intelectual, procuramos acompanhar o mundo novo, buscando outras fórmulas de conciliação dos valores segurança e justiça. Desta tentativa, surgiu a nossa concepção humanista do Direito, lançada na 18ª edição. Solidificou-se o entendimento de que há limites para o legislador, decorrentes da presença compulsória ou presumida de princípios protetores da vida, liberdade da pessoa natural e igualdade de oportunidades. Se o valor segurança jurídica impõe a observância das regras vigentes, a exclusão de qualquer balizamento implica a consagração de um positivismo absoluto, capaz de validar eventual atentado à dignidade humana, provocado por leis ou decretos.

A presente edição marca o jubileu de prata desta obra. São vinte e cinco edições em vinte e cinco anos! Este fato especial motivou-nos não apenas a rever todos os capítulos, mas a repensar as afirmações, os conceitos e os posicionamentos. Houve alguns acréscimos. No âmbito da Hermenêutica Jurídica, trouxemos informações sobre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, interpretação da lei conforme a constituição e interpretação da constituição conforme a lei, além do relativo à boa-fé objetiva. No tema afeto às normas jurídicas, introduzimos a classificação quanto à inteligibilidade, criada à luz de nossa experiência. O sistema romano de Direito, que nas edições anteriores foi objeto de referências esparsas, distribuídas em diferentes capítulos, é considerado agora na abrangência de seus caracteres, princípios e significado, na abordagem específica do item 74.

Em toda a extensão da obra buscamos o aprimoramento do texto, tanto em sua matéria de fundo, quanto de forma. Em diversos pontos, como reforço de exposição, valemo-nos do argumento de autoridade, trazendo à colação o pensamento de alguns expoentes da ciência em geral e da jurídica, em particular, antigos e contemporâneos. Entre aqueles, colhemos em Cultura, Religião e Direito – conferência de Néison Hungria – valiosa análise sobre a importância da prática religiosa na organização das sociedades e, ipso facto, no Direito. De Spencer Vampré, a referência histórica à Universidade Popular e seu papel na difusão do conhecimento jurídico. Das novas fontes, haurimos lições de Teoria Geral do Direito em C. Massimo Bianca e em Boris Starck.

No momento em que lançamos a presente edição – histórica para o autor –, desejamos reiterar a importância da Introdução ao Estado do Direito na formação dos futuros bacharéis e considerar o seu papel nos currículos dos cursos jurídicos. O seu aprendizado permite a assimilação das disciplinas específicas, mas o seu magistério requer a prévia consciência de seu objeto, a fim de que, sob o seu rótulo, não se ministrem conteúdos de outras disciplinas.

Não basta acolher a Introdução no currículo; imprescindível é a adequação do programa à sua índole, à sua identidade. Em sua abordagem deve ocorrer um equilíbrio nas dimensões histórica, sociológica, normativa e axiológica do Direito. Ou seja, não se deve fazer da disciplina uma réplica da História ou Sociologia Jurídica, da Filosofia do Direito ou da Enciclopédia Jurídica. Por outro lado, a Introdução é bastante rica em conteúdo, não se justificando que se ministre, paralelamente, uma pluralidade de disciplinas epistemológicas, como a Teoria Geral do Direito ou a Filosofia do Direito, que, em essência, já participam de seu conteúdo. Acresce, ainda, que, por influência francesa, o Curso de Direito Civil inicia-se com uma abordagem introdutória ao Direito em geral.

O elenco das disciplinas enumeradas é valioso e se justifica, mas o seu ensino impõe a sistematização dos programas e a diversificação dos períodos de estudo, a fim de que não se verifique a concomitância da análise de iguais unidades ou conceitos, de um lado em razão da dispersão cultural e, de outro, pela natural variedade de enfoques. Esta é saudável em cursos de pós-graduação, não, porém, nas primeiras lições de Direito. É fora de dúvida que, tanto a ausência de uma disciplina propedêutica quanto a profusão desordenada de conteúdos epistemológicos constituem práticas desaconselháveis.

Temos a consciência de que uma obra não alcança a 25ª edição sem o envolvimento de outros personagens, além da natural dedicação do autor. Os professores universitários tiveram um papel importante na projeção da obra no tempo e no espaço, tanto por sua acolhida quanto pelo estímulo e encaminhamento de oportunas sugestões, acatadas no mais das vezes. A esta atenção, soma-se a demonstração de apoio dos estudantes, expresso em e-mails, palestras e congressos. Cabe à Editora Forense, por sua Diretoria e Corpo de Funcionários, uma parcela de responsabilidade nos resultados positivos alcançados pela obra. A todos esses personagens, o reconhecimento e a gratidão do autor.

Aos Juristas de Amanhã

Conheço as dúvidas e inquietações dos acadêmicos ao ingressarem nos cursos jurídicos. Durante muitos anos, no magistério de disciplinas propedêuticas, desenvolvi processos interativos com os jovens, tendo por objeto não apenas os conceitos gerais ou específicos de nossa Ciência, mas, ainda, os aspectos psicológicos que envolvem o começo da aprendizagem.

Na fase de iniciação, muitas são as dificuldades. A linguagem técnica dos livros constitui, invariavelmente, um desafio a ser superado e, às vezes, o obstáculo do acadêmico situa-se também na verbalização de suas ideias, ao carecer de recursos para a exposição clara de seu pensamento. Acresce, para muitos, a frustração ao não encontrar, de imediato, os assuntos que despertam o seu fascínio, como o habeas corpus ou o mandado de segurança.

Em lugar da análise de institutos jurídicos populares, a temática que se lhes apresenta é de conteúdo sociológico ou filosófico, que o seu espírito não assimila com avidez. As especificidades se limitam, por ora, às noções fundamentais do Direito. Compreende-se, um projeto tão grandioso quanto o de formação do jurista de amanhã não se executa aleatoriamente, nem atendendo à imediatidade dos interesses. Os conteúdos são relevantes, mas o método adequado de aprendizagem é indispensável, tanto na seleção dos temas, quanto na sequencialidade de seus estudos.

Durante o curso, a teoria e a prática são igualmente importantes e devem ser cultivadas sem preponderância de enfoque. O saber apenas teórico é estéril, pois não produz resultados; a prática, sem o conhecimento principiológico, é nau sem rumo, não induz às soluções esperadas. Para ser um operador jurídico eficiente, o profissional há de dominar os princípios informadores do sistema. O raciocínio em torno dos casos concretos se organiza a partir deles, que são os pilares da Ciência do Direito. A resposta para as grandes indagações e a solução dos casos complexos não se encontram em artigos isolados de leis, mas na articulação de paradigmas e a partir dos inscritos na Constituição da República.

A experiência de vida é um fator favorável ao estudo do Direito, que é uma disciplina das relações humanas. Quem está afeito à engrenagem social ou aos problemas da convivência possui uma vantagem, pois o conhecimento da pessoa natural e da sociedade constitui um pré-requisito à compreensão dos diversos ramos jurídicos.

As disciplinas epistemológicas, que não tratam do teor normativo das leis, mas de suas categorias fundamentes, devem ser a prioridade nos primeiros períodos. O acadêmico pode até, paralelamente, acompanhar o andamento de processos, engajando-se em escritório de advocacia, o que não deve é preterir os estudos de embasamento ou adiá-los. A assimilação de práticas concretas, sem aquela preparação, pode gerar vícios insanáveis.

Tão importante quanto a formação técnica do futuro profissional é o desenvolvimento paralelo de sua consciência ética; é o seu compromisso com a justiça. A seriedade na conduta, a firmeza de caráter e a opção pelo bem despertam o respeito e dão credibilidade à palavra. O saber jurídico, sem os predicados éticos, não se impõe, não convence, pois gera a desconfiança.

A implementação do jurista de amanhã se faz mediante muita dedicação. A leitura em geral, especialmente na área de ciências humanas, se revela da maior importância. O desejável é que o espírito se mantenha inquieto, movido pela curiosidade científica, pela vontade de conhecer a organização social e política, na qual se insere o Direito. Para os acadêmicos, tão importante quanto a lição dos livros é a observação dos fatos, da lógica da vida, pois eles também ensinam. O hábito de raciocinar é da maior relevância, pois nada aproveita quem apenas se limita a ler ou a ouvir. Cada afirmativa, antes de assimilada, deve ser avaliada, submetida a análise crítica.

O curso jurídico é um processo pedagógico, que visa a criar o hábito de estudo. A educação jurídica requer perseverança; é obra do tempo. Ela amolda o espírito, orientando-o na interpretação do ordenamento e na arte de raciocinar. A busca do saber é atividade que apenas se inicia nos centros universitários; o seu processo é interminável. Por mais sábio que seja o jurista, não poderá abandonar os compêndios. A renovação dos conhecimentos há de ser uma prática diária, ao longo da existência.

Na vida universitária, que é toda de preparação, o estudo de línguas deve ser cultivado e a partir da bela flor do Lácio, que é instrumento insubstituível em nosso trabalho. Ao seu lado, outras se revelam da maior importância para as pesquisas científicas, como a espanhola, a francesa, a italiana e a alemã, entre outras. O conhecimento da língua inglesa permitirá a participação do futuro jurista em conclaves internacionais.

Ao ingressar nas Faculdades, os estudantes devem ter em mente um projeto, visando a sua formação profissional. Haverão de ser ousados em sua pretensão: por que não um jurista ou um causídico de projeção? Um mestre ou um jurisconsulto de nomeada? O fundamental, depois, será a coerência durante o período de aprendizado: a utilização de meios ou instrumentos que transformem o projeto em realidade.

A nota que distingue o verdadeiro jurista, a meu ver, é a sua autonomia para interpretar as novas leis; é a capacidade para revelar o direito dos casos concretos, sem a dependência direta da doutrina ou da jurisprudência. Estas são importantes instrumentos na definição das normas e do sistema jurídico em geral, mas devem ser apenas coadjuvantes nos processos cognitivos. Dentro desta visão, o acadêmico há de preocupar-se mais com os princípios e técnicas de decodificação do que propriamente em assimilar os conteúdos normativos. Estes, muitas vezes, possuem vida efêmera, pois as leis e os códigos estão em contínua mutação, acompanhando a evolução da sociedade.

O ordenamento jurídico que o legislador oferece aos profissionais do Direito carece de sistematização ou de coerência interna e apresenta importantes omissões, ditadas algumas pelo avanço no âmbito das ciências da natureza, como a Biologia e a Física. Cabe ao intérprete a tarefa de cultivar a harmonia do sistema e propor o preenchimento de lacunas.

A teoria, como se depreende, é importante, não a ponto de prescindir da experiência, adquirida na análise de casos propostos. Não se formam juristas apenas pela leitura de livros, no recolhimento das bibliotecas. Ressalvadas, pelo menos em nosso meio, as figuras exponenciais de Pontes de Miranda e de Miguel Reale, desconheço a figura do jurista precoce, daquele que domina o saber jurídico em plena juventude, antes mesmo de sua colação de grau e de se afeiçoar aos embates forenses.

O jurista de amanhã se encontra, hoje, nas Faculdades de Direito. Este vir a ser depende, preponderantemente, do esforço de cada acadêmico, de sua determinação em realizar o seu projeto pessoal. Seus pais e mestres, com seu apoio, orientação e palavra de estímulo, desempenham importante papel nesta conversão de potência em ato.

Primeira Parte – O Estudo do Direito

112. Natureza dos Princípios Gerais de Direito

113. Os Princípios Gerais de Direito e os Brocardos

114. A Pesquisa dos Princípios Gerais de Direito

115. Os Princípios e o Direito Comparado 205.4. Características

205.5. Fins do Direito do Trabalho

205.6. A Autonomia do Direito do Trabalho

205.7. A Evolução do Direito do Trabalho no Século 20

Nona Parte – Fundamentos do Direito

Capítulo 37 – A Ideia do Direito Natural

206. A Insufficiency do Direito Positivo

207. Conceito

208. Origem e Via Cognoscitiva

209. Caracteres

210. A Escola do Direito Natural

211. Revolucionário ou Conservador?

212. Crítica

213. Os Direitos do Homem e o Direito Natural

214. Concepção Humanista do Direito

Capítulo 38 – O Positivismo Jurídico

216. O Positivismo Jurídico

217. Crítica

Capítulo 39 – O Normativismo Jurídico

218. O Significado da Teoria Pura do Direito

219. A Teoria Pura do Direito

220. A Pirâmide Jurídica e a Norma Fundamental

221. Crítica à Teoria Pura do Direito

Capítulo 40 – A Tridimensionalidade do Direito

222. A Importância de Reale no Panorama Jurídico Brasileiro

223. A Teoria Tridimensional do Direito

Bibliografia

Índice Onomástico

Índice Alfabético de Assuntos Primeira Parte

O ESTUDO DO DIREITO

Sistema de Ideias Gerais do Direito

Sumário: 1. A Necessidade de um Sistema de Ideias Gerais do Direito. 2. A Introdução ao Estudo do Direito. 3. Outros Sistemas de Ideias Gerais do Direito. 4. A Introdução ao Estudo do Direito e os Currículos dos Cursos Jurídicos no Brasil.

1. A Necessidade de um Sistema de Ideias Gerais do Direito

O Direito que se descortina aos estudantes, neste primeiro quartel de século, além de exigir renovados métodos de aprendizado, encontra-se revigorado por princípios e normas, que tutelam os direitos da personalidade, impõem a ética nas relações, dão prevalência ao social e atribuem aos juízes um papel ativo na busca de soluções equânimes. Em sua constante mutação, a fim de acompanhar a marcha da história e conectar-se aos avanços da ciência, o Direito pátrio, entretanto, por vários de seus institutos, requer adequação à modernidade, desafiando, além da classe política e, em primeiro plano, a comunidade de juristas, a quem compete oferecer ao legislador os modelos alternativos de leis. É este, em linhas gerais, o quadro que se apresenta aos iniciantes no aprendizado da Ciência Jurídica.

Identificar o Direito, no universo das criações humanas, situando-o como ordem social dotada de coerção e, ao mesmo tempo, fórmula de garantia da liberdade, é a grande meta do conjunto de temas que se abrem à compreensão dos acadêmicos. Antes de iniciarmos a execução deste importante projeto, impõe-se a abordagem do estatuto metodológico da Introdução ao Estudo do Direito.

O ensino do Direito pressupõe a organização de uma disciplina de base, introdutória à matéria, a quem cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites da área de conhecimento, apresentar as características da ciência, seus fundamentos, valores e princípios cardiais. À medida que a ciência evolui e cresce o seu campo de pesquisa, torna-se patente a necessidade da elaboração de uma disciplina estrutural, com o propósito de agrupar os conceitos e elementos comuns às novas especializações. No dizer preciso de Benjamin de Oliveira Filho, a disciplina constitui um sistema de ideias gerais.¹ Ao mesmo tempo que revela o denominador comum dos diversos departamentos da ciência, ela se ocupa igualmente com a visão global do objeto, na pretensão de oferecer ao iniciante a ideia do conjunto.²

O desenvolvimento alcançado pela Ciência do Direito, a partir da era da codificação, com a multiplicação dos institutos jurídicos, formação incessante de novos conceitos e permanente ampliação da terminologia específica, exigiu a criação de um sistema de ideias gerais, capaz de revelar o Direito como um todo e alinhar os seus elementos comuns. A árvore jurídica, a cada dia que passa, torna-se mais densa, com o surgimento de novos ramos que, em permanente adequação às transformações sociais, especializam-se em sub-ramos. Em decorrência desse fenômeno de crescimento do Direito Positivo, de expansão dos códigos e leis, aumenta a dependência do ensino da Jurisprudência às disciplinas propedêuticas, que possuem a arte de centralizar os elementos necessários e universais do Direito, seus conceitos fundamentais, em um foco de menor dimensão.

Em função dessa necessidade, é imperioso proceder-se à escolha de uma disciplina, entre as várias sugeridas pela doutrina, capaz de atender, ao mesmo tempo, às exigências pedagogicas e científicas. Antes de a Introdução ao Estado do Direito ser reconhecida como a mais indicada, houve várias tentativas e experiências com a Enciclopédia Jurídica, Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Sociologia do Direito.

2. A Introdução ao Estudo do Direito

2.1. Apresentação da Disciplina. A Introdução ao Estudo do Direito é matéria de iniciação, que fornece ao estudante as noções fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico.⁴ Apesar de se referir a conceitos científicos, a Introdução não é, em si, uma ciência, mas um sistema de ideias gerais estruturado para atender a finalidades pedagógicas. Considerando a sua condição de matéria do curso jurídico, deve ser entendida como disciplina autônoma, pois desempenha função exclusiva, que não se confunde com a de qualquer outra. Sob este enfoque Luiz Luisi reconhece a autonomia, que “deriva de seu fim específico: reduzir o Direito a unidade sistemática”.⁵ Se tomarmos, porém, a palavra disciplina no sentido de ciência jurídica (v. item 5), devemos afirmar que a Introdução ao Estudo do Direito não possui autonomia; ela não cria o saber, apenas recolhe das disciplinas jurídicas (Filosofia do Direito, Ciência do Direito, Sociologia Jurídica, História do Direito, Direito Comparado) as informações necessárias para compor o quadro de conhecimentos a ser apresentado aos acadêmicos.

A cada instante, na fundamentação dos elementos da vida jurídica, recorre aos conceitos filosóficos, sociológicos e históricos, sem chegar, porém, a se confundir com a Filosofia do Direito, nem com a Sociologia do Direito, que são disciplinas autônomas. De caráter descritivo e pedagógico, não “consiste na elaboração científica do mundo jurídico”, como pretende Werner Goldschmidt,⁶ pois o conteúdo que desenvolve não é de domínio próprio. O que possui de específico é a sistematização dos conhecimentos gerais.

Em semelhante equívoco incorre Bustamante y Montoro, que reconhece na disciplina uma “índole normativa”.⁷ Embora de caráter descritivo, a disciplina deve estar infensa ao dogmatismo puro, que tolhe o raciocínio e a reflexão. O tratamento exageradamente crítico aos temas é também inconveniente, de um lado porque torna a matéria de estudo mais complexa e de difícil entendimento para os iniciantes e, de outro lado, porque configura o objeto da Filosofia do Direito. Os temas que envolvem controvérsias e abrem divergências na doutrina, longe de constituírem fator negativo, habituam o estudante com a pluralidade de opiniões científicas, que é uma das tônicas da vida jurídica.⁸ As Institutas de Gaio, do séc. II a.C., são citadas entre as primeiras obras do gênero Introdução ao Estudo do Direito.

2.2. Objeto da Introdução ao Estudo do Direito. A disciplina Introdução ao Estudo do Direito visa a fornecer ao iniciante uma visão global do Direito, que não pode ser obtida através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore jurídica. As indagações de caráter geral, comuns às diversas áreas, são abordadas e analisadas nesta disciplina. Os conceitos gerais, como o de Direito, fato jurídico, relação jurídica, lei, justiça, segurança jurídica, por serem aplicáveis a todos os ramos do Direito, fazem parte do objeto de estudo da Introdução. Os conceitos específicos, como o de crime, mar territorial, hipoteca, desapropriação, aviso prévio, fogem à finalidade da disciplina, porque são particulares de determinados ramos, em cujas disciplinas deverão ser estudados. A técnica jurídica, vista em seus aspectos mais gerais, é também uma de suas unidades de estudo.

Para proporcionar a visão global do Direito, a Introdução examina o objeto de estudo dos principais ramos, levando os alunos a se familiarizarem com a linguagem jurídica. O estudo que desenvolve não versa sobre o teor das normas jurídicas; não se ocupa em definir o que se acha conforme ou não à lei, pois é disciplina de natureza epistemológica, que expressa uma teoria da ciência jurídica. Concluindo, podemos dizer que ela possui um tríplice objeto:

a) os conceitos gerais do Direito; b) a visão de conjunto do Direito;

c) os lineamentos da técnica jurídica.

2.3. A Importância da Introdução. Os primeiros contatos do estudante com a Ciência do Direito se fazem através da Introdução ao Estudo do Direito, que funciona como um elo entre a cultura geral, obtida no curso médio, e a específica do Direito. O papel que desempenha é de grande relevância para o processo de adaptação cultural do iniciante.

Ao encetar os primeiros estudos de uma ciência, é comum ao estudante sentir-se atônito, com muitas dificuldades, em face dos novos conceitos, métodos, terminologia e diante do próprio sistema que desconhece. É ilustrativo o depoimento de Edmond Picard, nas primeiras páginas de seu famoso livro O Direito Puro, obra introdutória ao estudo do Direito. Conta-nos o eminente jurista francês a angústia que sentiu, ao início de seu curso de Direito, com a falta de uma disciplina propedêutica, diante da “abundância prodigiosa dos fatos” e da dificuldade em relacioná-los; “da ausência de clareza e de harmonia na visão do Direito”.⁹ É através da Introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar esses primeiros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito.

A importância de nossa disciplina, entretanto, não decorre apenas do fato de propiciar aos estudantes a adaptação ao curso, de vez que ministra também noções essenciais à formação de uma consciência jurídica. Além de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicos fundamentais, a Introdução lança no espírito dos estudantes, em época própria, os dados que tornarão possível, no futuro, o desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico.

3. Outros Sistemas de Ideias Gerais do Direito

3.1. Filosofia do Direito. A Filosofia do Direito é uma reflexão sobre o Direito e seus postulados, com o objetivo de formular o conceito do Jus e de analisar as instituições jurídicas no plano do dever ser, levando-se em consideração a condição humana, a realidade objetiva e os valores justiça e segurança. Pela profundidade de suas investigações e natural complexidade, os estudos filosóficos do Direito requerem um conhecimento anterior tanto de filosofia quanto de Direito. Uma certa maturidade no saber jurídico é indispensável a quem pretende estudar a cientista altor do Direito. Este aspecto já evidencia a impossibilidade de essa disciplina figurar nos currículos de Direito como matéria propedêutica. A importância de seu estudo é patente, mas a sua presença nos cursos jurídicos há de se fazer em um período mais avançado, quando os estudantes já se familiarizaram com os princípios gerais de Direito (v. item 6).

3.2. Teoria Geral do Direito. Como forma de reação ao caráter abstrato e metafísico da Filosofia Jurídica, surgiu a Teoria Geral do Direito que, de índole positivista e adotando subsídios da Lógica, é disciplina formal que apresenta conceitos úteis à compreensão de todos os ramos do Direito. A sua atenção não se acha voltada para os valores e fatos que integram a norma jurídica e por isso a sua tarefa não é descrever o conteúdo de leis ou formular a sua crítica. Seu objeto consiste na análise e conceituação dos elementos estruturais e permanentes do Direito, como suposto e disposição da norma jurídica, coação, relação jurídica, fato jurídico, fontes formais. Na expressão de Haesaert, a Teoria Geral do Direito “concerne ao estudo das condições intrínsecas do fenômeno jurídico”.¹¹

Esta ordem de estudo é valiosa ao aprendizado jurídico, contudo carece de importantes unidades que versam sobre os fundamentos, valores e conteúdo fático do Direito. Daí por que essa disciplina, que constitui uma grande seção de estudo da Introdução, é insuficiente para revelar aos iniciantes da Jurisprudentia as várias dimensões do fenômeno jurídico.

A Teoria Geral do Direito surgiu no século XIX e alcançou o seu maior desenvolvimento na Alemanha, onde foi denominada Allgemeine Rechtslehre. Seus principais representantes foram Adolf Merkel, Berbohm, Bierling, Binding e Felix Somló.

3.3. Sociologia do Direito. O estudo das relações entre a sociedade e o Direito, desenvolvido em ampla extensão pela Sociologia do Direito, é um dos temas necessários a uma disciplina introdutória. Esta, porém, não pode ter o seu conteúdo limitado ao problema da efetividade do Direito, nem empreender aquela pesquisa em profundidade, a nível de especialização. A Sociologia do Direito não oferece a visão global do Direito, não estuda os elementos estruturais e constitutivos deste, nem cogita do problema de sua fundamentação. Além desta série de lacunas, acresce ainda o fato de que o objeto da Sociologia do Direito não está inteiramente definido e seus principais cultores procuram formar, entre si, um consenso a este respeito (v. item 6).¹²

3.4. Enciclopédia Jurídica. A etimologia do vocábulo enciclopédia dá uma visão do que a presente disciplina pretende objetivar: encyclios paidéia correspondia a um conjunto variado de conhecimentos indispensáveis à formação cultural do cidadão grego. A Enciclopédia Jurídica tem por objeto a formulação da síntese de um determinado sistema jurídico, mediante a apresentação de conceitos, classificações, esquemas, acompanhados de numerosa terminologia. Sem conteúdo próprio, de vez que procura resumir as conclusões da Ciência do Direito, o que caracteriza a Enciclopédia Jurídica é o método de exposição dos assuntos, ao dividi-los em títulos, categorias, rubricas, e a tentativa de reduzir o saber jurídico a fórmulas e esquemas lógicos.

Na prática a Enciclopédia Jurídica não se revelou uma disciplina pedagógica, porque conduz à memorização, tornando o seu estudo cansativo e sem atingir às finalidades de um sistema de ideias gerais do Direito. Estendendo o seu estudo aos conceitos específicos, peculiares a determinados ramos da árvore jurídica, a Enciclopédia Jurídica não evita a dispersão cultural. Querer enfeixar, por outro lado, todo o panorama da vida jurídica em uma disciplina é pretensão utópica e sem validade científica.

Como obras mais antigas no gênero, citam-se a de Guilherme Duramti, de 1275, denominada Speculum Juris, preparada para ser utilizada pelos causídicos perante os tribunais; a Methodica Juris Utriusque Traditio, de Lagus, em 1543; o Syntaxma Juris Universi, de Gregório de Tolosa, de 1617 e a Encyclopoedia Juris Universi, de Hunnius, em 1638. A Enciclopedia Giuridica, de Filomusi Guelfi, do final do século XIX, revela a multiplicidade dos temas abordados na disciplina. Além de uma parte introdutória e uma geral, onde desenvolve, respectivamente, sobre o conceito do Direito e suas relações com a Moral e aborda o tema da origem do Direito Positivo e o problema das fontes formais, a obra do notável mestre italiano apresenta uma parte especial, a mais extensa, dedicada aos institutos jurídicos fundamentais, tanto de Direito Público como de Direito Privado. Nesta parte, o autor faz incursões demoradas em todos os ramos do Direito, analisando o sistema jurídico italiano. Não obstante o seu grande valor, essa obra não deve ser catalogada como propedêutica, porque não se limita a analisar os conceitos gerais do Direito.

4. A Introdução ao Estudo do Direito e os Currículos dos Cursos Jurídicos no Brasil

A primeira disciplina jurídica de caráter propedêutico, em nosso País, foi o Direito Natural – denominação antiga da Filosofia do Direito –, a partir de 11 de agosto de 1827, com a criação dos cursos jurídicos em São Paulo e em Olinda. Em 1891, com o advento da República, o currículo do curso jurídico sofreu alterações e a disciplina Direito Natural foi substituída pela Filosofia e História do Direito, lecionada na primeira série. Em 1895, houve o desmembramento desta disciplina, figurando a Filosofia do Direito na primeira série e a História do Direito, que pouco tempo sobreviveu, na quinta série. Já em 1877, Rui Barbosa reivindicava a substituição da disciplina Direito Natural pela Sociologia Jurídica, em sua “Reforma do Ensino Secundário e Superior”, conforme nos relata Luiz Fernando Coelho.

Em 1912, com a reforma Rivadávia Correia, foi instituída a Enciclopédia Jurídica, que permaneceu como matéria de iniciação durante três anos, sendo posteriormente suprimida pela reforma Maximiliano. A Filosofia do Direito passou então a ser estudada como disciplina introdutória, lecionada na primeira série até que, em 1931, com a chamada Reforma Francisco Campos, passou a ser ensinada na última série e nos cursos de pós-graduação. Em seu lugar, para a primeira série, foi criada a Introdução à Ciência do Direito. A Resolução nº 3, de 2 de fevereiro de 1972, do então Conselho Federal de Educação, alterou a sua nomenclatura para Introdução ao Estado do Direito e a Portaria nº 1.886, de 30 de dezembro de 1994, do Ministério da Educação e do Desporto, ao estabelecer novas diretrizes para o curso jurídico, confirmou o caráter obrigatório da disciplina, passando a denominá-la Introdução ao Direito.

Estão em vigor, a partir de 1º de outubro de 2004, as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito, instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, com a Resolução CNE/CES nº 9, de 29 de setembro de 2004. A nova orientação pretende assegurar aos acadêmicos “sólida formação geral, humanística e axiológica, capacidade de análise, domínio de conceitos e da terminologia jurídica, adequada argumentação, interpretação e valorização dos fenômenos jurídicos e sociais...”. Diferentemente das fórmulas anteriores, a atual não indica as disciplinas que devam integrar o chamado Eixo de Formação Fundamental, optando por assegurar aos estudos “conteúdos essenciais sobre Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, Filosofia, História, Psicologia e Sociologia.” Cabe, assim, às coordenações de curso, a indicação das disciplinas capazes de atender aos objetivos propostos.

Inequivocamente, as disciplinas que se encaixam no perfil delineado do Eixo de Formação Fundamental, dado o atual nível de nossa cultura e experiência acadêmica, são: Introdução ao Estudo do Direito, Sociologia Jurídica, Filosofia do Direito, Introdução à Ciência Política, Economia Aplicada ao Direito e História do Direito.

Ordem do Sumário:

Bibliografia Principal

1 – Benjamin de Oliveira Filho, Introdução à Ciência do Direito; Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito;

2 – Miguel Reale, op. cit.; Mouchet e Becu, Introducción al Derecho;

3 – Mouchet e Becu, op. cit.; Benjamin de Oliveira Filho, op. cit.;

4 – Luiz Fernando Coelho, Teoria da Ciência do Direito.

Sumário: 5. Considerações Prévias. 6. Disciplinas Jurídicas Fundamentais. 7. Disciplinas Jurídicas Auxiliares.

5. Considerações Prévias

Os avançados estudos que se desenvolvem sobre o Direito, na atualidade, diversificam-se em vários planos de pesquisa que, no conjunto, favorecem a ampla compreensão do fenômeno jurídico. Ao ser objeto de estudo de diferentes disciplinas afins, mais frequentemente denominadas ciências jurídicas, o Direito não perde a sua unidade fundamental.¹ Apesar dos enfoques unilaterais, a ação totalizante do espírito alcança o fenômeno jurídico em sua composição integral, em sua completude.

As disciplinas jurídicas dividem-se em duas classes: as fundamentais e as auxiliares. A Ciência do Direito, Filosofia do Direito e Sociologia do Direito, integram o primeiro grupo, enquanto a História do Direito e o Direito Comparado, entre outras, compõem o segundo.

Se o conhecimento do Direito se faz através de cada uma dessas disciplinas, que abrem, cada qual, uma perspectiva própria de estudo, capaz de motivar intensamente o espírito, é indispensável uma orientação inicial aos que visam a alcançar o conhecimento sistemático do Direito: a compreensão plena de nossa ciência exige o conhecimento anterior do homem e da sociedade. Em nenhum momento do estudo do Direito se poderá fazer abstração destes dois agentes, pois as normas jurídicas são estabelecidas de acordo com a natureza humana, em função de seus interesses, e sofrem ainda a influência das condições culturais, morais e econômicas do meio social. Esta mesma linha de pensamento é apresentada por Michel Virally, para quem “o Direito descansa sempre sobre uma determinada concepção do homem e da sociedade, de suas relações recíprocas e, por conseguinte, também sobre um determinado sistema de valores”.³

Há mais de um século e meio Ferrer já enfatizava a importância do estudo da natureza humana para o conhecimento do Direito: “... debalde se procurará a razão dos princípios do Direito, sem primeiro se ter estudado a natureza do ser, que tem direitos.”

O conhecimento da vida humana, por seu lado, pressupõe experiência e reflexão filosófica, enquanto os dados referentes à realidade social são fornecidos pela Sociologia. A análise do homem e da sociedade deve ser uma tarefa permanente a ser desenvolvida pelo estudioso do Direito.

6. Disciplinas Jurídicas Fundamentais

6.1. Ciência do Direito. Também chamada Dogmática Jurídica, esta disciplina aborda o Direito vigente em determinada sociedade e as questões relativas à sua interpretação e aplicação. O seu papel é revelar o ser do Direito, aquele que é obrigatório, que se acha posto à coletividade e se localiza, basicamente, nas leis e nos códigos. Não é de natureza crítica, isto é, não penetra no plano de discussão quanto à conveniência social das normas jurídicas. Ao operar no plano da Ciência do Direito, o cientista tão somente cogita dos juízos de constatação, a fim de apurar as determinações contidas no conjunto normativo. É irrelevante, nesse momento, qualquer consideração sobre o valor justiça, pois a disciplina se mantém alheia aos valores. Cumpre apenas, à Ciência do Direito, definir e sistematizar o conjunto de normas que o Estado impõe à sociedade. É irrecusável a importância desta disciplina para a organização da vida jurídica, mas, pergunta-se, o seu estudo é suficiente? Enquanto os positivistas respondem afirmativamente à indagação, fiéis à sua concepção legalista do Direito, os jusnaturalistas negam suficiência à disciplina, de vez que se preocupam com a justiça substancial e com o Direito Natural.

A visão que a Ciência do Direito oferece é limitada, fenomênica, não suficiente para revelar ao espírito o conhecimento integral do Direito, cuja majestade não decorre apenas das leis, mas do seu significado, da importância de sua função social, dos valores espirituais que consagra e imprime às relações interindividuais.

Observe-se, finalmente, que a expressão Ciência do Direito, além de ser empregada em sentido restrito, como uma das disciplinas jurídicas, é usada em sentido amplo, como referência à totalidade dos estudos desenvolvidos sobre o Direito.

6.2. Filosofia do Direito. Enquanto a Ciência do Direito se limita a descrever e sistematizar o Direito vigente, a Filosofia do Direito transcende o plano meramente normativo, para questionar o critério de justiça adotado nas normas jurídicas. De um lado, a Ciência do Direito responde à indagação Quid juris? (o que é de Direito?); de outro, a Filosofia Jurídica atende à pergunta Quid jus? (o que é o Direito?). Esta é uma disciplina de reflexão sobre os fundamentos do Direito. É a própria Filosofia Geral aplicada ao objeto Direito. Preocupado com o dever ser, com o melhor Direito, com o Direito justo, é indispensável que o jusfilósofo conheça tanto a natureza humana quanto o teor das leis. Basicamente o objeto da Filosofia do Direito envolve uma pesquisa lógica, pela qual se investiga o conceito do Direito em seus aspectos mais variados e complexos, e outra de natureza axiológica que desenvolve a crítica às instituições jurídicas, sob a ótica dos valores justiça e segurança.

Além do conhecimento científico do Direito, que oferece a noção sistemática da ordem jurídica, e do filosófico, que vê esse ordenamento em função do conjunto dos interesses humanos, a fim de harmonizar a ordem jurídica com a ordem geral da vida e das coisas, há o chamado conhecimento vulgar, que é elementar, fragmentário e resulta da experiência. Enquanto os conhecimentos científicos e filosóficos do Direito se obtêm pela seleção e emprego de métodos adequados de pesquisa, o vulgar é adquirido pela vivência e participação na dinâmica social. É a noção que o leigo possui, oriunda de leitura assistemática ou de simples informações (v. item 3).

6.3. Sociologia do Direito. De formação relativamente recente, a Sociologia do Direito busca a mútua convergência entre o Direito e a sociedade. No âmbito internacional, o “Research Committee on Sociology of Law”, órgão vinculado à “International Sociological Association” (ISA), formado em 1962, congrega especialistas de todas as partes do globo e centraliza pesquisas científicas. Seus primeiros dirigentes foram: R. Treves, da Itália, A. Podgoreki, da Polônia e W. M. Evans, dos Estados Unidos da América do Norte. A partir de 1964, o Comitê promove importantes reuniões internacionais em diferentes partes do mundo, quando se aborda o estatuto epistemológico da disciplina, além de temas sobre matéria de fundo.

A Sociologia do Direito é a disciplina que examina o fenômeno jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais. As relações entre a sociedade e o Direito, que formam o núcleo de seus estudos, podem ser investigadas sob os seguintes aspectos principais:

a) adaptação do Direito à vontade social;

b) cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades; c) correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis.

O Direito de um povo se revela autêntico, quando retrata a vida social, quando se adapta ao momento histórico, quando evolui à medida que o organismo social ganha novas dimensões. A Sociologia do Direito desenvolve importante trabalho para a correção dos desajustamentos entre a sociedade e o Direito. O conhecimento da sociedade se revela, pois, da maior importância à prática da disciplina. Ao prefaciar a sua obra Fundamentos da Sociologia do Direito, Eugen Ehrlich enfatiza tal importância: “... também em nossa época, como em todos os tempos, o fundamental no desenvolvimento do Direito não está no ato de legislar nem na jurisprudência ou na aplicação do Direito, mas na própria sociedade. Talvez se resuma nesta frase o sentido de todo o fundamento de uma Sociologia do Direito”.⁶ Para o especialista espanhol Elías Díaz, a disciplina possui como zona central o Direito efetivo: “Investigación sobre la eficacia del Derecho y, en otro plano, constatación del sistema de legitimidad creado o aceptado por una colectividad: es decir, segundo nível de la legitimidad, la legitimidad eficaz.”⁷

Os sociólogos, em relação ao Direito, quase sempre incidem em um sociologismo, ao supervalorizarem a ciência da sociedade, a ponto de reduzirem o Direito à categoria única de fato social. O sociologismo jurídico corresponde à tendência expansionista dos sociólogos de conceberem o Direito como simples capítulo da Sociologia. Este pensamento, originário de Augusto Comte, circulou no âmbito dos sociólogos mais radicais, por não possuir embasamento científico. Não obstante, o jurista Georges Scelle, professor honorário da Universidade de Paris, negou autonomia à Ciência do Direito, situando-a como um ramo da Sociologia: “A ciência do Direito, que os anglo-saxões chamam de jurisprudência, forma um ramo da sociologia, da mesma maneira que a moral, a psicologia, a ciência das religiões, a geografia humana, a política...”.⁸ O erro fundamental do sociologismo jurídico, diz Badenes Gasset, “está em derivar do dado bruto da experiência aquilo que deve ser, e em erigir a situação de fato em situação de Direito”⁹ (v. item 3). A Sociologia do Direito é, portanto, um ramo autônomo do conhecimento, característica retratada, com precisão, por Sergio Cavalieri Filho, em seu Programa de Sociologia Jurídica: “Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito, por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto, integrante de uma superestrutura social”. Com oportunidade, ressalva: “É evidente, porém, que, embora se tratando de uma ciência autônoma, com objeto próprio e inconfundível, mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais, principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito, com as quais tem muito em comum”.¹⁰

7. Disciplinas Jurídicas Auxiliares

7.1. História do Direito. O Homem, em seu permanente trabalho de aperfeiçoamento do mundo cultural, submete os objetos materiais e espirituais a novas formas e conteúdos, visando ao seu melhor aproveitamento, a sua maior adaptação aos novos valores e aos fatos da época. Esse patrimônio não resulta do esforço isolado de uma geração, pois corresponde à soma das experiências vividas no passado e no presente. As conquistas científicas de hoje são acréscimos ao trabalho de ontem. Assim, a compreensão plena do significado de um objeto cultural exige o conhecimento de suas diferentes fases de elaboração. Este fenômeno ocorre, com igual importância, na área do Direito, onde a memorização dos acontecimentos jurídicos representa um fator coadjuvante de informação, para a definição atual do Direito.

A História do Direito é uma disciplina jurídica que tem por escopo a pesquisa e a análise dos institutos jurídicos do passado. O seu estudo pode limitar-se a uma ordem nacional, abranger o Direito de um conjunto de povos identificados pela mesma linguagem ou formação, ou se estender ao plano mundial.

O Direito e a História vivem em regime de mútua influência, a ponto de Ortolan, com algum exagero, ter afirmado que “todo historiador deveria ser jurisconsulto, todo jurisconsulto deveria ser historiador”.¹¹ O certo é que o Direito vive impregnado de fatos históricos, que comandam o seu rumo, e a sua compreensão exige, muitas vezes, o conhecimento das condições sociais existentes à época em que foi elaborado. A Escola Histórica do Direito, de formação germânica, criada no início do século XIX, valorizou e deu grande impulso aos estudos históricos do Direito. Para esta Escola, que teve em Gustavo Hugo, Savigny e Puchta seus vultos mais preeminentes, o Direito era um produto da História.

É necessário que a História do Direito, paralelamente à análise da legislação antiga, proceda à investigação nos documentos históricos da mesma época. A pesquisa histórica pode recorrer às fontes jurídicas, que tomam por base as leis, o Direito costumeiro, sentenças judiciais e obras doutrinárias, e às fontes não jurídicas, como livros, cartas e documentos. O método a ser seguido deve ser uma conjugação do cronológico e sistemático. Ao encetar a investigação, conforme expõem Mouchet e Becu, o cientista deve dividir o quadro histórico em períodos de tempo para, em seguida, proceder à análise sistemática das instituições jurídicas.¹² (v. item 156).

7.2. Direito Comparado. Embora a circunstância de o Direito variar no tempo e no espaço e a sua tendência para ser a expressão de uma realidade concreta, apresenta também elementos de validade universal, cujo conhecimento pode contribuir para o avanço da legislação de outros povos. A disciplina Direito Comparado tem por objeto o estudo comparativo de ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, no propósito de revelar as novas conquistas alcançadas em determinado ramo da árvore jurídica e que podem orientar legisladores. Tal estudo não deve prender-se apenas às leis e aos códigos. É imperioso que, paralelamente ao exame das instituições jurídicas, se analisem os fatos culturais e políticos que serviram de suporte ao ordenamento jurídico. Ao empreender essa ordem de estudos, o especialista deve selecionar as legislações mais avançadas no ramo a que tem interesse, pois só assim poderá obter resultados positivos.

Para Vittorio Scialoja o Direito Comparado visa:

a) a dar ao estudioso uma orientação acerca do Direito de outros países;

b) a determinar os elementos comuns e fundamentais das instituições jurídicas e registrar o sentido da evolução destas;

c) a criar um instrumento adequado para futuras reformas.

O efeito prático do Direito Comparado é o aproveitamento, por um Estado, da experiência jurídica de outro. Tal hipótese, contudo, para ocorrer, exige perfeita adequação do novo conjunto normativo à realidade social a que se destina. Nenhum sentimento nacionalista, por outro lado, deve criar resistência às contribuições do Direito Comparado, de vez que a Ciência não possui nacionalidade e é uma propriedade do gênero humano.

Segunda Parte

A DIMENSÃO SOCIOLÓGICA DO DIREITO

O Direito Como Adaptação Social

Sumário: 8. O Fenômeno da Adaptação Humana. 9. Direito e Adaptação.

8. O Fenômeno da Adaptação Humana

8.1. Aspectos Gerais. Para alcançar a realização de seus projetos de vida – individuais, sociais ou de humanidade – o homem tem de atender às exigências de um condicionamento imensurável: submeter-se às leis da natureza e construir o seu mundo cultural. São duas exigências valoradas pelo Criador como requisitos à vida do homem na Terra – com o vocábulo vida implicando desenvolvimento de todas as faculdades do ser.

O condicionamento, imposto ao homem de forma inexorável, gera múltiplas necessidades, por ele atendidas mediante os processos de adaptação. Graças a esse mecanismo, o homem se torna forte, resistente, apto a enfrentar os rigores da natureza, capaz de viver em sociedade, desfrutar de justiça e segurança, de conquistar, enfim, o seu mundo cultural. Por dois processos distintos – interna e externamente – se faz a adaptação humana.

8.2. Adaptação Interna. Também denominada orgânica, esta forma de adaptação se processa através dos órgãos do corpo, sem a intervenção do elemento vontade. Tal processo não constitui privilégio do homem, mas um mecanismo comum a todos os seres vivos da escala animal e vegetal. Os órgãos, em seu ininterrupto trabalho, desenvolvendo funções de vida, superam situações físicas adversas, algumas transitórias e outras permanentes, mediante transformações operadas na área atingida ou no todo orgânico. A perda de um rim promove ativo trabalho de adaptação orgânica às novas condições, com o órgão solitário passando a desenvolver uma atividade mais intensa. Pessoas que se locomovem para regiões de maior altitude sentem-se afetadas pela menor pressão atmosférica, o que provoca o início imediato de um processo de adaptação, no qual várias modificações são realizadas, salientando-se a multiplicação dos glóbulos vermelhos no sangue. Em pouco tempo, porém, readquirem o vigor físico, voltando às suas condições normais de vida. Alexis Carrel coloca em evidência toda a importância desse mecanismo: “A adaptação é essencialmente teleológica. É graças a ela que o meio interno se mantém constante, que o corpo conserva a sua unidade, que se cura das doenças. É graças a ela que duramos, apesar da fragilidade e do caráter transitório dos nossos tecidos.”¹

8.3. Adaptação Externa. Ao homem compete, com esforço e inteligência, complementar a obra da natureza. As necessidades humanas, não supridas diretamente pela natureza, obrigam-no a desenvolver esforço no sentido de gerar os recursos indispensáveis. Consciente de suas necessidades e carências, ele elabora. A atividade que desenvolve, modelando o mundo exterior, tem um sentido de adaptação, de acomodar os objetos, as ideias e a vida social às suas inumeráveis necessidades. Em consequência de seu esforço, perspicácia e imaginação, surge o chamado mundo da cultura, composto de tudo aquilo que ele constrói, visando a sua adaptação externa: a cadeira, o metrô, uma canção, as crenças, os códigos etc. O processo adaptativo é elaborado sempre diante de uma necessidade, configurada por um obstáculo da natureza ou de carências. Esta forma de adaptação é igualmente denominada extraorgânica.

A própria vida em sociedade já constitui um processo de adaptação humana. Para atingir a plenitude do seu ser, o homem precisa não só da convivência, mas da participação na sociedade. Do trabalho que esta produz, o homem extrai proveitos e se realiza não apenas quando aufere os benefícios que a coletividade gera, mas principalmente quando se faz presente nos processos criativos.

9. Direito e Adaptação

9.1. Colocações Prévias. A relação entre a sociedade e o Direito apresenta um duplo sentido de adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processo de adaptação social e, para isto, deve ajustar-se às condições do meio; de outro, o Direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos novos padrões de convivência.

A vida em sociedade pressupõe organização e implica a existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança. Com este processo as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se viável. O Direito, porém, não é uma força que gera, unilateralmente, o bem-estar social.

Os valores espirituais que apresenta não são inventos do legislador. Por definição, o Direito deve ser uma expressão da vontade social e, assim, a legislação deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito não é, portanto, uma fórmula mágica capaz de transformar a natureza humana. Se o homem em sociedade não está propenso a acatar os valores fundamentais do bem comum, de vivê-los em suas ações, o Direito será inócuo, impotente para realizar a sua missão.

Por não ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justiça que a própria natureza ensina aos homens pelas vias da experiência e da razão, não pode ser admitido como um processo de adaptação social. O Direito Positivo, aquele que o Estado impõe à coletividade, é que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do Direito Natural, cristalizados no respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos.

À indagação, no campo da mera hipótese e especulação, se o Direito se apresentaria como um processo de adaptação, caso a natureza humana atingisse o nível da perfeição, impõe-se a resposta negativa. Se reconhecemos que o Direito surge em decorrência de uma necessidade humana de ordem e equilíbrio, desde que desapareça a necessidade, cessará, obviamente, a razão de ser do mecanismo de adaptação. Outras normas sociais continuarão existindo, com o caráter meramente indicativo, como as relativas à higiene pública, trânsito, tributos, mas sem o elemento coercibilidade, que é uma característica exclusiva do Direito.

9.2. O Direito como Processo de Adaptação Social. As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela instrumentalização e regência desses valores. Ao Direito é conferida esta importante missão. A sua faixa ontológica localiza-se no mundo da cultura, pois representa elaboração humana.

O Direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carência da coletividade. A sua existência exige uma equação social. Só se tem direito relativamente a alguém. O homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis. O homem só, não possui direitos nem deveres.

Para o homem e para a sociedade, o Direito não constitui um fim, apenas um meio para tornar possível a convivência e o progresso social. Apesar de possuir um substrato axiológico permanente, que reflete a estabilidade da “natureza humana”, o Direito é um engenho à mercê da sociedade e deve ter a sua direção de acordo com os rumos sociais.

As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurança, justiça, que o Direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o Direito se envelhece, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não exercer a função para a qual foi criado.

Não basta, portanto, o ser do Direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, o ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se renovar, pois somente assim o Direito será um instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e da harmonia social.

Este processo de adaptação externa da sociedade compõe-se de normas jurídicas, que são as células do Direito, modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de condutas. Na expressiva síntese de Cosentini, “... o Direito não é uma criação espontânea e audaciosa do legislador, mas possui uma raiz muito mais profunda: a consciência do povo... O Direito nasce da vida social, se transforma com a vida social e deve se adaptar à vida social.”²

Como os fatos sociais ocorrem dentro de uma variação quase infinita, ao legislador não seria possível, nem conveniente, tratar todas as questões relevantes no formato de seus matizes ou singularidades, isto é, casuisticamente. Já em Roma a adaptação do Direito possuía caráter seletivo, como se pode inferir da lição de seus jurisconsultos. Pompônio já comentara: “Iura constitui oportet, ut dixit Theophrastus, in his, quae ut plurimum accident, non quae ex inopinato” (i.e. “Convém que se estabeleçam as leis, segundo disse Teofrasto, sobre o que muito frequentemente sucede, não sobre o inopinado”). Celso complementou a lição: “Nam ad ea potius debet aptari ius, quae et frequentur et facile, quam quae perraro aveniunt” (i.e., “Porque a lei deve adaptar-se ao que acontece frequente e facilmente e não ao que ocorre muito raramente”).

Na sua missão de proporcionar bem-estar, a fim de que os homens possam livremente atingir os ideais de vida e desenvolver o seu potencial para o bem, o Direito não deve absorver todos os atos e manifestações humanas, de vez que não é o único responsável pelo sucesso das relações sociais. A Moral, a Religião, as Regras de Trato Social, igualmente zelam pela solidariedade e benquerença entre os homens. Cada qual, porém, em sua faixa própria. A do Direito é regrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. A sua intervenção no comportamento social deve ocorrer, unicamente, em função daqueles valores.

Somente os fatos mais importantes para o convívio social devem ser disciplinados. O Direito, portanto, não visa ao aperfeiçoamento do homem – esta meta pertence à Moral; não pretende preparar o ser humano para a conquista de uma vida supraterrena, ligada a Deus – valor perquirido pela Religião; não se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta – âmbito específico das Regras de Trato Social. Se o Direito regulamentasse todos os atos sociais, o homem perderia a iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato.

De uma forma enfática, Pontes de Miranda se refere ao Direito como um fenômeno de adaptação: “O Direito não é outra coisa que processo de adaptação”; “Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar.”⁴ A vinculação entre Direito e necessidade, essencial à compreensão do fenômeno jurídico como processo adaptativo, é feita também por Recaséis Siches, quando afirma que “o Direito é algo que os homens fabricam em sua vida, sob o estímulo de umas determinadas necessidades; algo que vivem em sua existência com o propósito de satisfazer àquelas necessidades...”⁵

A dificuldade em se adaptar ao sistema jurídico, leis projetadas para outra realidade, tem sido o grande obstáculo ao fenômeno da recepção do Direito estrangeiro.

9.3. A Adaptação das Ações Humanas ao Direito. A sociedade cria o Direito e, ao mesmo tempo, se submete aos seus efeitos. O novo Direito impõe, em primeiro lugar, um processo de assimilação e, posteriormente, de adequação de atitudes. O conhecimento do ordenamento jurídico estabelecido não é preocupação exclusiva de seus destinatários. O mundo jurídico passa a se empenhar na exegese do verdadeiro sentido e alcance das regras introduzidas no meio social. Esta fase de cognição do Direito algumas vezes é complexa. As interrogações que a lei apresenta abrem divergências na doutrina e nos tribunais, além de deixar inseguros os seus destinatários.

Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e a se articular de acordo com os novos parâmetros. Em relação aos seus interesses particulares e na gestão de seus negócios, os homens pautam o seu comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitos de lícito e de ilícito.

As condições ambientais favoráveis à interação social não são obtidas com a pura criação do Direito. É indispensável que a lei promulgada ganhe efetividade, isto é, que os comandos por ela estabelecidos sejam vividos e aplicados nos diferentes níveis de relacionamento O conteúdo de justiça da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comum devem ser a motivação maior dos processos de adaptação à nova lei. Contudo, a experiência revela que o homem, embora a sua tendência para o bem, é fraco. Por este motivo a coercibilidade da lei atua, com intensidade, como estímulo à efetividade do Direito.

Sumário: 10. A Sociabilidade Humana. 11. O “Estado de Natureza”. 12. Formas de Interação Social e a Ação do Direito. 13. A Mútua Dependência entre o Direito e a Sociedade.

10. A Sociabilidade Humana

A própria constituição física do ser humano revela que ele foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. A prole, decorrência natural da união, passa a atuar como fator de organização e estabilidade do núcleo familiar. O pequeno grupo, formado não apenas pelo interesse material, mas pelos sentimentos de afeto, tende a propagar-se em cadeia, com a formação de outros pequenos núcleos, até se chegar à formação de um grande grupo social.

A lembrança de Ortega y Gasset, ao narrar que a História registra, periodicamente, movimentos de “querer ir-se”, conforme aconteceu com os eremitas, indo para os desertos praticar a “moné” – solidão; com os monges cristãos e, ainda, nos primeiros séculos do Império Romano, com homens fugindo para os desertos, desiludidos da vida pública, não enfraquece a tese da sociabilidade humana. A experiência tem demonstrado que o homem é capaz, durante algum tempo, de viver isolado. Não, porém, durante a sua existência. Ele conseguirá, durante esse tempo, prescindir da convivência e não da produção social.¹

O exemplo de Robinson Crusóé serve para reflexão. Durante algum tempo, esteve isolado em uma ilha, utilizando-se de instrumentos achados na embarcação. Em relação àquele personagem da ficção, dois fatos merecem observações. Quando Robinson chegou à ilha, já possuía conhecimentos e compreensão, alcançados em sociedade e que muito o ajudaram naquela emergência. Além disso, o uso de instrumentos, certamente adquiridos pelo sistema de troca de riquezas, que caracteriza a dinâmica da vida social, dá a evidência de que, ainda na solidão, Robinson utilizou-se de um trabalho social.

Examinando o fenômeno da sociabilidade humana, Aristóteles considerou o homem fora da sociedade “um bruto ou um deus”, significando algo inferior ou superior à condição humana. O homem viveria alienado, sem o discernimento próprio ou, na segunda hipótese, viveria como um ser perfeito, condição ainda não alcançada por ele. Santo Tomás de Aquino, estudando o mesmo fenômeno, enumerou três hipóteses para a vida humana fora da sociedade:

a) mala fortuna;

b) corruptio naturae;

c) excellentia naturae.

No infortúnio, o isolamento se dá em casos de naufrágio ou em situações análogas, como a queda de um avião em plena selva. Na alienação mental, o homem, desprovido de inteligência, vai viver distanciado de seus semelhantes. A última hipótese é a de quem possui uma grande espiritualidade, como São Simeão, chamado “Estilita” por tentar isolar-se, construindo uma alta coluna, no topo da qual viveu algum tempo.

É na sociedade, não fora dela, que o homem encontra o complemento necessário ao desenvolvimento de suas faculdades, de todas as potências que carrega em si. Por não conseguir a autorrealização, concentra os seus esforços na construção da sociedade, seu habitat natural e que representa o grande empenho do homem para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.

11. O Estado de Natureza

É na sociedade que o homem encontra o ambiente propício ao seu pleno desenvolvimento. Qualquer estudo sobre ele há de revelar o seu instinto de vida gregária. O pretenso “estado de natureza”, em que os homens teriam vivido em solidão, originariamente, isolados uns dos outros, é mera hipótese, sem apoio na experiência e sem dignidade científica. O seu estudo, entretanto, presta-se a fins científicos, conforme revela Del Vecchio.³ Através dessa hipótese se chegará, com argumentação a contrario, à comprovação de que fora da sociedade não há condições de vida para o homem. Acrescenta o mestre italiano que a mesma prática poderia ser adotada por um cientista da natureza, com relação, por exemplo, à lei da gravidade. Explicar as coisas do mundo, com abstração desta lei, seria um meio de demonstrar a sua imprescindibilidade.

12. Formas de Interação Social e a Ação do Direito

12.1. A Interação Social. As pessoas e os grupos sociais se relacionam estreitamente, na busca de seus objetivos. Os processos de mútua influência, de relações interindividuais e intergrupais, que se formam sob a força de variados interesses, denominam-se interação social. Esta pressupõe cultura e conhecimento das diferentes espécies de normas de conduta adotadas pelo corpo social. Na relação interindividual, em que o ego e o alter se colocam frente a frente, com as suas pretensões, a noção comum dos padrões de comportamento e atitudes é decisiva à natural fluência do fato. O quadro psicológico que se apresenta é abordado, com agudeza, por Parsons e Shills: “... como os resultados da ação do ego dependem da reação do alter, o ego orienta-se não apenas pelo provável comportamento manifesto do alter, mas também pela interpretação que faz das expectativas do alter com relação a seu comportamento, uma vez que o ego espera que as expectativas do alter influenciarão o seu comportamento.”⁴

A interação social se apresenta sob as formas de cooperação, competição e conflito e encontra no Direito a sua garantia, o instrumento de apoio que protege a dinâmica das ações.

Na cooperação as pessoas estão movidas por igual objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. A interação se manifesta direta e positiva. Na competição há uma disputa, uma concorrência, em que as partes procuram obter o que almejam, uma visando a exclusão da outra. Uma das grandes características da sociedade moderna, esta forma revela atividades paralelas, em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos, para a consecução de seus objetivos. A interação, nesta espécie, se faz indireta e, sob muitos aspectos, positiva.

O conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta, moral ou física, ou buscam a mediação da justiça. Podemos defini-lo como oposição de interesses, entre pessoas ou grupos, não conciliados pelas normas sociais. No conflito a interação é direta e negativa. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa.

Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade, podendo-se até dizer que lhe são imanentes. Quanto mais complexa a sociedade, quanto mais se desenvolve, mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica, como já se afirmou, em que “o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência”.

Conforme Anderson e Parker analisam, as formas de ação social não costumam desenvolver-se dentro de um único tipo de relacionamento, pois “na maior parte das situações estão intimamente ligadas e mutuamente relacionadas de diversas formas”.⁶ De fato, tal fenômeno ocorre, por exemplo, com empresas concorrentes que, no âmbito de um determinado departamento, firmam convênio para o desenvolvimento de um projeto de pesquisa, ou se unem a fim de pleitear um benefício de ordem fiscal. Na opinião dos dois sociólogos norte-americanos “nenhuma forma de ação é mais importante para a dinâmica da sociedade do que outra”, embora reconheçam que uma pode ser mais desejável do que a outra. Em abono à presente opinião, é de se lembrar a tese do jurisconsulto alemão, Rudolf von Ihering, para quem a “luta” sempre foi, no desenrolar da história, um fator de propulsão das ideias e instituições jurídicas.

12.2. O Solidarismo Social. Léon Duguit, na esfera da Sociologia do Direito, desenvolveu uma importante teoria em relação à interação social por cooperação, no primeiro quartel do séc. 20. Baseando os seus estudos no pensamento do sociólogo Émile Durkheim, que dividiu as formas de solidariedade social em “mecânica” e “organica”, Léon Duguit estruturou a sua concepção a partir desse ponto, substituindo, porém, essas denominações, respectivamente, “por semelhança” e “por divisão do trabalho”. Consideramos a expressão entrosamento social mais adequada, em virtude de que a palavra solidariedade implica uma participação consciente numa situação alheia, animus esse que não preside todas as formas de relacionamento social. O motorista de praça, que conduz um passageiro ao seu destino, não age solidariamente ao semelhante, verificando-se, tão somente, um entrosamento de interesses.

A solidariedade por semelhança caracteriza-se pelo fato de que os membros do grupo social conjugam seus esforços em um mesmo trabalho. Miguel Reale exemplifica esta modalidade: “podemos lembrar o esforço conjugado de cinco ou dez indivíduos para levantar um bloco de granito. Este é um caso de coordenação de trabalho, que tem como resultado uma solidariedade mecânica.” Esta forma foi mais desenvolvida no início da civilização humana e é a espécie que predomina entre os povos menos desenvolvidos. Na solidariedade por divisão do trabalho a atividade global da sociedade é racionalizada e divididas as tarefas por natureza do serviço. Os homens desenvolvem trabalhos diferentes e beneficiam-se mutuamente da produção alheia, mediante um sistema de troca de riquezas. Por essa diversificação de atividades, as tendências e vocações tendem a realizar-se.

Um plano de elaboração conjunta de um anteprojeto de código, que pressupõe o trabalho solidário de juristas, pode consagrar uma ou outra forma de solidariedade, havendo, inclusive, a possibilidade da adoção das duas concomitantemente. Esta última hipótese se configuraria quando, dividido o trabalho global em partes, cada uma destas ficasse confiada a um grupo que estudaria em conjunto.

A estrutura da sociedade, na teoria de Léon Duguit, estaria no pleno desenvolvimento das formas de solidariedade social. O Direito se revelaria como o agente capaz de garantir a solidariedade social, seu fundamento, e a lei seria legítima enquanto promovesse tal tipo de interação social.

12.3. A Ação do Direito. O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade. Ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possíveis os nexos de cooperação e disciplina a competição, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações.

Em relação ao conflito, a ação do Direito se opera em duplo sentido. De um lado, preventivamente, ao evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. Isto se faz mediante a exata definição do Direito, que deve ter na clareza, simplicidade e concisão de suas regras, algumas de suas qualidades. De outro lado, diante do conflito concreto, o Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso, seja para definir o titular do direito, determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos. O silogismo da sociabilidade expressa os elos que vinculam o homem, a sociedade e o Direito: Ubi homo, ibí societas; ubi societas, ibí jus; ergo, ubi homo, ibí jus (onde o homem, aí a sociedade; onde a sociedade, aí o Direito; logo, onde o homem, aí o Direito).

Cenário de lutas, alegrias e sofrimentos do homem, a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. Ela se faz por um amplo relacionamento humano, que gera a amizade, a colaboração, o amor, mas que promove, igualmente, a discórdia, a intolerância, as desavenças. Vivendo em ambiente comum, possuindo idênticos instintos e necessidades, é natural o aparecimento de conflitos sociais, que vão reclamar soluções. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça. Mais um desafio lhe é lançado: a adaptação das condutas humanas ao bem comum. Como as necessidades coletivas tendem a satisfazer-se, ele aceita o desafio e lança-se ao estudo de fórmulas e meios, capazes de prevenirem os problemas, de preservarem os homens, de estabelecerem paz e harmonia no meio social. O Direito se manifesta, assim, como um corolário inafastável da sociedade. Esta foi definida por Massimo Bianca como “todo agregado humano que se submete às regras jurídicas comuns, ou seja, a um mesmo ordenamento jurídico.” A característica fundamental da sociedade é, assim, a submissão de um agrupamento de pessoas a iguais leis ou sistema jurídico, sem o que não poderia haver entendimento e convivência.

A sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.

13. A Mútua Dependência Entre o Direito e a Sociedade

13.1. Fato Social e Direito. Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de vida, nos acontecimentos mais importantes para a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito, seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade, o Direito deve ser estabelecido à sua imagem, conforme as suas peculiaridades, refletindo os fatos sociais, que significam, no entendimento de Émile Durkheim, “maneiras de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao indivíduo, dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem”.¹⁰

Fatos sociais são criações históricas do povo, que refletem os seus costumes, tradições, sentimentos e cultura. A sua elaboração é lenta, imperceptível e feita espontaneamente pela vida social. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. Cada povo tem a sua história e seus fatos sociais.

O Direito, como fenômeno de adaptação social, não pode formar-se alheio a esses fatos. As normas jurídicas devem achar-se conforme as manifestações do povo. Os fatos sociais, porém, não são as matrizes do Direito. Exercem importante influência, mas o condicionamento não é absoluto. Nem tudo é histórico e contingente no Direito. Ele não possui apenas um conteúdo nacional, como adverte Del Vecchio. A natureza social do homem, fonte dos grandes princípios do Direito Natural, deve orientar as “maneiras de agir, de pensar e de sentir do povo” e dimensionar todo o Jus Positum. Falhando a sociedade, ao estabelecer fatos sociais contrários à natureza social do homem, o Direito não deve acompanhá-la no erro. Nesta hipótese, o Direito vai superar os fatos existentes, impondo-lhes modificações.

13.2. O Papel do Legislador. O Direito é criado pela sociedade para reger a própria vida social. No passado, manifestava-se exclusivamente nos costumes, quando era mais sensível à influência da vontade coletiva. Na atualidade, o Direito escrito é forma predominante, malgrado alguns países, como a Inglaterra, Estados Unidos e alguns povos muçulmanos, conservarem sistemas de Direito não escrito. O Estado moderno dispõe de um poder próprio, para a formulação do Direito – o Poder Legislativo. A este compete a difícil e importante função de estabelecer o Direito.

Semelhante ao trabalho de um sismógrafo, que acusa as vibrações havidas no solo, o legislador deve estar sensível às mudanças sociais, registrando-as nas leis e nos códigos.

Atento aos reclamos e imperativos do povo, o legislador deve captar a vontade coletiva e transportá-la para os códigos. Assim formulado, o Direito não é produto exclusivo da experiência, nem conquista absoluta da razão. O povo não é seu único autor e o legislador não extrai exclusivamente de sua razão os modelos de conduta. O concurso dos dois fatores é indispensável à concreção do Direito. Este pensamento é confirmado por Edgar Bodenheimer, quando afirma que “seria unilateral a afirmação de que só a razão ou só a experiência como tal nos deveriam guiar na administração da justiça”.¹¹

No presente, o Direito não representa somente instrumento de disciplinamento social. A sua missão não é, como no passado, apenas garantir a segurança do homem, a sua vida, liberdade e patrimônio. A sua meta é mais ampla; consiste em promover o bem comum, que implica justiça, segurança, bem-estar e progresso. O Direito, na atualidade, é um fator decisivo para o avanço social. Além de garantir o homem, favorece o desenvolvimento da ciência, da tecnologia, da produção das riquezas, a preservação da natureza, o progresso das comunicações, a elevação do nível cultural do povo, promovendo ainda a formação de uma consciência nacional.

O legislador deste início de milênio não pode ser mero espectador do panorama social. Se os fatos caminham normalmente à frente do Direito, conforme os interesses a serem preservados, o legislador deverá antecipar-se aos fatos. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais, com os devidos acertos e complementações. O volksgeist deve informar às leis, mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social.

Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais, provoca, igualmente, importantes modificações na sociedade. Quando da elaboração da lei, o legislador haverá de considerar os fatores histórico, natural e científico e a sua conduta será a de adotar, entre os vários modelos possíveis de lei, o que mais se harmonize com os três fatores. Na visão de Demolombe “A suprema missão do legislador é precisamente a de conciliar o respeito devido à liberdade individual dos cidadãos com a boa ordem e harmonia moral da sociedade”.¹²

Earl Warren, na presidência da Suprema Corte Norte-Americana, salientou a importância do Direito para o progresso e segurança dos povos: “A história tem demonstrado que onde a lei prevalece, a liberdade individual do Homem tem sido forte e grande o progresso. Onde a lei é fraca ou inexistente, o caos e o medo imperam e o progresso humano é destruído ou retardado”.¹³

As transformações que o mundo atual experimenta, no setor científico e tecnológico, vêm favorecendo as comunicações humanas, tão precárias no passado. O mundo caminha para transformar-se numa grande aldeia. O desenvolvimento das comunicações entre povos distantes e de diferentes origens provocará o fenômeno da aculturação e, em consequência, a abertura de um caminho para a unificação dos fatos sociais e uma tendência para a universalidade do Direito. A unificação absoluta, tanto dos fatos sociais quanto do Direito, será inalcançável, em face da permanência de diversidades culturais.

Ordem do Sumário:

10 – Giorgio del Vecchio, Lições de Filosofia do Direito;

11 – Idem:

12 - Émile Durkheim, As Regras do Método Sociológico; Da Divisão do Trabalho Social; Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito;

13 – Mouchet e Becu, Introducción al Derecho; Felippe Augusto de Miranda Rosa, Sociologia do Direito; José Florentino Duarte, O Direito como Fato Social.

Instrumentos de Controle Social

Sumário: 14. Considerações Prévias. 15. Normas Éticas e Normas Técnicas. 16. Direito e Religião. 17. Direito e Moral. 18. O Direito e as Regras de Trato Social.

14. Considerações Prévias

O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social. A Moral, Religião e Regras de Trato Social são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem na sociedade. De todos, porém, o Direito é o que possui maior pretensão de efetividade, pois não se limita a descrever os modelos de conduta social, simplesmente sugerindo ou aconselhando. A coação – força a serviço do Direito – é um de seus elementos e inexistente nos setores da Moral, Regras de Trato Social e Religião. Para que a sociedade ofereça um ambiente incentivador ao relacionamento entre os homens é fundamental a participação e colaboração desses diversos instrumentos de controle social. Se os contatos sociais se fizessem exclusivamente sob a pressão dos mandamentos jurídicos, a socialidade não se desenvolveria naturalmente, mas sob a influência dos valores de existência. Os negócios humanos, por sua vez, atingiriam limites de menos expressão. A convivência não existiria como um valor em si mesma, pois teria um significado restrito de meio.

O mundo primitivo não distinguiu as diversas espécies de ordenamentos sociais. O Direito absorvia questões afetas ao plano da consciência, própria da Moral e da Religião, e assuntos não pertinentes à disciplina e equilíbrio da sociedade, identificados hoje por usos sociais. Na expressão de Spencer, as diferentes espécies de normas éticas se achavam em um estado de homogeneidade indefinida e incoerente. Todos esses processos de organização social vinham reunidos em um só embrião. A partir da Antiguidade clássica, segundo José Mendes, começou-se a cogitar das diferenciações. O mesmo autor chama a atenção para o fato de que, ainda no presente, os indivíduos das classes menos favorecidas olham as normas reitoras da sociedade como um todo confuso, homogêneo e indefinido. Para eles “os territórios ainda estão pro indiviso.”¹

O jurista e o legislador deste início de milênio não podem confundir as diversas esferas normativas. O conhecimento do campo de aplicação do Direito é uma priori lógico e necessário à tarefa de elaboração das normas jurídicas. O legislador deve estar cônscio da legítima faixa de ordenamento que é reservada ao Direito, para não se exorbitar, alcançando fenômenos sociais de natureza diversa, específicos de outros instrumentos controladores da vida social. Toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual e por isso o legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de realizar os fins reservados ao Direito: segurança através dos princípios de justiça.

É indispensável que se demarque o território do Jus, de acordo com as finalidades que lhe estão reservadas na dinâmica social. O contrário, com o legislador tendo campo aberto para dirigir inteiramente a vida humana, seria fazer do Direito um instrumento de opressão, em vez de meio de libertação. O Direito seria a máquina da despersonalização do homem. Se não houvesse um raio de ação como limite, além do qual é ilegítimo dispor; se todo e qualquer comportamento ou atitude tivesse de seguir os parâmetros da lei, o homem seria um robot, sua vida estaria integralmente programada e não teria qualquer poder de criação (v. item 17, mínimo ético).

15. Normas Éticas e Normas Técnicas

A atividade humana, além de subordinar-se às leis da natureza e conduzir-se conforme as normas éticas, ditadas pelo Direito, Moral, Religião e Regras de Trato Social, tem necessidade de orientar-se pelas normas técnicas, ao desenvolver o seu trabalho e construir os objetos culturais. Enquanto as normas éticas determinam o agir social e a sua vivência já constitui um fim, as normas técnicas indicam fórmulas do fazer e são apenas meios que irão capacitar o homem a atingir resultados.

Estas normas, que alguns preferem denominá-las apenas por regras técnicas, não constituem deveres, mas possuem o caráter de imposição àqueles que desejarem obter determinados fins. São neutras em relação aos valores, pois tanto podem ser empregadas para o bem quanto para o mal. Foram definidas por São Tomás de Aquino como “certa ordenação da razão acerca de como, por quais meios, os atos humanos chegaram a seu fim devido”.

Para que uma nova descoberta científica seja acompanhada por um correspondente avanço tecnológico, o homem tem de estudar as normas técnicas a serem utilizadas. Isto se dá em relação aos vários campos de investigação do conhecimento. O saber teórico da medicina seria ineficaz se, paralelamente, não houvesse um conjunto de normas técnicas assentadas, capazes de, como meios, levarem a resultados práticos. A concepção científica de novos princípios do Direito não produziria resultados sem os contributors da técnica jurídica, que orienta a elaboração dos textos legislativos (v. item 126).

16. Direito e Religião

16.1. Aspectos Históricos. Por muito tempo, desde as épocas mais recuadas da história, a Religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta do conhecimento científico era suprida pela fé. As crenças religiosas formulavam as explicações necessárias. Segundo o pensamento da época, Deus não só acompanhava os acontecimentos terrestres, mas neles interferia.

Por sua vontade e determinação, ocorriam fenômenos que afetavam os interesses humanos. Diante das tragédias, viam-se os castigos divinos; com a fartura, via-se o prêmio.

O Direito era considerado como expressão da vontade divina. Em seus oráculos, os sacerdotes recebiam de Deus as leis e os códigos. Pela versão bíblica, Moisés acolheu das mãos de Deus, no Monte Sinai, o famoso decálogo. Conservado no museu do Louvre, na França, há um exemplar do Código de Hamurabi (2000 a.C.) esculpido em pedra, que apresenta uma gravura onde aparece o deus Schamasch entregando a legislação mesopotâmica ao Imperador (v. item 120).

Nesse largo período de vida da humanidade, em que o Direito se achava mergulhado na Religião, a classe sacerdotal possuía o monopólio do conhecimento jurídico. As fórmulas mais simples eram divulgadas entre o povo, mas os casos mais complexos tinham de ser levados à autoridade religiosa. Os textos não eram divulgados. Durante a Idade Média, ficaram famosos os chamados juízos de Deus, que se fundavam na crença de que Deus acompanhava os julgamentos e interferia na justiça. As decisões ficavam condicionadas a um jogo de sorte e de azar.³

A laicização do Direito recebeu um grande impulso no séc. 17, através de Hugo Grócio, que pretendeu desvincular de Deus a ideia do Direito Natural. A síntese de seu pensamento está expressa na frase categórica: “O Direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos.” O movimento de separação entre o Direito e a Religião cresceu ao longo do séc. 18, especialmente na França, nos anos que antecederam a Revolução Francesa. Vários institutos jurídicos se desvinularam da Religião, como a assistência pública, o ensino, o estado civil. Modernamente, os povos adiantados separaram o Estado da Igreja, ficando, cada qual, com o seu ordenamento próprio. Alguns sistemas jurídicos, contudo, continuam a ser regidos por livros religiosos, notadamente no mundo muçulmano. Em 1979, o Irã restabeleceu a vigência do Alcorão, livro da seita islâmica, para disciplinar a vida do seu povo (v. item 120).

16.2. Convergência e Peculiaridades. Além de abranger uma parte descritiva, a Religião é um sistema de princípios e preceitos, que visa a realização de um valor supraterreno: a divindade. A sua preocupação fundamental é orientar os homens na busca e conquista da felicidade eterna. Um sistema religioso não se limita a descrever o além ou a figura do Criador. Define o caminho a ser percorrido pelos homens. Para este fim, estabelece uma escala de valores a serem cultivados e, em razão deles, dispõe sobre a conduta humana.

Esse conjunto ético deve ser, forçosamente, uma interpretação sobre o bem. De onde se infere que a doutrina religiosa, enquanto define o comportamento social, é instrumento valioso para a harmonia e a benquerença entre os homens. Ao chamarem a atenção para o fato de que a Religião é “um dos mais poderosos controles sociais de que dispõe a sociedade”, Anderson e Parker expõem que “a injustiça e a imoralidade, que diminuem o homem e impedem o desenvolvimento da personalidade, são intoleráveis para as pessoas verdadeiramente religiosas”.⁴ Ao abordar o tema Cultura, Religião e Direito, Nélson Hungria, famoso penalista brasileiro, enfatizou a importância da religião na paz e equilíbrio social: “A religião tem sido sempre um dos mais relevantes instrumentos no governo social do homem e dos agrupamentos humanos. Se esse grande fator de controle enfraquece, apresenta-se o perigo do retrocesso do homem às formas primitivas e antissociais da conduta, de regresso e queda da civilização, de retorno ao paganismo social e moral. O que a razão faz pelas ideias, a religião faz pelos sentimentos...”.⁵

Há vários pontos de convergência entre o Direito e a Religião. O maior deles diz respeito à vivência do bem. É inquestionável que a justiça, causa final do Direito, integra a ideia do bem. Assim, o valor justiça não é consagrado apenas pelo ordenamento jurídico. Este se interessa pela realização da justiça apenas dentro de uma equação social, na qual participa a ideia do bem comum. A Religião analisa a justiça em âmbito maior, que envolve os deveres dos homens para com o Criador. Os dois processos normativos possuem ativos elementos de intimidação de conotações diversas. A sanção jurídica, em sua generalidade, atinge a liberdade ou o patrimônio, enquanto a religiosa limita-se ao plano espiritual.

Há duas diferenças estruturais entre o Direito e a Religião, na concepção de Legaz y Lacambra. A alteridade, essencial ao Direito, não é necessária à Religião. Se a história de Robinson Crusóé nos revelasse um homo religiosus, esse personagem, que se achava fora do império das leis, sem direitos ou deveres jurídicos, estaria subordinado às normas de sua Religião. A opinião de Legaz y Lacambra é confirmada por Mayer, para quem “o próximo não é um elemento necessário da ideia religiosa”. O semelhante é visto assim, dentro desta perspectiva de análise, como algo circunstancial. O que se projeta como fundamental é a prática do bem, nas diversas situações em que o homem se encontre. A Religião, costuma-se dizer, é o diálogo do homem com Deus.

A segunda diferença estrutural apontada pelo autor reside no fato de que o Direito tem por meta a segurança, enquanto a Religião parte da premissa de que esta é inatingivel. Ao descrever o mistério da vida e da eternidade, a Religião revela a fraqueza e a insegurança humana. Entendemos, neste particular, que a comparação não tomou por base a correspondência de caracteres. A segurança procurada pelo Direito nada tem a ver com a segurança questionada pela Religião. A segurança jurídica se alcança a partir da certeza ordenadora, enquanto a religiosa se refere a questões transcendentais (v. item 22).

17. Direito e Moral

17.1. Generalidades. A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção, mas também quando destaca os focos de convergência. A compreensão cabal do Direito não pode prescindir do exame dos intricados problemas que esta matéria apresenta. Apesar de antigo, o tema oferece aspectos que se renovam e despertam o interesse científico dos estudiosos. Seu estudo mais aprofundado pertence à disciplina Filosofia do Direito, enquanto à Introdução ao Estudo do Direito compete estabelecer os lineamentos que envolvem os dois processos normativos.

Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam. Embora cada qual tenha seu objetivo próprio, é indispensável que a análise cuidadosa do assunto mostre a ação conjunta desses processos, evitandose colocar um abismo entre o Direito e a Moral. Seria um grave erro, portanto, pretender-se a separação ou o isolamento de ambos, como se fossem sistemas absolutamente autônomos, sem qualquer comunicação, estranhos entre si. O Direito, malgrado distinguir-se cientificamente da Moral, é grandemente influenciado por esta, de quem recebe valiosa substância. Direito e Moral, afirmou Giorgio del Vecchio, “são conceitos que se distinguem, mas que não se separam”. Tal distinção, contudo, é tarefa das mais difíceis, constituindo-se no “Cabo de Horn” da Filosofia do Direito, conforme expressão de Ihering.

17.2. A Noção da Moral. A pesquisa quanto ao nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética. Pelos capítulos anteriores, já nos familiarizamos com a ideia do Direito e seus caracteres mais gerais, impõe-se, agora, idêntico procedimento quanto à Moral. Esta se identifica, fundamentalmente, com a noção de bem, que constitui o seu valor. As teorias e discussões filosóficas que se desenvolvem em seu âmbito giram em torno do conceito de bem. Esta é a palavra-chave no campo da Moral e que deflagrou, ao longo da história, interminável dissídio, que teve início na antiga Grécia entre os estoicos e os seguidores de Epicuro. Para o estoicismo o bem consistia no desprendimento, na resignação, em saber suportar serenamente o sofrimento, pois a virtude se revelava como a única fonte da felicidade. Em oposição à escola fundada por Zenão de Cítio, o epicurismo identificou a ideia de bem com o prazer, não um prazer desordenado, mas concebido dentro de uma escala de importância. Modernamente os sistemas éticos ainda se dividem, com variações, de acordo com o velho antagonismo grego.

Consideramos bem tudo aquilo que promove a pessoa de uma forma integral e integrada. Integral significa a plena realização da pessoa, e integrada, o condicionamento a idêntico interesse do próximo. Dentro desta concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem, desde que não comprometam o desenvolvimento integral da pessoa e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade. A fonte de conhecimento do bem há de ser a ordem natural das coisas, aquilo que a natureza revela e ensina às pessoas e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão.

A partir da ideia matriz de bem, organizam-se os sistemas éticos, deduzem-se princípios e chegam-se às normas morais, que vão orientar as consciências humanas em suas atitudes.

17.3. Setores da Moral. O paralelo entre o Direito e a Moral não pode conduzir a resultados claros e positivos, sem a prévia distinção entre os vários setores da Moral. Impõe-se, em primeiro lugar, a distinção entre a Moral natural e a Moral positiva, analogamente às duas ordens que o Direito apresenta. A Moral natural não resulta de uma convenção humana. Consiste na ideia de bem captada diretamente na fonte natureza, isto é, na ordem que envolve, a um só tempo, a vida humana e os objetos naturais. A Moral natural toma por base não o que há de peculiar a um povo, mas considera o que há de permanente no gênero humano. Corresponde à ideia de bem que não varia no tempo e no espaço e que deve servir de critério à Moral positiva. Esta se revela dentro de uma dimensão histórica, como a interpretação que o homem, de um determinado lugar e época, faz em relação ao bem.

A Moral positiva possui três esferas distintas, que Heinrich Henkel denomina por: a) Moral autônoma; b) Ética superior dos sistemas religiosos; c) Moral social. Como o autor esclarece, qualquer referência sobre a Moral deve, forçosamente, particularizar a esfera correspondente, pois a não diferenciação pode conduzir a qualificações falsas.

A Moral autônoma corresponde à noção de bem particular a cada consciência. O homem atua como legislador para a sua própria conduta. A consciência individual, que é o centro da Moral autônoma, com base na experiência pessoal, elege o dever-ser a que se obriga. Esta esfera exige vontade livre, isenta de qualquer condicionamento.

A Ética superior dos sistemas religiosos consiste nas noções fundamentais sobre o bem, que as seitas religiosas consagram e transmitem a seus seguidores. Ao aderir ou confirmar a fê por determinada Religião, a consciência age em estado de liberdade, com autonomia de vontade. Se o sistema religioso não for um todo coerente e harmônico e se alguns preceitos se desviarem de suas linhas doutrinárias gerais, pode ocorrer conflito entre essas normas e a consciência individual. Neste momento, a ética superior se revela heterônoma, isto é, os preceitos serão acatados não com vontade própria, mas em obediência à crença em uma força superior, que o próprio sistema religioso procura expressar. Heinrich Henkel admite, em termos, a autonomia dessa esfera da Moral, sob o argumento de que a Religião “só fornece conteúdos normativos, como princípios gerais reitores da atuação moral...”, o que permite, aos seguidores da seita religiosa, uma certa flexibilidade, uma faixa de liberdade, que favorece a adaptação da conduta àqueles princípios.

A Moral social constitui um conjunto predominante de princípios e de critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta a conduta dos indivíduos. Socialmente cada pessoa procura agir em conformidade com as exigências da Moral social, na certeza de que seus atos serão julgados à luz desses princípios. Os critérios éticos não nascem, pois, de uma determinada consciência individual. Na medida em que a Moral autônoma não coincide com a Moral social, esta assume um caráter heterônomo e impõe aos indivíduos uma norma de agir não elaborada por sua própria consciência.

17.4. O Paralelo entre a Moral e o Direito

17.4.1. Grécia e Roma. A Filosofia do Direito surgiu na Grécia antiga e, por este motivo, é natural que o exame da presente questão se inicie justamente ali, no berço das especulações mais profundas sobre o espírito humano. É opinião corrente entre os expositores da matéria, que os gregos não chegaram a distinguir, na teoria e na prática, as duas ordens normativas. O fato de o pensamento de Platão e Aristóteles registrar “la concepción de la moralidad como ordem interna”, como anota García Máynez, não induz à convicção de que ambos chegaram a distinguir o Direito da Moral. Em seus diálogos, Platão considerou a justiça como virtude, e Aristóteles, apesar de atentar para o aspecto social da justiça, considerou-a, dentro da mesma perspectiva, como o princípio de todas as virtudes.

O Estado grego não se limitava a dispor a respeito dos problemas sociais. Preocupado em desenvolver também uma função educativa, chegava a interferir nos assuntos particulares das pessoas, o que não suscitava polêmica. Não havia nascido ainda, conforme lembra-nos Abelardo Torré, a noção acerca dos direitos humanos fundamentais. Os gregos chegaram a distinguir apenas a ordem religiosa da ordem moral e, na opinião de alguns, nem sequer se aperceberam da especificidade dos dois segmentos principais da Ética.

Ao espírito especulativo e teórico dos gregos correspondeu a índole pragmática dos romanos. Se as primeiras reflexões sobre o Direito originaram-se na Grécia, Roma foi a origem da Ciência do Direito. Foi lá que se formou o primeiro grande sistema jurídico, representado pelo Corpus Juris Civilis (ano 533 d.C.), considerado a ratio scripta. Essa primeira grande codificação do Direito soube situar os fenômenos jurídicos distintamente do plano da Moral. Roma, porém, não nos legou uma teoria diferenciadora.

Ao definir o Direito como “a arte do bom e do justo”, o jurisconsulto Celso confundiu as duas esferas, de vez que o conceito de bom pertence à Moral. Os sempre invocados princípios Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu), formulados na Instituta de Justiniano e considerados como a definição romana de Direito, confirmam a não diferenciação doutrinária entre o Direito e a Moral, de vez que a primeira máxima – viver honestamente – possui caráter puramente moral. Alguns autores, conforme realça Ruiz Moreno, afirmam que os três princípios devem ser interpretados em conjunto e não separadamente, o que implicaria, então, a revisão da crítica apresentada. Em contrapartida às duas citações, indica-se a afirmação do jurisconsulto Paulo: Non omne quod licet, honestum est (nem tudo que é lícito é honesto). Apesar de não expressar qualquer critério diferenciador, é inegável que o autor referiu-se às esferas do Direito e da Moral.

17.4.2. Critérios de Tomásio, Kant e Fichte. Com o desaparecimento do Império Romano, a Europa experimentou uma fase de declínio cultural que, em alguns aspectos, a assemelhou aos povos primitivos. Em um longo período da Idade Média o Direito não se distinguiu da Moral e da Religião.

Foi Cristiano Tomásio, em sua obra Fundamenta Juris Naturae et Gentium, em 1705, quem formulou o primeiro critério diferenciador entre o Direito e a Moral. O jurista e filósofo alemão, com a sua teoria, pretendeu limitar a área do Direito ao foro externo das pessoas, negando ao poder social legitimidade para interferir nos assuntos ligados ao foro interno, reservado à Moral. O Direito se ocuparia apenas dos aspectos exteriores do comportamento social, sem se preocupar com os elementos subjetivos da conduta, ficando, assim, alheio aos problemas da consciência. A importância deste critério, do ponto de vista teórico, foi a de abrir uma perspectiva para aperfeiçoados estudos. A teoria de Tomásio apresenta uma dose de radicalismo: o Direito ocupando-se apenas do forum externum e a Moral voltando-se somente para o forum internum. Se, em linhas gerais, os dois processos normativos assim se caracterizam, em muitas situações vemos o Direito interessar-se pelo animus da ação, pelo elemento vontade, como acontece em matéria penal, onde a intenção do agente é de suma relevância à configuração do delito. A Moral, por outro lado, não se satisfaz apenas com a boa intenção, pois exige a prática do bem. Ao elaborar essa teoria, Tomásio estava motivado por interesse de natureza política, pois pretendeu subtrair da esfera de competência do Estado as questões referentes ao pensamento, à liberdade de consciência, à ideologia, ao credo religioso. Foi influenciado também pelo fato de que eram comuns, naquela época, os processos de heresia e magia, em que se procurava, pela tortura, descobrir a intenção dos acusados.

Emmanuel Kant e Fichte levaram avante a concepção de Tomásio reproduzindo-a com alguns acréscimos. Para o filósofo de Koenigsburg, uma conduta se põe de acordo com a Moral, quando tem por motivação, unicamente, o respeito ao dever, o amor ao bem. Quanto ao Direito, este não tem de se preocupar com os motivos que determinam a conduta, senão com os seus aspectos exteriores. Em duas máximas, expõe o seu pensamento. Em relação à Moral: “aja de tal maneira que a máxima de teus atos possa valer como princípio de legislação universal.” Ao mesmo tempo em que reconhece a autonomia da consciência, exige que a conduta possa servir de modelo para o homem, pois somente assim terá valor moral. Em relação ao Direito: “procede exteriormente de tal modo que o livre uso de teu arbítrio possa coexistir com o arbítrio dos demais, segundo uma lei universal de liberdade”. Por esta máxima, infere-se que o fundamento do Direito repousa na liberdade.

Fichte exagerou a distinção kantiana, colocando distâncias que se afiguram verdadeiro abismo entre o Direito e a Moral. Partiu da premissa de que o Direito permite situações que a Moral não concorda, como seria o caso de um credor poder levar o seu devedor ao estado de pobreza e miséria. Para Del Vecchio, contudo, só haveria contradição entre os dois setores da Ética se o Direito obrigasse a uma conduta proibida pela Moral. Com a divulgação das teorias que consideravam o Direito e a Moral como dois processos desvinculados, quase estranhos, surgiu uma reação por parte de muitos pensadores, preocupados com uma recolocação do problema, com o objetivo de reaproximar, na Filosofia do Direito, as duas ordens.

17.4.3. Modernos critérios de distinção. São várias as teorias, fórmulas e critérios de distinção, atualmente apresentados. Todos têm sido alvo de críticas, a tal ponto que se corre o risco de um recuo histórico, à época em que as normas éticas constituíam um todo homogêneo e indiferenciado. Para o exame da matéria, parece-nos obrigatório o método adotado por Alessandro Groppali, que traça o paralelo entre o Direito e a Moral, separando os aspectos forma e conteúdo.¹⁰

17.4.3.1. Distinções de ordem formal

a) A Determinação do Direito e a Forma não Concreta da Moral – Enquanto o Direito se manifesta mediante conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida ou fórmula de agir, a Moral, em suas três esferas, estabelece uma diretiva mais geral, sem particularizações.

b) A Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral – As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever. Se o trabalhador possui direitos, o empregador possui deveres. A Moral apresenta uma estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas. Perante ela, ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. Assim, enquanto o Direito é bilateral, a Moral é unilateral. Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. Se assim o fosse, seria um critério ineficaz, pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência. A esta qualidade vinculativa, que ambos possuem, utilizamos a denominação alteridade, de alter, outro. À característica apontada do Direito, Miguel Reale prefere denominar bilateralidade atributiva.¹¹ No quadro comparativo que apresenta sobre os campos da Ética, assinala a bilateralidade como característica da Moral. O autor distingue, portanto, a bilateralidade atributiva da simples bilateralidade, termo este que emprega no sentido de liame ou vínculo social.

c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral – A partir de Tomásio, surgiu o presente critério, desenvolvido por Kant, posteriormente, e conduzido ao extremo por Fichte. Afirma-se que o Direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto a Moral, pela interioridade. Com isto se quer dizer, modernamente, que os dois campos seguem linhas diferentes. Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente. Este critério nos parece verdadeiro para as esferas da Moral autônoma e religiosa sem atingir a Moral social. Partindo da premissa de que não há atos puramente externos, porque as ações revelam sempre algo que se passa no interior, Elias Díaz prefere outra terminologia: atos interiorizados e exteriorizados.¹² Os primeiros figuram apenas no plano do pensamento, enquanto os exteriorizados, que já possuem uma zona de intencionalidad, têm uma dimensão objetiva, mostram-se externamente. Para o jusfilósofo espanhol, o Direito se limita aos atos exteriorizados, enquanto a Moral se ocupa tanto dos interiorizados quanto dos exteriorizados. Este critério, como o próprio autor confessa, não é decisivo, mas é importante ao afirmar que o Direito não deve interferir no plano do pensamento, da consciência, dos atos que não se exteriorizam.

d) Autonomia e Heteronomia – De uma forma generalizada, os compêndios registram a autonomia, querer espontâneo, como um dos caracteres da Moral. Nesta parte, é indispensável a distinção suscitada por Heinrich Henkel. Se a adesão espontânea ao padrão moral é inerente à Moral autônoma e peculiar à Ética superior, o mesmo não ocorre em relação à Moral social. Diante do conjunto de exigências morais que a sociedade formula a seus membros, o agente se sente compelido a seguir os mandamentos. Neste setor, não há espontaneidade da consciência. O fenômeno que se dá é o de adaptação das condutas aos padrões morais que a sociedade elege. A Moral social, portanto, não é autônoma.

Em relação ao Direito, este possui heteronomia, que significa sujeição ao querer alheio. As regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários. O indivíduo não cria o dever-ser, como acontece com a Moral autônoma. A regra jurídica não nasce na consciência individual, mas no seio da sociedade. A adesão espontânea às leis não descaracteriza a heteronomia do Direito.

e) Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral – Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito é coercível, ou seja, capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário, a adesão espontânea. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica, portador do dever jurídico, opõe resistência ao mandamento legal, a coação se faz necessária, essencial à efetividade. A coação, portanto, somente se manifesta na hipótese da não observância dos preceitos legais.

A Moral, por seu lado, carece do elemento coativo. É incoercível. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade, é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social. Essa reação, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa, assume caráter não apenas punitivo, mas exerce também uma função intimidativa, desestimulante da violação das normas morais (v. item 44).

17.4.3.2. Distinções quanto ao conteúdo

a) O Significado de Ordem do Direito e o Sentido de Aperfeiçoamento da Moral – Ao dispor sobre o convívio social, o Direito elege valores de convivência. O seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social. A realização individual, o progresso científico, tecnológico e o avanço da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente, estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e, segundo a Ética superior, para com Deus. O bem deve ser vivido em todas as direções. b) Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético”:

1º) A teoria dos círculos concêntricos –, jurisconsulto e filósofo inglês, concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Desta teoria, infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito; b) o Direito se subordina à Moral. As correntes tomistas e neotomistas, que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais, seguem esta linha de pensamento.

: Image summary: Um diagrama de Venn composto por dois círculos concêntricos, onde o círculo interno é rotulado como "DIREITO" e o círculo externo, que o envolve completamente, é rotulado como "MORAL". O esquema ilustra que o Direito é um subconjunto da Moral, indicando que todas as normas jurídicas estariam contidas dentro de um sistema moral mais amplo.

2°) A teoria dos círculos secantes – Para Du Pasquier, a representação geométrica da relação entre os dois sistemas não seria a dos círculos concêntricos, mas a dos círculos secantes. Assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente.

Image summary: Um diagrama de Venn composto por dois círculos que se sobrepõem, rotulados como "MORAL" e "DIREITO". A intersecção entre os dois círculos indica que existem elementos comuns a ambos os conceitos, demonstrando a relação de sobreposição entre a moralidade e o direito.

De fato, há um grande número de questões sociais que se incluem, ao mesmo tempo, nos dois setores. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral, como a atitude de gratidão a um benfeitor. De igual modo, há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como, por exemplo, a divisão da competência entre a Justiça Federal e a Estadual.

3º) A visão kelseniana – Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais.

Image summary: Um diagrama composto por dois círculos separados, sendo o círculo da esquerda menor e rotulado como "DIREITO" e o da direita maior e rotulado como "MORAL". A imagem ilustra que o campo da moral é mais abrangente do que o do direito.

4º) A teoria do “mínimo ético” – Desenvolvida por Jellinek, a teoria do mínimo ético consiste na ideia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. A prevalecer essa concepção o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domínios da Moral, configurando, assim, a hipótese dos círculos concêntricos.

Empregamos a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral, indispensável ao equilíbrio das forças sociais, em oposição ao pensamento do máximo ético, exposto por Schmoller. Se o Direito não tem por finalidade o aperfeiçoamento do homem, mas a segurança social, não deve ser uma cópia do amplo campo da Moral; não deve preocupar-se em trasladar para os códigos todo o continente ético. Diante da vastidão do território jurídico, não se pode dizer que o mínimo ético não seja expressivo. Basta que se consulte o Código Penal para certificar-se de que o mencionado bem-estar da coletividade exige uma complexidade normativa. A não adoção dessa teoria, assim interpretada, implicaria a acolhida do máximo ético, pelo qual o Direito deveria ampliar a sua missão, para reger, de uma forma direta e mais penetrante, a problemática social.

18. O Direito e as Regras de Trato Social

18.1. Conceito das Regras de Trato Social. Se o homem observasse apenas os preceitos jurídicos no meio social, o relacionamento humano, como já vimos, se tornaria mais difícil, mais áspero e por isso menos agradável. A própria experiência foi indicando certas regras distintas do Direito, da Moral e da Religião, que desempenham a função de amortecedores do convívio social. São as Regras de Trato Social, chamadas também Convencionalismos Sociais e Usos Sociais. Recaséis Siches condena estas duas últimas denominações. O termo convencionalismo, para ele, traz a ideia de convenção, o que não corresponde à realidade dessas regras, enquanto a expressão Usos Sociais é imprópria, pois, em sua generalidade, atinge tanto aos usos não jurídicos quanto aos jurídicos. Para designar esse tipo de regras, os alemães empregam o vocábulo Sitte, e os franceses a palavra moeur.

As Regras de Trato Social são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. São as regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem, educação, decoro, companheirismo, amizade etc. Entre as questões doutrinárias que as Regras de Trato Social suscitam apresenta-se uma ordem de indagações axiológicas: Qual o valor ou valores que esse campo normativo realiza? Essas normas possuem algum valor exclusivo? Enquanto os demais instrumentos de controle social possuem um valor próprio, bem definido, essas regras exigem um estudo mais apurado, para se descobrir, na multiplicidade de suas espécies, uma unidade de propósito. Para facilitar a nossa tarefa, adotamos, inicialmente, o método da exclusão. Os assuntos pertinentes à segurança, sendo exclusivos do Direito, não podem participar dos objetivos dessas regras. Por outro lado, somente a Moral e a Religião procuram o aperfeiçoamento do homem. Se colocarmos entre parênteses o valor segurança e os referentes ao aperfeiçoamento espiritual do homem, atentando para o fato de que são regras que orientam o comportamento interindividual, projeta-se o campo de normatividade das Regras de Trato Social e singulariza-se o seu valor. A faixa de atuação das Regras incede nas maneiras de o homem se apresentar perante o seu semelhante, e o seu valor consiste no aprimoramento do nível das relações sociais.

O papel das Regras de Trato Social é propiciar um ambiente de efetivo bem-estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interação social, tornando agradável a convivência, mais amenas as disputas, possível o diálogo. As Regras de Trato Social, em conclusão, cultivam um valor próprio, que é o de aprimorar o nível das relações sociais, dando-lhes o polimento necessário à compreensão. Esse valor, contudo, não é de natureza independente, mas complementar. Pressupõe a atuação dos valores fundamentais do Direito e da Moral. O valor que as Regras de Trato Social traduzem constitui uma sobrecapa dos valores éticos de convivência.

18.2. Alguns Aspectos Históricos. Na época em que os diferentes instrumentos de controle social ainda se mantinham indiferenciados, era comum o legislador disciplinar os mais simples fatos do trato social. Assim é que, em Esparta, conforme relato de Fustel de Coulanges, o penteado feminino era previsto em lei; as mulheres, em Atenas, não podiam levar consigo mais de três vestidos em viagem; enquanto a lei espartana proibia o uso do bigode, a de Rodes impedia que se fizesse a barba.

A lei das Doze Tábuas, conforme Cícero narra em De Legibus, prova a intromissão do legislador em assuntos reservados, hoje, ao exclusivo campo das Regras de Trato Social: “que as mulheres não pintem as sobrancelhas nem façam queixume lúgubre nos funerais”.¹⁷ Uma outra lei romana determinou que os elogios ao morto só poderiam ser feitos nas exéquias públicas e por intermédio de orador oficial, limitado também o número de assistentes nos funerais, a fim de que a tristeza e a lamentação não fossem maiores. A deusa Themis não estendia o seu manto apenas sobre as normas do Direito. Hirzel, citado por R. Siches, destaca o fato de que a deusa era a personificação do bom conselho para todos os assuntos da vida, significando, ao mesmo tempo, o símbolo da atividade do chefe da família patriarcal, que não distinguia os conteúdos do Direito, Moral, Religião e Regras de Trato Social. Dike, uma espécie de filha de Themis, mais tarde, foi a deusa ligada apenas à decisão judicial.

Léon Duguit, como lembra Bustamante y Montoro, viu um denominador comum em toda essa rede de normas que governa a vida em sociedade. Era a norma da solidariedade, assim expressa: “não fazer nada que atente contra a solidariedade social, em qualquer de suas formas, e fazer tudo que conduza a realizar e a desenvolver a solidariedade social mecânica e orgânica”.¹⁸

18.3. Caracteres das Regras de Trato Social. Entre os caracteres principais das Regras de Trato Social, apresentam-se: a) aspecto social; b) exterioridade; c) unilateralidade; d) heteronomia; e) incoercibilidade; f) sanção difusa; g) isonomia por classes e níveis de cultura.

18.3.1. Aspecto social. Como a própria denominação induz, as regras possuem um significado social. Constituem sempre maneira de se apresentar perante o outro. O indivíduo isolado não se subordina a esses preceitos. Ninguém é cortês consigo próprio. Se a sua finalidade é o aperfeiçoamento do convívio social, é natural que essas regras atinjam apenas a dimensão social dos homens.

18.3.2. Exterioridade. Via de regra essas normas visam apenas à superficialidade, às aparências, ao exterior. Assim, por exemplo, são as normas de etiqueta, cerimonial, cortesia. Quando se deseja bom dia a alguém, cumpre-se um dever social, que não requer intencionalidade. O querer do indivíduo não é necessário. Há algumas normas, todavia, como as de amizade e companheirismo, em que se exige além das aparências. Um gesto de consideração não espontâneo, desprovido de vontade própria, não possui significado nas relações de amizade.

18.3.3. Unilateralidade. A cada regra correspondem deveres e nenhuma exigibilidade. As relações sociais, fundadas nessas regras, não apresentam um titular capacitado a reclamar o cumprimento de uma obrigação. As Regras de Trato Social são unilaterais porque possuem estrutura imperativa: impõem deveres e não atribuem poderes de exigir.

18.3.4. Heteronomia. Os procedimentos, os padrões de conduta, não nascem na consciência de cada indivíduo. A sociedade cria essas regras de forma espontânea, natural e, por considerá-las úteis ao bem-estar, passa a impor o seu cumprimento. O caráter heterônomo dessas regras decorre do fato de que obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades. A cada um compete apenas a adaptação de atitudes em conformidade com os preceitos instituídos.

18.3.5. Incoercibilidade. Por serem unilaterais e não sofrerem a intervenção do Estado, essas regras não são impostas coercitivamente. O mecanismo de constrangimento não é dotado do elemento força, para induzir à obediência. A partir do momento em que o Estado assume o controle de alguns desses preceitos, estes perdem o caráter de Trato Social e se transmutam em Direito. Quando a lei estabelece a indumentária dos militares, as normas que definem os uniformes e o seu uso não são Regras de Trato Social, mas se acham incorporadas ao mundo do Direito.

18.3.6. Sanção difusa. A sanção que as Regras de Trato Social oferecem é difusa, incerta e consiste na reprovação, na censura, crítica, rompimento de relações sociais e até expulsão do grupo. O indivíduo que nega uma ajuda a seu amigo, por exemplo, viola os preceitos de companheirismo. A sanção será a reprovação, o enfraquecimento da amizade ou até mesmo o seu rompimento. A apresentação em sociedade com traje inadequado provoca naturalmente a crítica. O constrangimento que as regras impõem é, muitas vezes, mais poderoso do que a própria coação do Direito. O duelo, hoje em desuso, é um exemplo. Durante muito tempo existiu apenas como convenção social contra legem. O indivíduo preferia romper com a lei a fugir da praxe social.

18.3.7. Isonomia por classes e níveis de cultura. As obrigações que as Regras de Trato Social irradiam não se destinam, de igual modo, aos membros da sociedade. O seu caráter impositivo varia em função da classe social e nível de cultura. Assim, não se espera de um simples trabalhador o trajar elegante de acordo com a moda. Um juiz, porém, que se apresente socialmente com as vestes de um andarilho provoca estranheza e reprovação. De um matuto do interior admite-se o linguajar incorreto, mas de indivíduo com escolaridade, a pronúncia errônea ou a concordância incorreta conduz à crítica.

18.4. Natureza das Regras de Trato Social. Uma outra questão levantada na doutrina refere-se à natureza das Regras de Trato Social. Constituem um tertium genus, ao lado do Direito e da Moral? Ou, bem examinadas, se vinculam a um ou a outro compartimento ético?

18.4.1. Corrente negativista. Entre os autores que contestam a especificidade das Regras de Trato Social, como principais nomes destacam-se: Del Vecchio e Gustav Radbruch. Para o jusfilósofo italiano, as normas de conduta social ou pertencem ao campo do Direito ou ao setor da Moral. Ou as normas são imperativas, característica da Moral, ou são imperativo-atributivas, peculiaridade do Direito. Em sua maior parte, tais normas são “subespécies da Moral”. Em sua opinião, há certas regras que não revelam imediatamente a sua natureza, mas, submetidas a rigoroso estudo, revelam-se portadoras apenas de deveres, sendo, assim, imperativos morais; ou apresentam uma estrutura imperativo-atributiva, hipótese em que se identificam como preceitos jurídicos.

Para Gustav Radbruch, os preceitos ordenadores da conduta social se bipartem, igualmente, entre os setores do Direito e da Moral. O ponto de partida de seu raciocínio consiste na afirmação de que os processos culturais visam a realização de um valor específico. Assim, o Direito se estrutura em função da justiça; a Moral procura alcançar o bem e a Religião persegue a divindade. As Regras de Trato Social, em sua concepção, não visam a um valor específico ou exclusivo, não constituindo, assim, processo normativo de natureza própria.

18.4.2. Corrente positiva. Para Rudolf Stammler a distinção entre os dois processos culturais, Direito e Convencionalismos Sociais, baseia-se nos diversos graus de pretensão de efetividade. Enquanto o Direito é imposto coercitivamente, os convencionalismos são apenas orientações para o comportamento social, que se acompanham apenas de uma pressão psicológica, sem contar com o elemento força. Negou a possibilidade de uma diferenciação com base na matéria das Regras de Trato Social, pois é comum um determinado conteúdo deslocar-se de uma espécie para outra. A etiologia das normas, para ele, não pode igualmente servir de critério, pois tanto o Direito como as Regras nascem de uma formulação reflexiva ou da prática consuetudinária.¹⁹

Felix Somló estabeleceu, como critério diferenciador, a origem dos preceitos. Enquanto as normas jurídicas seriam criações estatais, os Convencionalismos Sociais emanariam da própria sociedade. Este critério é falho, de vez que o Direito costumeiro não é uma criação estatal.

18.4.3. Conclusão. No tópico relativo ao conceito das Regras de Trato Social, deixamos clara a nossa opinião acerca da natureza própria, singular, desse processo normativo. Reconhecemos também que essas normas buscam um valor particular, que é o aprimoramento das relações sociais. Quanto às argumentações expendidas pelos diversos autores, julgamos impossível a distinção com base apenas em um ou outro critério.

Concordamos com Stammler quando exclui a possibilidade da distinção com apoio na origem das normas ou em relação ao seu conteúdo. Acompanhamos ainda o jusfilósofo alemão no que se refere à coercibilidade como nota exclusiva do Direito. Não admitimos, contudo, a sua pretensão em erigir este critério como o único e definitivo meio de se chegar ao conceito das Regras de Trato Social. Este é alcançado pelo exame de caracteres, enquanto a sua distinção dos demais instrumentos de controle social é atingida pelo confronto geral dos traços peculiares de cada um, assinalado no quadro que se segue.

Table summary: Uma lista de categorias normativas composta por DIREITO, MORAL, REGRAS DE TRATO SOCIAL e PRECEITOS RELIGIOSOS.

Table summary: As características fundamentais dos sistemas normativos variam conforme a sua natureza. O primeiro tipo é bilateral, heterónomo, exterior, coeróvel e possui sanção prefixada. Em contraste, o segundo tipo é unilateral, autónomo com ressalvas à Ética Superior e à Moral Social, interior, incoercível e apresenta sanção difusa. O terceiro tipo é caracterizado como unilateral, heterónomo, exterior, incoercível e com sanção difusa. Por fim, o quarto tipo é unilateral, prevalentemente autónomo, interior, incoercível e a sua sanção é geralmente prefixada.

Ordem do Sumário:

Bibliografia Principal

14 – Recaséns Siches, Introducción al Estudio del Derecho; José Mendes, Filosofía do Direito;

15 – Federico Torres Lacroze, Manual de Introducción al Derecho; A. Torré, Introducción al Derecho; Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estado do Direito; Carlos Mouchet e Zorraquin Becu, Introducción al Derecho;

16 – Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho; Heinrich Henkel, Introducción a la Filosofía del Derecho;

17 – Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho; Henrique Vescovi, Introducción al Derecho; Heinrich Henkel, op. cit; Alessandro Groppali, Introdução ao Estudo do Direito; Giorgio del Vecchio, Lições de Filosofia do Direito;

18 – Recaséns Siches, op. cit.; Eduardo García Máynez, op. cit.; Rudolf Stammler, Tratado de Filosofía del Derecho; Gustav Radbruch, Filosofía do Direito.

Sumário: 19. Conceito e Função dos Fatores do Direito. 20. Princípios Metodológicos. 21. Fatores Naturais do Direito. 22. Fatores Culturais do Direito. 23. Forças Atuantes na Legislação. 24. Direito e Revolução.

19. Conceito e Função dos Fatores do Direito

O Direito Positivo não é uma concepção metafísica de normas jurídicas. Compõe-se de modelos, que se referem aos acontecimentos sociais e à organização do Estado. São as relações de vida que indicam ao legislador as questões sociais que devem ser regulamentadas. As leis refletem, a um só tempo, valores permanentes de convivência, oriundos do Direito Natural, e elementos variáveis, contingentes, que decorrem tanto de motivações históricas, como de condições diversas, impostas pelo reino da natureza.

A formação e a evolução do Direito não resultam da simples vontade do legislador, mas estão subordinadas à realidade social subjacente, à presença de determinados fatores que influenciam fortemente à própria sociedade, definindo as suas diversas estruturas.

Para ser instrumento eficaz ao bem-estar e progresso social, o Direito deve estar sempre adequado à realidade, refletindo as instituições e a vontade coletiva. A sua evolução deve expressar sempre um esforço do legislador em realizar a adaptação de suas normas ao momento histórico. Os fatores que influenciam a vida social, provocando-lhe mutações, vão produzir igual efeito no setor jurídico, determinando alterações no Direito Positivo. Esses fatores, chamados sociais e também jurídicos, funcionam como motores da vida social e do Direito. Fatores jurídicos são, pois, elementos que condicionam os fenômenos sociais e, em consequência, induzem transformações no Direito.

A variação a que o Direito está sujeito não é ilimitada. Há setores que, por já se acharem sistematizados de acordo com o Direito Natural e com as peculiaridades regionais, sofrem lentas e eventuais reformulações. Na opinião de Icílio Vanni, os fenômenos sociais estão sujeitos a princípio análogo a uma lei biológica, ilustrada por Messedaglia, segundo a qual o ser vivo possui elementos estáveis que raramente se modificam, mas quando isto ocorre as consequências são da maior importância. O Direito Privado, por exemplo, é conservador em relação ao Direito Público, que sofre diretamente os efeitos das transformações políticas; entretanto, as variações que eventualmente nele se processam, notadamente nas instituições família e propriedade, repercutem na estrutura social.

A Sociologia do Direito estuda os fatores jurídicos responsáveis pela criação e aceleração dos institutos de Direito. Há dois grupos de fatores jurídicos: os naturais e os culturais.

20. Princípios Metodológicos

O estudo dos fatores do Direito deve ser precedido pelo exame dos princípios metodológicos aplicáveis à matéria. Esses critérios operacionais orientam o pesquisador quanto ao processo de investigação e na fase de conclusões, evitando a falsa interpretação de resultados. Entre os princípios metodológicos básicos, Vanni indica os seguintes: interferência das causas; a distinção dos fatores em categorias e a distinção entre eficácia direta e indireta.

20.1. Interferência das Causas. Os fenômenos sociais são sempre dotados da máxima complexidade, pois não decorrem de um fator exclusivo, mas de uma pluralidade deles. Ao pesquisador cumpre constatar quais são estas causas que, reciprocamente se influenciando, compõem a chamada interferência das causas. Conhecidos os vários fatores, deve-se apurar em que medida ou proporção contribuíram na formação do fenômeno social. Esta parte se revela a mais difícil da investigação.

20.2. Distinção dos Fatores em Categorias. Quanto mais a sociedade evolui, aumenta a complexidade dos fenômenos sociais. Os fatores não se apresentam sempre de modo idêntico. Não se repetem quantitativamente, porque surgem novos fatores.

Qualitativamente também não se repetem, porque o seu grau de eficácia varia com a evolução social. Assim é que, enquanto nos tempos primitivos a interferência das causas se dava fundamentalmente pelos fatores naturais, de vez que os homens viviam dominados pela natureza, modernamente, à medida que o homem progride culturalmente, a hegemonia das causas se transfere para os fatores históricos ou culturais, que são criações sociais. O desenvolvimento social, na colocação precisa de Gabriel Tarde, não se apresenta uniforme e predeterminado, porque a evolução dos fatores de que depende também não possui esses caracteres.³

20.3. Eficácia Direta e Indireta dos Fatores. Há fatores que atuam diretamente sobre o fenômeno social e há os que revelam a sua eficácia por intermédio de outros, como ocorre na maioria dos fatores naturais, que só indiretamente exercem influência sobre os fenômenos sociais. Em relação aos fatores de eficácia indireta, desejando o homem neutralizar os seus efeitos deverá escolher, na cadeia causal, o fator mais conveniente para ser enfrentado. Exemplo: uma região insalubre, portadora de insetos transmissores de malária, constitui um desafio para o homem, que poderá atacar a causa imediata, ingerindo preventivamente quinino, ou a anterior, providenciando a dessecação de pântanos.

21. Fatores Naturais do Direito

Estes fatores são os determinados pelo reino da natureza, que exerce um amplo condicionamento sobre o homem no tocante à sobrevivência, ao espaço vital e à criação dos objetos culturais. Os diversos fatores naturais podem ser agrupados nos seguintes tipos: 1) geográficos; 2) demográficos; 3) antropológicos.

21.1. Fator Geográfico. Entre os fatores geográficos merecem atenção especial: clima, recursos naturais e território.

21.1.1. Clima. É um fator de eficácia indireta, que influi no crescimento e no comportamento humano. Nos países de clima frio, por exemplo, o pleno desenvolvimento físico do homem se processa mais lentamente em comparação aos que vivem em regiões quentes. O clima influencia hábitos e costumes, sem condicionar, todavia, as esferas da moral, em que a educação e o sentimento religioso cumprem importante papel.

Em sua obra Do Espírito das Leis, Montesquieu dissertou amplamente sobre a influência do clima em relação aos homens. Se afirmou, de um lado, que só os maus legisladores se submetem unicamente ao clima e aos demais fatores naturais, de outro, ao exagerar a influência climática sobre os homens e declarar que “as leis devem ser relativas à diferença desses caracteres”, caiu em contradição porque acabou por sustentar um verdadeiro monismo climático. Dentro de sua concepção global, os demais fatores seriam apenas derivações do fator climático. É o que se pode inferir de várias passagens de sua obra, como esta: “Vós encontrareis nos climas do Norte povos que possuem poucos vícios, bastantes virtudes, muita sinceridade e muita franqueza. Aproximai-vos dos países do Sul, e julgareis afastar-vos da própria moral... Nos países temperados, vereis povos inconstantes em suas maneiras, e mesmo em seus vícios e em suas virtudes; o clima não possui uma qualidade bastante determinada para fixá-lo.”⁵ O condenável monismo climático, desenvolvido pelo eminente autor francês, não possui embasamento científico; constitui uma visão retrógrada, que minimiza a importância dos processos educacionais na formação do caráter.

21.1.2. Recursos naturais. O mundo atual é o da tecnologia, dos aparelhos, dos objetos culturais. A matéria-prima utilizada na industrialização desses bens é fornecida pela natureza, extraída de suas diversas jazidas e fontes. Os minerais, o petróleo, flora, fauna, águas, são recursos que a natureza oferece ao homem e que, por sua importância e limitação, têm a sua exploração regulamentada por leis.^{6}

21.1.3. O território. As características de um território influenciam no regime de vida, nas formas de habitação, na economia e na organização social de um povo. A adaptação do homem à superfície da Terra é uma providência imediata, com prioridade em relação a outros interesses. Os grupos sociais, no correr da história, deram preferência às regiões mais favoráveis ao cultivo da terra. A localização das terras em relação aos rios, mares e montanhas, as riquezas naturais e as diversas distâncias são outros aspectos fundamentais à fixação dos grupos sociais em um território. Quanto ao elemento distância, em face do atual desenvolvimento dos meios de comunicação, tornou-se uma condição apenas relativa. O polígono das secas, em nosso país, por suas peculiaridades, tem sido objeto de várias leis de proteção, o que exemplifica a importância do fator geográfico na formação do Direito.

21.2. Fator Demográfico. A maior ou menor concentração humana por quilômetro quadrado, em um território, é fator importante à vida de um país. O equilíbrio entre o espaço vital e o número de habitantes é o ponto ideal, pois favorece, de um lado, a segurança do território e, de outro, a solução dos problemas de habitação e alimentação. Para obter esse nível, os Estados utilizam-se da legislação. Os países de baixo índice demográfico têm interesse em incentivar a natalidade e em atrair o estrangeiro com mão de obra qualificada. Para tal fim, as leis devem ser favoráveis aos imigrantes e facilitar o seu processo de naturalização. Já os países que possuem grande densidade demográfica adotam política de desestímulo à imigração, favorecem a emigração, incentivam o controle da natalidade e alguns chegam a liberar a prática do aborto.

21.3. Fatores Antropológicos. Estes fatores decorrem do próprio homem. Referem-se ao grau de desenvolvimento dos membros da sociedade, de acordo com a sua constituição fisiológica e mental. Abrangem também o caráter étnico, pelas aptidões, tendências, características peculiares a cada raça, que influenciam o fenômeno social.

22. Fatores Culturais do Direito

Entre os fatores culturais, também chamados históricos – aqueles produzidos pelo homem – destacam-se, como principais: Econômico, Invenções, Moral, Religião, Educação e Ideologia.

22.1. Fator Econômico. Este fator refere-se às riquezas e pode ser avaliado pecuniariamente. É de capital importância na formação e evolução do Direito. Na árvore jurídica, há ramos que possuem grande conteúdo econômico, como acontece com o Direito do Trabalho, o Empresarial, o Tributário, o Civil, especialmente quanto aos direitos reais, obrigacionais e sucessórios. Há correntes de pensamento que sustentam a tese de que o Direito subordina-se inteiramente a esse fator, defendendo, assim, a teoria do monismo econômico. Para o materialismo histórico, a economia compõe a infraestrutura da vida social e determina a superestrutura, composta pelo Direito, Moral, Política, Religião, entre outros.

A influência do fator econômico no Direito, como já se afirmou, é uma realidade, porém, não é menos real a influência do Direito sobre os processos econômicos. Karl Marx e Engels foram os principais sistematizadores da teoria, que hoje é defendida notadamente por Achille Loria e Berolzheimer. Este último chegou a afirmar que a Economia está para o Direito assim como o grão está para a casca, em uma relação de conteúdo e forma. Declarou que “o Direito, sem a Economia, é vazio e a Economia, sem o Direito, é sem forma”.⁷

22.2. Invenções. As ciências se desembocam nas técnicas, através das invenções. Ao conhecer as leis da natureza, o homem da ciência procura tirar proveito do conhecimento obtido, aplicando-o de acordo com as necessidades humanas. Esta forma de inovar é representada pelas invenções, que provocam novos hábitos e costumes, indo determinar a evolução nas instituições jurídicas, de vez que estas devem ser um reflexo da realidade social.

Jean Cruet deu grande realce à importância das invenções na vida do Direito. O famoso advogado francês observou que “o sábio, sem que o suspeite, é um tanto legislador, porque, muito mais que o jurista pelos seus raciocínios, prepara pelas suas descobertas o Direito de amanhã”.⁸ De um lado, as invenções envelhecem o Direito e, de outro, geram a necessidade social de novos instrumentos jurídicos. O legislador não pode prevenir-se, aguardando as invenções, porque estas são imprevisíveis. Este fator foi também enfatizado por Gabriel Tarde, para quem “o futuro jurídico será o que o fizerem as invenções por nascer...”⁹

22.3. Moral. A Moral favorece o Direito Positivo, emprestando-lhe valores. O Direito, contudo, não é de todo programado pela Moral. Esta não é, como já se afirmou, onipresente no território jurídico. Há matérias de indagação no Direito estranhas ao setor da Moral. Apesar desse coeficiente de competência própria, o Direito se revela sensível às mutações que ocorrem na Moral social, acompanhando essa evolução, a fim de adaptar-se às novas necessidades sociais (v. item 17).

22.4. Religião. Se na Antiguidade o Direito se achava subordinado à Religião, no presente ambos constituem processos independentes, que visam a objetivos distintos. De um fator de eficácia direta no passado, a Religião, hoje, influencia apenas indiretamente o fenômeno jurídico. Como o homo religiosus é participante no processo social, contribui, com o seu modo de pensar e de sentir, na formação da vontade social que por sua vez é decisiva na elaboração do Direito. Como um traço a marcar ainda a presença da Religião no ordenamento jurídico de nosso país, a lei civil admite efeitos jurídicos ao casamento religioso, mediante certas exigências (v. item 16).¹⁰

22.5. Ideologia. As tendências da ordem jurídica estão diretamente ligadas à ideologia consagrada pelo poder social. Cada ideologia corresponde a uma concepção distinta de organização social e reúne valores específicos. Enquanto os países socialistas modelam o seu Direito, colocando o corpo social em primeiro plano e o indivíduo em plano secundário, o liberalismo, de natureza individualista, reconhece a autonomia da vontade individual. O nacionalismo é outra ideologia fortemente influenciadora na ordem jurídica, sobretudo na área política e econômica. Após situar o Direito como instrumento de determinada concepção política, Novoa Monreal, em seu exacerbado positivismo, enfatiza a importância desse fator na esfera jurídica: “... o Direito se limita a proporcionar a técnica formal, já que o conteúdo de fundo é dado pelas concepções ideológicas que imperam no grupo dominante...”. Para o autor chileno, seguidor neste ponto da orientação de Hans Kelsen, o conteúdo das regras jurídicas não pertence ao Direito, pois este pode agasalhar qualquer esquema ideológico possível.¹¹

22.6. Educação. O progresso de uma sociedade pressupõe o seu desenvolvimento no campo moral, técnico e científico. É através da educação que se pode dotar o corpo social de um status ético e intelectual, capaz de promover a superação de seus principais problemas. Para assegurar o conhecimento, a cultura, a pesquisa, o Estado utiliza-se de numerosas leis que organizam a educação em todos os seus níveis.¹²

23. Forças Atuantes na Legislação

Os fatores jurídicos, por seu próprio significado, podem levar o legislador a elaborar novas leis, espontaneamente, ou podem ser impostos mediante apoio ou instrumento de certas forças atuantes na sociedade, como a política, a opinião pública, os grupos organizados e as chamadas medidas de hostilidade.

23.1. Política. Cada segmento político deve corresponder a um ideário de valores sociais, ligado à organização da sociedade em seu amplo sentido. Em função de sua linha doutrinária, cada partido político deve movimentar-se, a fim de que suas teses se realizem concretamente. Georges Ripert reclama a atenção dos juristas para a ação desse fator: “Os tratados de Direito Civil nenhuma alusão fazem a esta influência do Poder Político sobre a confecção e a transformação das leis. Acusam, com frequência, a inabilidade do legislador, mas nunca ousam dizer o interesse político que ditou o projeto ou deformou a lei.”¹³

23.2. Opinião Pública. A opinião pública se manifesta, eventualmente, em relação às leis. Tal ocorre, notadamente, quando a atenção do povo é despertada por algum caso particular, da sua simpatia, e que não encontra amparo na ordem jurídica vigente, como anota Luis Recaséns Siches. Dá-se então o sobressalto da opinião pública. Esta, através das mais variadas formas (artigos de jornais, rádio e televisão, cartas e telegramas), exerce pressão sobre o poder social, no sentido de modificar a ordem jurídica. A Constituição Federal, pelo art. 61, prevê a apresentação de projeto de lei por iniciativa do povo. A chamada Lei da Ficha Limpa, por exemplo, que veda a candidatura de político com antecedentes criminais, nasceu de um projeto de iniciativa popular.

23.3. Grupos Organizados. Na defesa de seus interesses comuns, as pessoas procuram se organizar em grupos conforme as diversas classes, a fim de alcançar maior força e prestígio perante as autoridades públicas. Exemplos: sindicatos, associação de inquilinos, sociedades pró-melhoramentos de bairros, entre outros, que lutam junto ao poder público pleiteando em favor de seus interesses e muitas vezes influenciando na legislação.

23.4. Medidas de Hostilidade. A greve do trabalhador, o lock-out, a greve dos contribuintes, o engarrafamento do trânsito, são algumas medidas hostis, utilizadas a fim de pressionar o poder público para o atendimento de reivindicações.

24. Direito e Revolução

Enquanto os fatores jurídicos provocam uma evolução gradativa no Direito, o fato histórico de uma revolução desencadeia, necessariamente, rápidas e amplas modificações na área do Direito Público.

A revolução é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. Caracteriza-se por uma dupla ação: intelectual e de força. Pressupõe idealismo, que se funda em novas concepções, em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. Imbuído pelo espírito revolucionário, o grupo que destitui os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social, de acordo com a filosofia preconizada. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado, possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica.

A legitimidade do Direito criado baseia-se no apoio popular, pois revolução implica adesão social. A possibilidade de instauração de um novo Direito, notadamente o Constitucional, é básica, pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social. Para Reinhold Zippelius, cientista político alemão, em sentido jurídico revolução “significa modificação não legal dos princípios fundamentais da ordem constitucional existente.”¹⁴

Ter-se-á revolução apenas quando o movimento se fizer vitorioso. Se ocorrer fracasso, conforme lembra Zippelius citando Giese, a relevância será jurídico-penal; se o movimento triunfou, a qualificação será jurídico-política.

Os efeitos jurídicos que os chamados “golpes de Estado” causam são menores que os promovidos pelas revoluções, isto pelo fato de objetivarem apenas a queda de um governo e a consequente ascensão do grupo que se tornou vitorioso pelo emprego da força. Normalmente os movimentos desse tipo não se fazem acompanhar de maiores alterações no Direito Positivo, sendo comum, inclusive, a permanência da constituição vigente.

Terceira Parte

A NOÇÃO DO DIREITO

O Direito no Quadro do Universo

Sumário: 25. Indagação Fundamental. 26. Algumas Notas do Direito. 27. A Teoria dos Objetos. 28. Objetos Naturais. 29. Objetos Ideais. 30. Os Valores. 31. Objetos Metafísicos. 32. Objetos Culturais. 33. O Mundo do Direito. 34. Conclusões.

25. Indagação Fundamental

A compreensão do que seja Direito, a sua conceituação, exige que enfrentemos, primeiramente, a questão de saber em que setor do universo das coisas, em que faixa ontológica, ele se localiza. Sem uma tomada de consciência do problema e da fixação de um ponto de vista a respeito, não se pode chegar a uma definição do Direito, que explicite os seus elementos essenciais. Esta opinião é confirmada por Miguel Reale, quando assinala: “À medida que situamos o Direito na esfera da realidade que lhe é própria, determinando a estrutura do objeto que lhe corresponde, volvemos a nós mesmos, indagando como aquela realidade se representa em nosso espírito como conceito.” Igual critério é adotado por Recaséns Siches.

O objeto Direito é apenas um, no inumerável mundo dos objetos. Uma grande parte deste é fornecida pela natureza, enquanto outra decorre do homem, do ser inteligente, da atuação deste sobre a realidade natural, de sua criatividade e imaginação. Assim, o universo dos objetos nos oferece um panorama sumamente variado: árvore, livro, cores, amor, regra de conduta social etc.

Se, em aparência, o quadro geral dos objetos sugere que esse “todo” é um conjunto desorganizado, uma observação profunda, pelas vias da ciência e da filosofia, há de revelar uma surpreendente harmonia: a ordem natural das coisas. A ação humana, ao desenvolver processos criativos, corresponde a uma tentativa de ajustamento, de engajamento à essa ordem natural das coisas. Progresso efetivo, conquista real, o homem só obtém quando padroniza o seu comportamento e o fazer com as determinantes da natureza.

Os diferentes objetos classificam-se em ideais, naturais, culturais e metafísicos. Em relação ao Direito a indagação fundamental que surge é: onde se localiza o seu território?

26. Algumas Notas do Direito

Ao mesmo tempo em que se coloca a pesquisa da localização do Direito na ordem do universo, como tarefa preliminar à investigação do conceito, deve-se reconhecer a inadiável necessidade de se oferecer ao iniciante algumas notas essenciais do Direito, como subsídio ao seu raciocínio e conclusões.

Temos conhecimento de que o Direito é algo criado pelo homem para estabelecer as condições gerais de organização e de respeito interindividual, necessárias ao desenvolvimento da sociedade. O objeto Direito se coloca em função da convivência humana: visa a favorecer à dinâmica das relações sociais; é um caminho, não o único, para se chegar a uma sociedade justa. Os homens não vivem para o Direito, embora a vida social não tenha sentido quando dissociada do valor justiça. O Direito é imposto heteronomamente, sem dependência à vontade de seus destinatários, e, para isto, dispõe, somente ele, do elemento coação.

A função disciplinadora se faz mediante regras que comandam a conduta interindividual. A causa motivadora do Direito é a satisfação das necessidades de justiça. O conjunto de regras pode ser criado diretamente pela sociedade ou por seus órgãos especializados; em qualquer hipótese, porém, o Direito pressupõe a chancela do Estado.

A síntese preliminar da noção ou conceito do Direito positivo engloba três elementos:

a) relações sociais (fato);

b) justiça: causa final (valor);

c) regras impostas pelo Estado (norma).

27. A Teoria dos Objetos

27.1. Conceituações Prévias. Para se chegar a responder à indagação fundamental “onde se localiza o território do Direito?”, é necessária uma incursão prévia na teoria dos objetos. Esta é um dos capítulos da Ontologia (ontos = ser, logos = teoria). Destacada é a sua importância para todas as áreas do saber. A ordem do universo se compõe de objetos, entre os quais se inclui o Direito. Essa composição do universo não é estática. É um permanente devenir. Seu aspecto dinâmico não decorre necessariamente da ação humana. As forças sinérgicas da natureza, em um constante fluxo de causa e efeito, modificam os objetos naturais.

Pelo fato de a teoria dos objetos ser um estudo centralizado no sujeito de um juízo lógico, a noção deste se torna imperiosa neste momento. Em linguagem simples, podemos dizer que juízo lógico consiste no ato de se atribuir ou de se negar alguma coisa a um ser. Compreende, obrigatoriamente, três elementos: sujeito, de quem se afirma ou se nega; predicado, o que se afirma ou se nega; cópula, afirmação ou negativa. Na frase o Direito é dinâmico, temos: Direito – sujeito; dinâmico – predicado; é – cópula.

O objeto é sempre o sujeito de um juízo lógico. É o ser a quem se atribui ou se nega alguma coisa.

27.2. O Quadro das Ontologias. O jusfilósofo argentino, Carlos Cosso, elaborou um quadro sobre as diversas ordens de objetos que, além de esclarecedor, é útil por seu aspecto didático.

Table summary: Ontologias regionais classifica quatro tipos de objetos conforme suas características fundamentais, métodos de abordagem e atos gnosiológicos. Objetos Ideais são irreais, fora da experiência e neutros ao valor, utilizando o método racional-dedutivo e a intelecção. Objetos Naturais são reais, presentes na experiência e neutros ao valor, sendo estudados pelo método empirico-dedutivo e a explicação. Objetos Culturais são reais, presentes na experiência e possuem valor positivo ou negativo, utilizando o método empirico-dialético e a compreensão. Por fim, Objetos Metafísicos são definidos como reais e fora da experiência, com carga de valor, mas não apresentam métodos ou atos gnosiológicos específicos na tabela.

28. Objetos Naturais

28.1. Conceito. Objeto natural é todo elemento que integra o reino da natureza e se subordina ao princípio da causalidade. A sua existência independe da vontade humana. Graças a ele o homem mantém a sua vida, cria o seu instrumental de trabalho e produz. A planta, os rios, os peixes, os minerais são alguns dos objetos que a natureza coloca à mercê do homem. O seu estudo se faz pelas ciências naturais: Física, Química, Biologia, Astronomia, entre outras. Os objetos naturais dividem-se em duas espécies: físicos e psíquicos. Estes são tratados pela Psicologia e se referem, por exemplo, à emoção, ao desejo, à sensação etc.

Para bem aproveitar os benefícios desse imenso potencial, o ser humano procura conhecer a estrutura dos diferentes objetos naturais, os princípios e as leis que os regem.

28.2. Caracteres. Conforme se pôde verificar no quadro das Ontologias Regionais, de Carlos Cosso, os objetos naturais possuem os seguintes caracteres: a) reais: existem no tempo e no espaço, à exceção dos objetos psíquicos, que possuem apenas a dimensão temporal; b) estão na experiência: são acessíveis pelos sentidos humanos. Enquanto os objetos físicos são apreendidos pela percepção externa, os fenômenos psíquicos se desenvolvem pela percepção interna; c) neutros ao valor: objetivamente, não possuem sentido. O homem, sim, pode atribuir-lhes valor.

28.3. Princípio da Causalidade. No reino da natureza, nada ocorre por acaso. Cada fenômeno tem a sua explicação em uma causa determinante. O princípio da causalidade corresponde ao nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno. O eclipse solar, por exemplo, é um efeito que se explica por uma determinada causa. O fenômeno é um efeito que pode, dialeticamente, constituir-se em causa de um novo fenômeno. Diante de um fato da natureza a indagação que se apresenta é sempre um porquê. A explicação do fenômeno exige um recuo ao passado, a fim de se constatar a circunstância que lhe serviu de causa. Literariamente situado o princípio, pode-se dizer que “na esfera da natureza não há recompensas nem punições: há consequências”.³

28.4. Leis da Natureza. A natureza é um corpo vivo, que se mantém em permanente movimento e transformação, em decorrência da existência de numerosas leis que regem o seu mundo. A lei natural, definida por Montesquieu como “a relação necessária derivada da natureza das coisas”, possui caracteres particulares, entre os quais se destacam: universalidade, imutabilidade, inviolabilidade e isonomia.

28.4.1. Universais. Porque são iguais em todos os lugares.

28.4.2. Imutáveis. As leis da natureza não sofrem variações. Não evoluem. Não perdem e nem recebem novas dimensões. A noção que o cientista possui sobre determinada lei é que é passível de retificação. É indispensável não se confundir, portanto, a lei da natureza com o enunciado que dela se faz.⁵ Quando os tratados científicos modificam o enunciado de uma lei natural, é sinal que a concepção anterior era falsa. Nem se pode afirmar que o cientista cria uma lei natural, pois na realidade tem o poder apenas de constatar a sua existência.

28.4.3. Invioláveis. O homem só pode influenciar os objetos naturais até onde as leis permitem. E o que a lei permitirá no futuro é o mesmo que permite hoje e no passado distante, de vez que a ordem natural das coisas é inalterável. Se o homem obtém, na atualidade, a fecundação do óvulo pelo método de inseminação artificial, teoricamente tal fenômeno já era possível desde o início da criação. Ao homem, porém, faltavam conhecimento e recursos tecnológicos.

28.4.4. Isonomia. É o princípio da igualdade de todos perante a natureza. A morte, por exemplo, é fenômeno decorrente de leis biológicas e atinge a todos os seres vivos indistintamente.

28.5. Importância. À medida que o homem obtém conhecimento sobre os objetos naturais, procura traduzir a sua nova experiência em fatos concretos. O avanço da ciência vai repercutir no mundo das invenções e no campo tecnológico. O progresso material gera a necessidade de o homem caminhar igualmente no setor espiritual. Sob pena de incidir no materialismo, o agente da evolução científica precisa compatibilizar as conquistas com as suas atitudes, sob o apoio de uma segura filosofia de vida.

29. Objetos Ideais

Os objetos ideais tornam-se inteligíveis a partir do exame de seus caracteres. Conforme se irá constatar, o termo ideal não possui qualquer conotação de ordem moral ou de aperfeiçoamento. Constituem campo de pesquisa da matemática, geometria e lógica. Os números, as figuras geométricas, os conceitos, são alguns de seus exemplos. Recaséns Siches distingue duas espécies nesta categoria: objetos ideais puros e valores.⁶ Como essa inclusão é negada por outros autores e ainda pelo fato de os valores apresentarem caracteres especiais, para efeito didático esta segunda espécie apontada será focalizada isoladamente. Portanto, os caracteres, a seguir apresentados, referem-se tão somente aos objetos ideais que Siches denomina puros.

Caracteres básicos: a) são irreais, isto é, não ocupam um lugar no espaço e não têm duração. São, portanto, inespaciais e intemporais; b) não estão na experiência sensível: não são acessíveis pelos sentidos. A mentalização de um quadrado não depende de qualquer conclusão sobre o mundo exterior. Se o técnico fabricar algum objeto sob a forma de um quadrado, ter-se-á, aí, um objeto cultural e não um objeto ideal; c) neutros em relação aos valores: carecem de sentido. Não podem ser qualificados dentro de uma escala que compreende o bem e o mal. A sua materialização ou configuração prática pode, sim, obter significado, representar valor, mas já não se terá um objeto ideal.

30. Os Valores

30.1. Axiologia. A parte da Filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato, sem considerar a sua projeção nas diferentes ciências, denomina-se teoria dos valores ou axiology. Os valores específicos, concretos, ficam ao nível das próprias ciências. Assim, os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito; os econômicos, nas Ciências Econômicas; os políticos, na Ciência Política.

Antes de se questionar a participação individual dos valores no quadro das Ontologias Regionais, impõe-se uma explanação sobre o seu conceito e importância.

30.2. Conceito. O homem é um ser em ação, que elabora planos e dirige o seu movimento com objetivo de alcançar determinados fins. A escolha desses fins não é feita por acaso, mas em função do que o homem considera importante à sua vida, de acordo com os valores que elege. A atividade humana, em última análise, é motivada pelos valores. Estes assumem a condição de fator decisivo, determinante dos projetos que o homem constrói e de cada providência que toma.

A ideia de valor está vinculada às necessidades humanas. Só se atribui valor a algo, na medida em que este pode atender a alguma necessidade. Assim, a necessidade gera o valor; este coloca o homem em ação, que por sua vez vai produzir algum resultado prático: a obtenção de algum objeto natural ou cultural, ou a mentalização e vivência espiritual de objeto ideal ou metafísico.

Como todo conceito-limite, o valor não comporta uma definição lógica ou real. Pode-se dizer, contudo, que a ideia de valor se compreende na noção que temos entre o bem e o mal, entre as coisas que promovem o homem e as que o destroem. O valor não existe no ar, desvinculado dos objetos. Vem impregnado na realidade, na existência.

Todo processo cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. A estética existe em função do belo, a técnica visa a alcançar o útil, a Moral projeta o bem, a Religião valora a divindade e o Direito tem na justiça a sua causa principal.

30.3. Caracteres. Assinalamos quatro caracteres fundamentais para os valores: a) correspondem a necessidades humanas: para que algo possua valor, é indispensável que seja dotado de algumas propriedades, capazes de satisfazer às necessidades humanas. Se o homem não possuísse necessidades, não haveria sequer a ideia de valor; b) são relativos: como as necessidades humanas não são padronizadas, não obstante se possa acusar uma faixa comum, os valores não se apresentam com idêntico significado para todas as pessoas. Assim, um código é sempre valioso para o estudante de Direito e não possui tal importância para o aluno de Engenharia. Diante das coisas o homem pode assumir três posições básicas: atribuir valor positivo, negativo ou manter-se neutro. A intensidade da valoração também é relativa, de acordo com o grau de necessidade da pessoa; c) bipolaridade: a cada valor positivo corresponde um valor negativo ou desvalor. Exemplos: justiça e injustiça; amor e ódio. Essa estrutura polar dos valores é designada polaridade essencial pelo filósofo Johannes Hessen; d) possuem hierarquia: o homem estabelece uma linha de prioridade entre os valores. Esta é também variável de um ser humano para outro.

De um ponto de vista objetivo, considerando-se as necessidades e interesses do gênero humano, pode-se estabelecer uma graduação entre os valores de forma estável. Assim, os valores espirituais ocupariam um plano superior aos de ordem material. Entre estes, os de sobrevivência teriam primazia em relação aos de ostentação.

30.4. Localização. Quanto à localização dos valores, há, basicamente, três posições: a) no sujeito; b) no objeto; c) na relação entre o sujeito e o objeto. A primeira teoria, que se pode chamar de subjetiva, tem como ponto básico a circunstância de que o sujeito é portador de necessidade. A segunda, objetiva, apoia-se no fato de que o objeto, que irá suprir a necessidade, possui certas propriedades que o fazem valioso perante o homem. A última é uma teoria eclética, para a qual o valor não existe isolado, mas na coparticipação do sujeito e objeto.

30.5. Os Valores e a Teoria dos Objetos. Podem os valores ser considerados objetos e, como tais, incluídos no Quadro das Ontologias Regionais?

Entre os filósofos não há uniformidade de orientação. O exame simplificado da questão indica as seguintes posições e argumentos:

1ª) Opinião Contrária à Inclusão – Aftalion, Olano e Vilanova, sob a alegação fundamental de que os valores não possuem autonomia, pois não têm existência isolada e se manifestam apenas nos objetos culturais, para dar-lhes sentido, negam-lhes a condição de objetos. Para os argentinos, não seria possível admitir a inclusão de objetos não independentes no Quadro das Ontologias Regionais.⁸

2ª Opinião Favorável à Inclusão – Ao dividir os objetos em sensíveis (empíricos), suprassensíveis (metafísicos) e não sensíveis (ideais), Johannes Hessen incluiu os valores na última categoria. Pensava o filósofo alemão que “os valores pertencem à classe dos objetos não sensíveis. A sua particular maneira ou modo de ser é a do Ser ideal ou do Valer. Num ponto de vista mais ontológico-estático, podemos também falar, certamente, num ser ideal dos valores, como o fazemos a propósito dos objetos matemáticos, e dizer que, num certo sentido, eles, assim como estes, também são.”⁹

Em nossa opinião, além de se manifestar nos objetos culturais, os valores podem existir autonomamente, enquanto ideia. Assim considerados, é inegável a sua inclusão na categoria dos objetos. Essa autonomia é possível, de vez que os valores, como ideia, podem ser sujeitos de um juízo lógico. Quando afirmamos que a justiça é indefinível, o valor se apresenta como sujeito do juízo. Nesse momento, não há como se pretender reduzir o valor a elemento de alguma outra categoria de objeto. Daí se infere, em conclusão lógica, que os valores constituem objeto específico, devendo ocupar, destarte, uma faixa própria no quadro das ontologias regionais.¹⁰

31. Objetos Metafisicos

Objetos metafísicos são aqueles que, apesar de possuírem uma existência real, estão fora da experiência do homem, como Deus, a coisa em si de Kant. Tais objetos não são alcançados pelos sentidos, embora se reconheça a sua existência individual no espaço e no tempo. Enquanto os objetos ideais carecem de sentido, os metafísicos não são neutros em relação aos valores.

32. Objetos Culturais

32.1. Conceito. Objeto cultural é qualquer ente criado pela experiência do homem. Em sua origem latina, o vocábulo cultura, que não sofreu alteração em sua grafia, significava a ação de tratar a terra. A evolução semântica vinculou a palavra às artes e às ciências. Atualmente os autores sentem dificuldades na sua conceituação. Todavia, do ponto de vista antropológico, pode-se afirmar que cultura é o produto da criatividade humana. Em sentido mais amplo, Wilhelm Sauer atribuiu-lhe o significado de “cultivo, aperfeiçoamento, enobrecimento, aspiração progressiva, superação da natureza, trânsito do estado natural a um estado social realizador de valores”.¹¹ O mundo da cultura compõe-se do produto das realizações humanas; de todas as coisas que o homem cria, visando a atender às suas múltiplas necessidades. É resultante do trabalho humano. Dotado de inteligência, o homem modifica a paisagem da natureza, adequando-a à sua vida. Os elementos que a Terra oferece são manipulados e transformados, até atingirem a forma e funcionalidade necessárias ao uso do homem.

Os objetos culturais participam, ao mesmo tempo, do mundo da natureza, responsável pelo seu substrato físico, e do mundo dos valores, que empresta sentido à matéria. O automóvel, por exemplo, é objeto cultural e tem o seu suporte físico extraído da natureza, consistindo em metais e borrachas que, trabalhados pelo homem, ganham significado, ou seja, valor.

32.2. Cultura Material. Como as realizações humanas se processam nos planos material e espiritual, a cultura vai classificar-se nessas duas espécies. A cultura material é o resultado do trabalho humano sobre o mundo da natureza. Desta inesgotável fonte, extrai os objetos que lhe serão úteis, dando-lhes forma e sentido, de acordo com as suas conveniências. A natureza, por exemplo, não dá ao homem o computador eletrônico.

Partindo do conhecimento desta necessidade, ele vai àquela fonte e, usando de força e inteligência, seleciona a matéria-prima de que necessita, impõe-lhe transformações e constrói o aparelho desejado. A cultura material possui um substrato físico, ao qual o homem dá um sentido. De uma pedra de mármore, o homem faz uma obra de arte. Com o cinzel atuando sobre esse suporte físico, vai realizar o belo. O objeto esculpido deixa de ser classificado como natural e passa a integrar o mundo da cultura. Esta reúne, portanto, suporte da natureza e valor.

32.3. Cultura Espiritual. O homem, entretanto, não se contenta apenas com a sua produção material. A sua espiritualidade, o seu idealismo, o seu afã de aperfeiçoamento tornam a vida humana mais complexa, gerando necessidades não materiais, atendidas pela cultura espiritual. A vida humana em sociedade, o Direito, a Moral, as ideias, crenças, histórias, canções são alguns processos de cultura espiritual e que se revestem de importância para o homem. A cultura espiritual, específica do ser humano, pressupõe sempre substrato e valor. Necessariamente o substrato há de ser de natureza espiritual e basear-se na experiência.

Cultura material e cultura espiritual não são duas ordens separadas e nem se mantêm estáticas. Relacionam-se dialeticamente em um processo de interação permanente. Igual fenômeno se passa entre a cultura e a comunidade. Uma vez formada a cultura, esta exerce condicionamento sobre aquela.

Como acentua Mayer, “... a cultura depois exerce influência sobre a própria sociedade, reflui sobre o seu criador”.¹² A cada dia surgem outros inventos que conduzem à criação de novos objetos. Ao longo da história, o homem desenvolve uma linha ininterrupta de criatividade espiritual e material. E é nesse criar e nesse fazer que ele se realiza, quando dá uma dimensão social à sua atividade.

Ao mundo da cultura, Recaséns Siches denomina “vida humana objetivada”. Diz o eminente jurista e sociólogo que Dom Quixote, por exemplo, “ao ser escrito, era um pedaço da vida palpitante de Cervantes. Depois de escrito e mesmo após a morte de seu autor, está aí como um conjunto de pensamentos cristalizados, que podem ser revividos, repensados por qualquer pessoa que o leia”.¹³ Esta visão de Siches, ao falar em “vida humana objetivada”, revela a carga de influência filosófica recebida de seu mestre Ortega y Gasset, que interpretava os fenômenos do mundo e da vida a partir do conceito de vida individual.

33. O Mundo do Direito

33.1. Considerações Prévias. Com oportunidade, renova-se agora a indagação fundamental: onde se localiza o território do Direito? Com base nas notas essenciais do Direito, já discriminadas, e tendo em vista os caracteres das diversas categorias de objetos, torna-se possível responder à indagação, indicando a posição do Direito no quadro das Ontologias Regionais.

33.2. Direito e Objetos Naturais. Tanto o mundo do Direito quanto o reino da natureza possuem leis. Mas enquanto as leis naturais são universais, imutáveis, invioláveis e se manifestam com absoluta isonomia, as leis jurídicas revestem-se de outros predicados:

a) O Direito Positivo não é universal, pois varia no tempo e no espaço, a fim de expressar a experiência de um povo, manifesta em seus costumes, cultura e desenvolvimento geral.

b) Para ser um efetivo processo de adaptação social, o Direito não pode ser imutável. À medida que se operam mudanças sociais, o Direito deve apresentar-se sob novas formas e conteúdos.

c) Apesar de o Direito ser obrigatório e possuir coercibilidade, não dispõe de meios para impedir a violação de seus preceitos. Os mecanismos sociais de segurança, por mais aperfeiçoados que sejam, revelam-se impotentes para impedir as diversas práticas de ilícito.

d) No Direito, o princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei, não possui a eficácia absoluta que existe no mundo da natureza. Se, do ponto de vista teórico, a isonomia da lei é princípio de validade absoluta, no campo das aplicações práticas o absoluto se transforma em relativo, por força de múltiplos fatores de distorções. e) Enquanto as leis da natureza são regidas pelo princípio da causalidade, pelo qual há uma sucessão infalível, previsível, entre causa e efeito nos fenômenos naturais, o Direito é dominado pelo princípio da finalidade, segundo o qual a ideia de fim a ser alcançado é responsável pelo fenômeno jurídico. Enquanto no Mundo da Natureza indaga-se o porquê do fenômeno ocorrido, no Direito pergunta-se o para quê de determinada lei.

f) A ordem natural das coisas é obra do Criador, enquanto o Direito Positivo é elaboração humana.

g) Os objetos naturais pressupõem sempre um suporte físico, enquanto o ser do Direito não possui matéria.

h) Os objetos naturais são neutros em relação aos valores, enquanto o Direito é processo que visa a realização de valores.

O paralelo entre as leis naturais e as jurídicas, com toda evidência, revela-nos que o Direito não se localiza no Mundo da Natureza.

33.3. Direito e Objetos Ideais. A simples menção de que os objetos ideais não têm existência, “não estão na experiência” e são neutros ao valor, põe em manifesto a impossibilidade de o Direito identificar-se com essa categoria de objetos, de vez que tem existência, está na experiência e realiza valores. Em relação a estes, é inegável a sua importância na vida do Direito, que deve ser visto como instrumento de realização da justiça. Contudo, não se pode dizer que Direito é apenas valor, e, com maior razão, valor apenas como ideia.

33.4. Direito e Objetos Metafísicos. O fato de o Direito Positivo estar na experiência, de vez que é cognoscível empírica e racionalmente, afasta a possibilidade de vir a ser catalogado entre os objetos metafísicos. Estes possuem, entre outras características, a de não estarem na experiência.

33.5. Direito e Cultura. Como processo de adaptação social, o Direito é gerado pelas forças sociais, com o objetivo de garantir a ordem na sociedade, segundo os princípios de justiça. Assim, o Direito é um objeto criado pelo homem e dotado de valor. Como, por definição, objeto cultural é qualquer ente criado pela experiência humana, infere-se que o Direito é objeto cultural.

34. Conclusões

O território do Direito localiza-se no Mundo da Cultura. É um processo de cultura espiritual que possui substrato não físico e valor a ser alcançado. Qual seria o suporte do Direito? Inegavelmente, a conduta social do homem. Estabelecendo diretrizes para a convivência, modelando o agir em sociedade, o Direito modifica o comportamento social, canalizando as ações para a vivência de valores. Como os processos culturais realizam valores, o Direito visa à concreção da justiça, que é a sua causa final, a grande razão de ser, a motivadora da formação dos institutos jurídicos. A justiça encerra toda a grandeza do Direito. Em termos absolutos, é um ideal não alcançável.

A história, contudo, é a testemunha do notável esforço do homem para o aperfeiçoamento do Direito. A justiça privada, a lei de talião, o sistema das ordálias, o regime da escravidão, vigentes em épocas recuadas da história, revelam um Direito profundamente injusto, distanciado dos grandes princípios do Direito Natural. Hoje, o Direito valoriza a vida humana, protege os mais fracos, estabelece o princípio da isonomia legal. Contemplar o passado e observar o presente é esperar futuro promissor para as instituições jurídicas.

Ordem do Sumário:

31 - Aftalion, Olano e Vilanova, op. cit.; Alberto Torré, op. cit.;

Definições e Acepções da Palavra Direito

Sumário: 35. Considerações Prévias. 36. Definições Nominais. 37. Definições Reais ou Lógicas. 38. Definições Históricas do Direito. 39. Acepções da Palavra Direito. 40. Conceito de Ordem Jurídica.

35. Considerações Prévias

A ampla divergência entre os juristas, quanto à definição do Direito, levou Kant a afirmar, no século 18, que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. Decorridos dois séculos e meio, esta crítica, sob certo aspecto, mantém-se atual, de vez que os cultores da Jurisprudentia não lograram abranger, através de uma definição, todos os sentidos do vocábulo. As dificuldades que o problema oferece estão ligadas a dois motivos básicos, sendo um de natureza metodológica e outro vinculado a tendências filosóficas perante o Direito. O primeiro se refere à prática de se examinar diretamente o tema da definição, sem que antes se proceda ao exame dos diversos sentidos que o termo encerra.¹

De outro lado, as definições sofrem a influência das inclinações do jurista; dependem do tipo de homo jurídicus que representa. Se de têmpera legalista, identificará o Direito com a norma jurídica; se idealista, colocará a justiça como elemento primordial. Os sociólogos do Direito, por sua vez, enfatizam o elemento social, enquanto os historicistas fazem referência ao caráter evolutivo do Direito. Formas especiais de experiência conduzem a definições muitas vezes curiosas, como a formulada por Pitágoras que, sob a ótica da matemática, afirmou: “O Direito é o igual múltiplo de si mesmo”.²

Em lógica, o vocábulo Direito é classificado como termo análogo ou analógico, pelo fato de possuir vários significados que, apesar de se diferenciaem, guardam entre si alguns nexos. Assim, empregamos esse termo, ora em sentido objetivo, como norma de organização social, ora do ponto de vista subjetivo, para indicar o poder de agir que a lei garante; algumas vezes, como referência à Ciência do Direito e outras, como equivalente à justiça. Com esse vocábulo, fazemos alusão tanto ao Direito Positivo quanto ao Direito Natural.

Uma única definição seria capaz de revelar as diversas acepções, de acordo com os pressupostos da lógica? A dificuldade seria a mesma que a de um fotógrafo que pretendesse registrar, com uma só chapa fotográfica, todas as faces de um poliedro. Daí decorre que seria um erro, conforme acentua Goffredo Telles Júnior, enunciar-se apenas uma definição do Direito. Devem-se dar tantas definições quantos os sentidos do vocábulo.

36. Definições Nominais

Para elaborarmos a definição do Direito devemos, primeiramente, alcançar o seu conceito, isto é, representá-lo intelectualmente. Sem que ao espírito seja familiar a noção de um objeto não será possível defini-lo. A definição é arte de exteriorização do conceito, que segue método de exposição. Ela se revela uma atividade de finalização, quando o sujeito cognoscente já conhece o objeto. Somente podemos definir o que realmente conhecemos.

O conceito do Direito não é captado pelo estudioso logo nas primeiras reflexões. A sua formação passa por um processo evolutivo, que se inicia a partir do conhecimento vulgar, daquele que o homem comum possui e vai se aperfeiçoando à medida que o homo jurídicus adquire novas experiências, até alcançar o nível científico ou mesmo o filosófico.

O conceito do Direito é de suma importância não apenas para a teoria, mas também para as atividades práticas, que envolvem a interpretação das regras jurídicas e sua aplicação aos casos concretos. O conceito é um valioso instrumento do raciocínio jurídico. Enquanto em outras áreas do saber o conceito da ciência não é essencial às práticas correspondentes, ao cultor do Direito assume caráter fundamental. Quando o jurista articula um processo argumentativo recorre, necessariamente, a alguns paradigmas e o principal deles é o conceito do Direito. Diante de certas questões o jurista deve buscar no próprio conceito do Jus o grande referencial que lhe proporcionará o encaminhamento das soluções buscadas.

As definições podem ser nominais e reais ou lógicas. As nominais procuram expressar o significado da palavra em função do nome do objeto. Dividem-se em etimológicas e semânticas. As definições reais ou lógicas fixam a essência do objeto, fornecendo as suas notas básicas. Temos assim o quadro das definições:

Math summary: Esta expressão organiza a classificação das definições em duas categorias principais, sendo elas nominais e reais ou lógicas. As definições nominais são subdivididas em etimológicas e semânticas.

36.1. Definição Etimológica. Esta espécie explica a origem do vocábulo, a sua genealogia. A palavra Direito é oriunda do adjetivo latino directus, a, um (qualidade do que está conforme a reta; o que não tem inclinação, desvio ou curvatura), que provém do participio passado do verbo dirigo, is, rexi, rectum, dirigere, equivalente a guiar, conduzir, traçar, alinhar. O vocábulo surgiu na Idade Média, aproximadamente no século IV, e não foi empregado pelos romanos, que se utilizaram de jus, para designar o que era lícito e de injuria, para expressar o ilícito. A etimologia de jus é discutida pelos filólogos.

Para uma corrente, provém do latim Jussum (mandado), participio passado do verbo jubere, que corresponde, em nossa língua, a mandar, ordenar. O radical seria do sânscrito Yu (vínculo). Para outra corrente, o vocábulo estaria ligado a Justum (o que é justo), que teria o seu radical no védico Yós, que significa bom, santidade, proteção. Do vocábulo jus surgiram outros termos, que se incorporaram à terminologia jurídica: justiça, juiz, juízo, jurisconsulto, jurista, jurisprudência, jurisdição.

A preferência dos povos em geral pelo emprego do vocábulo Direito decorre, provavelmente, do fato de possuir significado mais amplo do que jus.

36.2. Definição Semântica. Semântica é a parte da gramática que registra os diferentes sentidos que a palavra alcança em seu desenvolvimento. O mundo das palavras possui vida e é dinâmico. O povo cria a linguagem e é agente de sua evolução. A palavra Direito também possui história.

Desde a sua formação, até o presente, passou por significados vários. Expressou, primeiramente, a qualidade do que está conforme a reta e, sucessivamente, designou: Aquilo que está conforme a lei; a própria lei; conjunto de leis; a ciência que estuda as leis.

A definição nominal, a par de algumas contribuições que oferece, não pode ser indicada como fator decisivo à formação do conhecimento científico. O excessivo recurso à lexicografia, Herman Kantorowicz denomina de “realismo verbal” e o condena: “uma definição científica não pode ser estruturada através da lexicografia, ainda quando uma grande parte dos juristas de todos os tempos haja acreditado na possibilidade da utilização desse método... Constitui, pois, erro fundamental, que tem viciado numerosas investigações em todos os campos do conhecimento, o fato de estimar as definições como algo relacionado com a questão do uso verdadeiro ou errôneo da linguagem.”³

37. Definições Reais ou Lógicas

Definir implica delimitar, assinalar as notas mais gerais e as específicas do objeto, a fim de distingui-lo de qualquer outro. Se a tarefa é difícil e, algumas vezes, árdua, nem por isto deve ser evitada, porque corresponde a uma necessidade de ordem e de firmeza dos conhecimentos, o que é indispensável à organização das ciências. Se os romanos chegaram a afirmar que Omne definitio periculosa est (toda definição é perigosa), não negaram que Definitio est initium omni disputationi (a definição é o princípio para toda disputa).

A técnica das definições reais exige a escolha de um método adequado. Para se atender aos pressupostos da lógica formal, a definição deverá apontar o gênero próximo e a diferença específica. Este critério era conhecido e adotado pelos antigos romanos, que já afirmavam: Definitio fit per genus proximum et differentiam specificam.

O gênero próximo de uma definição apresenta as notas comuns às diversas espécies que compõem um gênero, enquanto a diferença específica fornece o traço peculiar, exclusivo, que vai distinguir o objeto definido das demais espécies. Em relação ao Direito, o gênero próximo da definição é constituído pelo núcleo comum aos diferentes instrumentos de controle social: Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião. Já a diferença específica deve apontar a característica que somente o Direito possui e o separa dos demais processos de conduta social.

Examinando o vocábulo do ponto de vista objetivo, assim o consideramos: Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça. Decompondo, em partes, vamos encontrar:

a) Conjunto de normas de conduta social: é o gênero próximo. Nesta primeira parte da definição, comum aos demais instrumentos de controle social, estão presentes dois importantes elementos: normas e conduta social. As normas definem os procedimentos a serem adotados pelos destinatários do Direito. Fixam pautas de comportamento social; estabelecem os limites de liberdade para os homens em sociedade. As proibições impostas pelas normas jurídicas traçam a linha divisória entre o lícito e o ilícito. As normas impõem obrigações apenas do ponto de vista social.

A conduta exigida não alcança o homem na sua intimidade, pois este âmbito é reservado à Moral e à Religião. É fundamental, para a vida do Direito, que haja adesão aos comandos jurídicos; que as condutas sociais sigam os ditames das normas jurídicas. O Direito sem efetividade é letra morta; existirá apenas formalmente.

Além de normas que disciplinam o convívio social, o ordenamento jurídico reúne disposições que organizam o Estado e se impõem a quem detém parcela de poder, cuidando ainda das relações entre as pessoas e os órgãos públicos.

b) Imposto coercitivamente pelo Estado: é a diferença específica. Entre as diversas espécies de normas, apenas as jurídicas requerem a participação do Estado. Este controla a vida jurídica do país e, para isto, é indispensável que esteja devidamente estruturado de acordo com a clássica divisão dos poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário, que devem cumprir as funções que lhes são próprias. O comando que o Estado exerce não significa, obrigatoriamente, o monopólio das fontes criadoras do Direito. Ao Estado compete estabelecer o elenco das fontes formais e a sua hierarquia. Na dependência dos critérios adotados pelo sistema jurídico do Estado, os costumes e as decisões uniformes dos tribunais (jurisprudência) podem figurar, ao lado da lei, como elementos fontais. Assim ocorrendo, a sociedade e os tribunais, diretamente, poderão introduzir, no mundo jurídico, novas normas de conduta social.

As regras de comportamento não existem apenas como enunciados submetidos à vontade de seus destinatários. Os deveres jurídicos se revelam em uma ambiência, onde a liberdade e a força coexistem. Como ser racional e responsável, o homem deve ajustar a sua conduta, com vontade própria, aos preceitos legais.

Esta atitude de espontânea adesão, contudo, não é prática comum a todos os homens. Surge, daí, a imperiosa necessidade de o Direito ser dotado de um mecanismo de coerção, em que o elemento força se apresente em estado latente, mas apto a ser acionado nas circunstâncias próprias. A coercitividade, a cargo do Estado, é uma reserva de força que exerce intimidação sobre os destinatários das normas jurídicas.

c) Para a realização da segurança segundo os critérios de justiça: o aparato legal deve ser considerado como instrumento, meio, recurso, colocado em função do bem-estar da sociedade. A justiça é a causa final do Direito, a sua razão de ser. A fórmula de alcançá-la juridicamente é através de normas. Para realizar-se plenamente na sociedade, a justiça pressupõe organização, ordem jurídica bem definida e a garantia de respeito ao patrimônio jurídico dos cidadãos; em síntese, pressupõe a segurança jurídica. Assim sendo, para se chegar à justiça é necessário cultivar-se o valor segurança jurídica. No afã de se aperfeiçoarem os fatores de segurança jurídica, não se deve descurar da ideia de que a justiça é a meta, o alvo, o objetivo maior na vida do Direito.

Não há, entre os filósofos do Direito, uma definição padronizada sobre a justiça, entretanto, a ideia matriz de quase todas as concepções partiu de Ulpiano, jurisconsulto romano, que a empregou como virtude moral: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (a justiça é a constante e permanente vontade de dar a cada um o seu direito) (v. Cap. 11).

38. Definições Históricas do Direito

Entre as definições que se tornaram clássicas, selecionamos algumas, como exercício de análise crítica:

1. Celso, jurisconsulto romano do século I: Jus est ars boni et aequi (Direito é a arte do bom e do justo). A definição é de cunho filosófico e eticista. Coloca em evidência apenas a finalidade do objeto, o que é insuficiente para induzir o conhecimento. Costuma ser citada como exemplo de que os romanos, no plano teórico, não distinguiam o Direito da Moral. A explicação de alguns, segundo a qual a tradução correta seria “justo equitativo”, não altera o significado da oração.

2. Dante Alighieri, escritor italiano do século 13, em sua De Monarchia, onde expôs as suas ideias político-jurídicas, formulou a definição que ficou famosa: Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata societatem servate, corrupta corrumpti (Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói). Apontam-se três méritos nesta definição: 1°) A distinção entre os direitos reais e pessoais; 2°) A alteridade, qualidade que o Direito possui de vincular sempre e apenas pessoas, expressa nas palavras “de homem para homem”; 3°) A fundamental importância do Direito, que é visto como a coluna que sustenta o edifício social. A admiração, ainda atual, decorre principalmente da época em que a definição foi elaborada. Diante das virtudes que apresenta, as deficiências que possui tornam-se secundárias.

3. Hugo Grócio, jurisconsulto holandês do século 17, considerado o pai do Direito Natural e do

Direito Internacional Público: “O Direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis.” A presente definição carece de uma diferença específica, de uma nota singular do Direito. Revela a posição racionalista do autor, quando indica a razão como entidade elaboradora das normas. Appetitus societatis (instinto de vida gregária) é o elemento motivador do Direito, que não chega a expressar os valores justiça e segurança.

4. Emmanuel Kant, filósofo alemão do século 18: “Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade.” A definição kantiana destaca o papel a ser cumprido pelo Direito. Converge-se para os resultados que ele deve apresentar. Entendemos que a expressão “conjunto das condições” não é suficiente para esclarecer o objeto. Este pode ser entendido como sendo esse núcleo capaz de gerar aqueles fins, mas é indispensável que se revelem, de forma menos abstrata, os elementos que dão estrutura ao “conjunto das condições”.

5. Rudolf von Ihering, jurisconsulto alemão do século XIX: “Direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação.” Em seu gênero próximo, esta definição se assemelha à de Kant, pois ambas fazem referência às “condições” necessárias à vida social. Enquanto a colocação kantiana fundamenta o Direito em um valor espiritual, a liberdade, a definição de Ihering manifesta uma tendência materialista, pois não explica a forma ou o sentido da “existência social”. A nota singular do Direito, segundo o jurisconsulto alemão, é a sua estadualidade (ou estatalidade) e força coativa.

39. ACEPÇÕES da Palavra Direito

39.1. Considerações Prévias. Na linguagem comum e nos compêndios especializados, o vocábulo Direito é empregado em várias acepções. Saber distinguir cada um desses sentidos corresponde a uma exigência não apenas de ordem teórica, mas igualmente prática. A inconveniência dessa polissemia foi sentida por Edmond Picard que observou: “A que mal-entendidos constantes dá ocasião a homonímia entre um direito e o Direito!”. Ao reclamar a falta de um vocábulo que distinguisse o Direito total de um direito isolado, sugeriu a formação urgente de um neologismo.⁵ Lévy-Bruhl, para evitar qualquer confusão, propôs a palavra Jurística para designar a Ciência do Direito, mas sem repercussão.⁶

39.2. Ciência do Direito. É comum empregar-se o vocábulo Direito como referência à Ciência do Direito. Quando se diz que “fulano é aluno de Direito”, este substantivo não expressa, naturalmente, normas de conduta social, mas a ciência que as enlaça como objeto. Em lato sensu, a Ciência do Direito corresponde ao setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos. Em stricto sensu, é a particularização do saber jurídico, que toma por objeto de estudo o teor normativo de um determinado sistema jurídico. É neste sentido que se fala também em Dogmática Jurídica ou Jurisprudência Técnica (v. item 6).

39.3. Direito Natural e Direito Positivo. Quando ouvimos falar em Direito, podemos associar o termo ao Direito Natural ou ao Direito Positivo, que constituem duas ordens distintas, mas que possuem recíproca convergência. O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão.

É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Como exemplos maiores: o direito à vida e à liberdade. Em contato com as realidades concretas, esses princípios são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que devem adaptar-se ao momento histórico (v. Cap. 37).

Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Malgrado imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão para aquele adjetivo. Não é necessário, à sua caracterização, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo. Assim, pode-se afirmar que, na antiga Roma, a doutrina de alguns jurisconsultos, como Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gaio e Paulo, constituía parte do Direito Positivo daquele povo, pois condicionava as decisões prolatadas pelos pretores.

Autores há que, separando a positividade da vigência, admitem como Direito Positivo não somente as normas em vigor como também as que organizaram a vida no passado e já se encontram revogadas. Em nossa opinião, embora configurem noções distintas, positividade e vigência se interdependem. Direito, por definição, é conjunto normativo que ordena o convívio social; ora, o Direito que perdeu a vigência não se impõe mais às relações interindividuais, deixando de ser Direito para ser apenas história do Direito. Ainda quando se opera a ultratividade da lei não se deve entender que o Direito Positivo prescinde da vigência. As normas que se aplicam já não estão vigentes e nem são Jus Positum, mas estiveram em vigor à época em que o fato jurídico se realizou, nele permanecendo ligadas por todo o tempo e sem se destacar. Tais normas, que perdem a generalidade, transformandose em individualizadas, se assemelham às normas de um contrato. O entendimento aqui exposto é confirmado pelo jurista português Antunes Varela, apoiado na lição do lente Pires de Lima: “Por direito positivo devemos entender o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade”.⁸

39.4. Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Não são duas realidades distintas, mas dois lados de um mesmo objeto. Entre ambos, não há uma antítese ou oposição. O Direito vigente pode ser analisado sob dois ângulos diferentes: objetivo ou subjetivo. Do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. É o chamado Jus norma agendi. Quando se afirma que o Direito do Trabalho não é formalista, emprega-se o vocábulo Direito em sentido objetivo, como referência às normas que organizam as relações de emprego.

O direito subjetivo corresponde às possibilidades ou poderes de agir, que a ordem jurídica garante a alguém. Equivale à antiga colocação romana, hoje superada, do Jus facultas agendi. O direito subjetivo é um direito personalizado, em que a norma, perdendo o seu caráter teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer consequências jurídicas. Quando dizemos que “fulano tem direito à indenização”, afirmamos que ele possui direito subjetivo. É a partir do conhecimento do Direito objetivo que deduzimos os direitos subjetivos de cada parte dentro de uma relação jurídica (v. item 168).

39.5. O Emprego do Vocábulo no Sentido de Justiça. É comum ainda observar-se o emprego da palavra Direito como referência ao que é justo. Ao se falar que “Antonio é homem direito”, pretende-se dizer que ele é justo em suas atitudes.

40. Conceito de Ordem Jurídica

Ordem Jurídica é expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que é agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. A estas qualidades José Afonso da Silva se refere como “princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico” e define este último como “reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária”.⁹ Justamente por ser a ordem jurídica um corpo normativo, quando ocorre a incidência de uma norma sobre um fato social, ali se encontra presente não apenas a norma considerada mas a ordem jurídica, pois as normas, apreciadas isoladamente, não possuem vida.

A ideia de ordem pressupõe uma pluralidade de elementos que, por sua adequada posição ou função, compõem uma unidade de fim. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal – a responsável pelas regras mais gerais e básicas à organização social. As demais formas de expressão do Direito (leis, decretos, costumes) devem estar ajustadas entre si e conjugadas à Lei Maior.

A pluralidade de elementos que o Direito oferece compõe-se de normas jurídicas que não se acham justapostas, mas se entrelaçam em uma conexão harmônica. A formação de uma ordem jurídica exige, pois, uma coerência lógica nos comandos jurídicos. Os conflitos entre as regras do Direito, porventura revelados, deverão ser solucionados mediante a interpretação sistemática. O aplicador do Direito, recorrendo aos subsídios da hermenêutica jurídica, deverá redefinir o Direito Positivo como um todo lógico, como unidade de fim capaz de irradiar segurança e justiça.

Ainda que mal elaboradas sejam as leis, com visível atraso em relação ao momento histórico; ainda que apresentem disposições contraditórias e numerosas lacunas ou omissões, ao jurista caberá, com a aplicação de seu conhecimento científico e técnico, revelar a ordem jurídica subjacente. Em seu trabalho deverá submeter as regras à interpretação atualizada, renovando a sua compreensão à luz das exigências contemporâneas; deverá expungir, não considerar, as regras conflitantes com outras disposições e que não se ajustem à índole do sistema; preencher os vazios da lei mediante o emprego da analogia e da projeção dos princípios consagrados no ordenamento.

É falsa a ideia de que o legislador entrega à sociedade uma ordem jurídica pronta e aperfeiçoada. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental – ordem jurídica – é obra de beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acordãos dos tribunais.

Sumário: 41. Conceito de Norma Jurídica. 42. Instituto Jurídico. 43. Estrutura Lógica da Norma Jurídica. 44. Caracteres. 45. Classificação. 46. Vigência, Efetividade, Eficácia e Legitimidade da Norma Jurídica.

41. Conceito de Norma Jurídica

Na Teoria Geral do Direito o estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere a elemento essencial do Direito objetivo. Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, as normas jurídicas são o ponto culminante do processo de elaboração do Direito e a estação de partida operacional da Dogmática Jurídica, cuja função é sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente. Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo.

Para promover a ordem social, o Direito Positivo deve ser prático, ou seja, revelar-se mediante normas orientadoras das condutas interindividuais. Não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio na sociedade, que os homens estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se lhes indique a fórmula de justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento histórico. A norma jurídica exerce justamente esse papel de ser o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. Ela esclarece ao agente como e quando agir.

O Direito Positivo, em todos os sistemas, compõe-se de normas jurídicas, que são padrões de conduta ou de organização social impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. São fórmulas de agir, determinações que fixam as pautas do comportamento interindividual. Pelas regras jurídicas o Estado dispõe também quanto à sua própria organização. Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social.

As expressões norma e regra jurídicas são sinônimas, apesar de alguns autores reservarem a denominação regra para o setor da técnica e, outros, para o mundo natural. Distinção há entre norma jurídica e lei. Esta é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam também pelo Direito costumeiro e, em alguns países, pela jurisprudência.

42. Instituto Jurídico

Instituto Jurídico é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e se identifica pelo fim que procura realizar. É uma parte da ordem jurídica e, como esta, deve apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a generalidade das relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção, poder familiar, naturalização, hipoteca etc. Considerandoos análogos aos seres vivos, pois nascem, duram e morrem, Ihering chamou-os de corpos jurídicos, para distingui-los da simples matéria jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurídica.

43. Estrutura Lógica da Norma Jurídica

A visão moderna da estrutura lógica das normas jurídicas tem o seu antecedente na distinção kantiana sobre os imperativos. Para o filósofo alemão, o imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, obriga de maneira incondicional, pois a conduta é sempre necessária. Exemplo: deves honrar a teus pais. O imperativo hipotético, relativo às normas jurídicas, técnicas, políticas, impõe-se de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para alcançar alguma outra coisa que se pretende. Exemplo: se um pai deseja emancipar o filho, deve assinar uma escritura pública.

43.1. Concepção de Kelsen. Segundo o autor da Teoria Pura do Direito, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do modo seguinte:

em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção.¹

Da formulação kelseniana, infere-se que o esquema possui duas partes, que o autor denomina por “norma secundária” e “norma primária”. Com a inversão terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada post mortem, a primeira estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. A primária define o dever jurídico em face de determinada situação de fato. Reduzindo à fórmula prática, temos:

a) Norma secundária: “Dado fnP, deve ser S” – Dada a não prestação, deve ser aplicada a sanção. Exemplo: o pai que não prestou assistência moral ou material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade.

b) Norma primária: “Dado Ft, deve ser P” – Dado um fato temporal deve ser feita a prestação. Exemplo: o pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistência moral e material.

Hans Kelsen distinguiu proposição normativa de norma jurídica. A primeira é um juízo hipotético o qual enuncia que, “sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas”.² Em outras palavras, a proposição jurídica é a linguagem que descreve a norma jurídica. Esta não foi considerada juízo lógico, conforme alguns autores apontam,³ mas um mandamento ou imperativo: “As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos”.⁴

43.2. O Juízo Disjuntivo de Carlos Cossio. O renomado jusfilósofo argentino concebeu a estrutura das regras jurídicas como um juízo disjuntivo, que reúne também duas normas: endonorma e perinorma. Esta concepção pode ser assim esquematizada. “Dado A, deve ser P, ou dado nP, deve ser S”. A endonorma corresponde ao juízo que impõe uma prestação (P) ao sujeito que se encontra em determinada situação (A) e equipara-se à norma primária de Kelsen. Exemplo: o indivíduo que assume uma dívida (A), deve efetuar o pagamento na época própria (P). A perinorma impõe uma sanção (S) ao infrator, isto é, ao sujeito que não efetuou a prestação a que estava obrigado (ñ). Corresponde à norma secundária de Kelsen. Exemplo: o devedor que não efetuou o pagamento na época própria deverá pagar multa e juros.

Carlos Cossoio não concordou com o reduzido significado atribuído por Kelsen anteriormente à norma secundária, que prescrevia a conduta obrigatória, lícita. Enquanto a norma primária e a secundária se justapõem, a endonorma e a perinorma estão unidas pela conjunção ou.

43.3. Conclusões. Dividir a estrutura da norma jurídica em duas partes, como fizeram Kelsen e Cossoio, parece-nos o mesmo que se dizer que a norma oferece uma alternativa para o seu destinatário: adotar a conduta definida como lícita ou sujeitar-se à sanção prevista. Se muitas vezes torna-se difícil, ou até mesmo impossível, impedir-se a violação de uma norma, isto não significa que a violação é facultada. A ordem jurídica possui, inclusive, dispositivos de proteção, que visam a impedir a violação de suas regras.

Assim, a norma jurídica, considerada em sua forma genérica, apresenta uma estrutura una, na qual a sanção se integra. Como decorrência lógica, o esquema possui o seguinte enunciado: “Se A é, B deve ser, sob pena de S”, em que “A” corresponde à situação de fato; “B” é a conduta exigida e “S” a sanção aplicável, na eventualidade do não cumprimento de “B”. Exemplo: quem é contribuinte do imposto de renda (A) deve apresentar a sua declaração até determinada data (B), sob pena de incidir em multa (S).

43.4. Quadro das Estruturas Lógicas. Reduzindo a estrutura lógica das normas morais, jurídicas, técnicas e naturais a esquemas, temos o seguinte quadro:

Table 43.4 summary: As diferenças entre as normas moral, jurídica, técnica e natural residem em seus esquemas de aplicação e interpretação. A norma MORAL impõe-se por si própria através do esquema Deve ser A. A norma JURÍDICA condiciona a ação B à condição A, sob pena de sofrer uma sanção S. A norma TÉCNICA estabelece que, ao escolher um fim A, deve-se adotar um meio B. Já a norma NATURAL descreve uma relação de causa e efeito, onde ocorrida a causa A, ocorrerá o efeito B.

44. Caracteres

Se levarmos em conta, na pesquisa dos caracteres das normas jurídicas, todas as categorias de regras existentes, forçosamente chegaremos à mesma conclusão que Miguel Reale: “o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória”.5 Isto porque há regras jurídicas de natureza tão peculiar, que escapariam a quase todos os critérios lógicos de enquadramento. O art. 579 do Código Civil de 2002, ao definir o comodato como “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis”, expressa, por exemplo, uma norma jurídica que não encerra, em si, nenhuma determinação.

Considerando-se, contudo, as categorias mais gerais das normas jurídicas, verificam-se que estas apresentam alguns caracteres que, na opinião predominante dos autores, são os seguintes: bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade, coercibilidade.

44.1. Bilateralidade. O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa, pois, que a norma jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico, de tal sorte que um não pode existir sem o outro. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico.

44.2. Generalidade. O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. A importância dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a incluí-la na definição da lei: Lex est generale praeceptum. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

44.3. Abstratividade. Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem singularmente, com todas as suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis. Benedetto Croce, ao formular a noção da lei, refere-se à sua condição abstrata: “lege è un atto volitivo che ha per contenuto una serie o classe di azioni”.⁶ Tanto a generalidade quanto a abstratividade, embora constituam características típicas das normas jurídicas, não chegam a ser essenciais a estas, como anota Massimo Bianca, pois há situações especiais em que as normas se revelam individuais e concretas.⁷

44.4. Imperatividade. Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer segurança, nem justiça.

A norma não imperativa não pode ser jurídica. A matéria contida nas leis promulgadas durante a Revolução Francesa, relativas à definição do bom cidadão ou à existência de Deus, não possui juridicidade. O caráter imperativo da norma significa imposição de vontade e não mero aconselhamento.

Nas normas de tipo preceptivo e proibitivo, segundo impõem uma ação ou uma omissão, a imperatividade se manifesta mais nitidamente. Já em relação às normas explicativas ou declarativas, conforme salienta Groppali, é menos fácil de se descobrir a imperatividade.⁸ Nesses casos esta característica existe na associação de duas normas, ou seja, na vinculação entre a norma secundária (explicativa ou declarativa) e a primária (objeto da explicação ou definição).

44.5. A Coercibilidade e a Questão da Essência da Norma Jurídica. Coercibilidade quer dizer possibilidade de uso da coação. Esta possui dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente.

As noções de coação e de sanção não se confundem. A primeira é uma reserva de força a serviço do Direito, enquanto a segunda é considerada, geralmente, medida punitiva para a hipótese de violação de normas. Quando o juiz determina a condução da testemunha manu militari ou ordena o leilão de bens do executado, ele aciona a força a serviço do Direito; quando condena o acusado a uma pena privativa de liberdade ou pecuniária, aplica a sanção legal. Alguns autores se referem, também, à chamada sanção premial, partindo do entendimento de que sanção é o estímulo à efetividade da norma. Denomina-se sanção premial o benefício conferido pelo ordenamento como incentivo ao cumprimento de determinada obrigação. É o que se passa, por exemplo, quando uma ação de despejo apresenta pedido de retomada para uso próprio. A lei, nesta hipótese, oferece um estímulo especial: se o locatário concorda com o pedido pode permanecer no imóvel durante seis meses e se livrar do ônus do pagamento de custas judiciais e de honorários advocatóicos, caso entregue o imóvel dentro desse prazo.⁹

Uma das indagações polêmicas que se apresentam na teoria do Direito refere-se à questão se a coação é ou não elemento essencial ao Direito. A corrente que responde negativamente entende que a nota essencial é a atributividade, ou seja, o fato de o Direito Positivo conceder, ao sujeito ativo de uma relação jurídica, o poder de agir e de exigir do sujeito passivo o cumprimento da sua obrigação. Argumentam que atributividade é característica exclusiva do Direito, não presente em qualquer outra espécie normativa. Considerando que o normal, na vida do Direito, é o acatamento espontâneo às normas jurídicas, não admitem que o elemento coação possa ser essencial ao fenômeno jurídico.

Se a coação somente é acionada excepcionalmente, é um fator contingente, não necessário. Essencial é uma qualidade que não pode faltar a um objeto, sob pena de não existir como tal.

Entre os muitos autores que defendem opinião contrária, destacamos Ihering e Max Weber. Para o primeiro, o Direito sem a coação “é um fogo que não queima; uma luz que não ilumina”; para o segundo “o decisivo no conceito do direito é a existência de um quadro coativo”. Este sequer precisaria ser organizado, pois “o clã mesmo pode representar esse quadro coativo (nos casos de vingança de sangue e de lutas internas), quando rege de fato, para as formas de suas reações, ordenações de qualquer índole”. Em sua linha de pensamento, Max Weber desconsidera o Direito Internacional Público como ramo jurídico, pois “não se pode designar por direito, em realidade, uma ordem que se encontre garantida apenas pela expectativa da reprovação e das represálias dos lesionados...” (v. item 199).

45. Classificação

Muitas são as classificações propostas por diferentes autores quanto às normas jurídicas. Classificar implica uma arte que deve ser desenvolvida com espírito prático, pois a sua validade se revela à medida que traduz uma utilidade teórica ou prática. A classificação apresentada por García Máynez, por sua clareza e objetividade, fornece ao jurista um conjunto terminológico e conceitual útil ao discurso jurídicos.¹¹ Os critérios de sua classificação são os seguintes:

a) quanto ao sistema a que pertencem;

b) quanto à fonte;

c) quanto aos diversos âmbitos de validez;

d) quanto à hierarquia;

e) quanto à sanção;

f) quanto à qualidade;

g) quanto às relações de complementação;

h) quanto às relações com a vontade dos particulares.

45.1. Classificação das Normas Jurídicas quanto ao Sistema a que Pertencem. Em relação ao presente critério, as regras jurídicas podem ser: nacionais, estrangeiras e de Direito uniforme. Chamam-se nacionais, as normas que, obrigatórias no âmbito de um Estado, fazem parte do ordenamento jurídico deste. Em face do Direito Internacional Privado, é possível que uma norma jurídica tenha aplicação além do território do Estado que a criou. Quando, em uma relação jurídica existente em um Estado, for aplicável a norma jurídica própria de outro Estado, ter-se-á configurada a norma jurídica estrangeira. Finalmente, quando dois ou mais Estados resolvem, mediante tratado, adotar internamente uma legislação padrão, tais normas recebem a denominação de Direito uniforme.

45.2. Normas Jurídicas quanto à Fonte. De acordo com o sistema jurídico a que pertencem, as normas podem ser legislativas, consuetudinárias e jurisprudenciais. As normas jurídicas escritas, corporificadas nas leis, medidas provisórias, decretos, denominam-se legislativas. Enquanto as leis emanam do Poder Legislativo, as duas outras espécies são ditadas pelo Poder Executivo. Consuetudinárias: são as normas não escritas, elaboradas espontaneamente pela sociedade. Para que uma prática social se caracterize costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, além de achar-se enraizada na consciência popular como regra obrigatória.

Reunindo tais elementos, a prática é costume com valor jurídico. A importância do costume varia de acordo com os sistemas jurídicos (v. item 83). Chamam-se jurisprudenciais as normas criadas pelos tribunais. No sistema de tradição romano-germânica, ao qual se filia o Direito brasileiro, a jurisprudência não deve ser considerada fonte formal do Direito. No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados Unidos, os precedentes judiciais têm força normativa.

45.3. Classificação das Normas Jurídicas quanto aos Diversos Âmbitos de Validez. Âmbito espacial de validez: gerais e locais. Gerais são as que se aplicam em todo o território nacional. Locais, as que se destinam apenas à parte do território do Estado. Na primeira hipótese, as normas serão sempre federais, enquanto na segunda poderão ser federais, estaduais ou municipais. Esta divisão corresponde ao Direito geral e ao particular. Âmbito temporal de validez: de vigência por prazo indeterminado e de vigência por prazo determinado. Quando o tempo de vigência da norma jurídica não é prefixado, esta é de vigência por prazo indeterminado.

Ocorre, com menos frequência, o surgimento de regras que vêm com o seu tempo de duração previamente fixado, hipótese em que são denominadas de vigência por prazo determinado. Âmbito material de validez: normas de Direito Público e de Direito Privado (v. Cap. 10). Nas primeiras a relação jurídica é de subordinação, com o Estado impondo o seu imperium, enquanto nas segundas é de coordenação. Âmbito pessoal de validez: genéricas e individualizadas. A generalidade é uma característica das normas jurídicas e significa que os preceitos se dirigem a todos que se acham na mesma situação jurídica. As normas individualizadas, segundo Eduardo García Máynez, “designam ou facultam a um ou a vários membros da mesma classe, individualmente determinados”.¹²

45.4. Classificação das Normas Jurídicas quanto à Hierarquia. Sob este aspecto, dividem-se em constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e individualizadas. As normas guardam entre si uma hierarquia, uma ordem de subordinação entre as diversas categorias. No primeiro plano alinham-se as normas constitucionais – originais na Carta Magna ou decorrentes de emendas – que condicionam a validade de todas as outras normas e têm o poder de revogá-las. Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à constitucional, não terá validade caso contrarie as disposições desta. Na ordem jurídica brasileira há normas que se localizam em leis complementares à Constituição e se situam, hierarquicamente, entre as constitucionais e as ordinárias. A aprovação das normas complementares se dá, conforme o art. 69 da Lei Maior, por maioria absoluta.

Em plano inferior estão as normas ordinárias, que se localizam nas leis, medidas provisórias, leis delegadas. Seguem-se as normas regulamentares, contidas nos decretos, e as individualizadas, denominação e espécie sugeridas por Merkel para a grande variedade dos negócios jurídicos: testamentos, sentenças judiciais, contratos etc.

45.5. Normas Jurídicas quanto à Sanção. Dividem-se, quanto à sanção, em leges perfectae, leges plus quam perfectae, leges minus quam perfectae, leges imperfectae. Diz-se que uma norma é perfeita do ponto de vista da sanção, quando prevê a nulidade do ato, na hipótese de sua violação. A norma é mais do que perfeita se, além de nulidade, estipular pena para os casos de violação. Menos do que perfeita é a norma que determina apenas penalidade, quando descumprida. Finalmente, a norma é imperfeita sob o aspecto da sanção, quando não considera nulo ou anulável o ato que a contraria, nem comina castigo aos infratores. Exemplos desta última espécie são as disposições constantes na Lei Complementar nº 95, de 26.02.1998, relativamente às técnicas de elaboração, redação e alteração das leis, como prevê o seu art. 18.

45.6. Normas Jurídicas quanto à Qualidade. Sob o aspecto da qualidade, as normas podem ser positivas (ou permissivas) e negativas (ou proibitivas). De acordo com a classificação de García Máynez, positivas são as normas que permitem a ação ou omissão. Negativas, as que proíbem a ação ou omissão.

45.7. Quanto às Relações de Complementação. Classificam-se as normas jurídicas, quanto às relações de complementação, em primárias e secundárias. Denominam-se primárias as normas jurídicas cujo sentido é complementado por outras, que recebem o nome de secundárias. Estas são das seguintes espécies: a) de iniciação, duração e extinção da vigência; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas; d) interpretativas; e) sancionadoras.

45.8. Classificação das Normas Jurídicas quanto à Vontade das Partes. Quanto a este aspecto, dividem-se em taxativas e dispositivas. As normas jurídicas taxativas ou cogentes, por resguardarem os interesses fundamentais da sociedade, obrigam independentemente da vontade das partes. As dispositivas, que dizem respeito apenas aos interesses dos particulares, admitem a não adoção de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes interessadas.

Embora a amplitude da taxinomia das normas jurídicas elaborada por García Máynez, a doutrina assinala outros critérios de classificação e que se revelam úteis à compreensão do fenômeno jurídico, a seguir expostos.

45.9. Quanto à Flexibilidade ou Arbitrio do Juiz: Normas Rípidas ou Cerradas e Elásticas ou Abertas.¹³ Na análise dos caracteres das normas jurídicas, vimos que, em geral, elas são abstratas, pois dispõem sobre os fatos de uma forma genérica, sem casuísmo, a fim de alcançarem uma série de situações assemelhadas. As normas, todavia, apresentam graus de abstratividade, pois do ponto de vista do sistema ora convém que sejam do tipo aberto, ora do tipo cerrado ou fechado. As da primeira espécie são elásticas; expressam conceitos vagos, amplos, como boa-fé objetiva, justa causa, quando caberá ao juiz decidir com equidade os casos concretos. Confere-se ao julgador certa margem de liberdade na definição da norma a ser aplicada.

São tratadas pela doutrina também por cláusulas gerais. Uma das características do Código Civil de 2002 é a adoção de diversas normas de tipo aberto, que propiciam ao juiz uma contribuição pessoal na distribuição da justiça. O poder discricionário do juiz, nesta tarefa, não é ilimitado, pois deve guiar-se de acordo com o senso comum, regras da experiência e a orientação jurisprudencial.

As de tipo fechado ou cerrado, ao contrário, não deixam margem à discricionariedade do juiz. Ainda convencido de que o jovem de dezessete anos possui discernimento e experiência, não pode considerá-lo imputável criminalmente, pois a norma que estabelece a responsabilidade criminal aos dezoito anos é de tipo fechado. Se tais normas, de um lado, favorecem a efetividade do valor segurança jurídica, de outro, podem comprometer a justiça, pois nem sempre há plena adequação da fórmula do legislador à exigência do caso concreto.

Impende, nesta oportunidade, uma distinção entre cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados. Ambos contêm uma certa vaguidade. Enquanto nos conceitos jurídicos indeterminados a vaguidade está apenas na hipótese, nas cláusulas abertas a imprecisão está na hipótese e na disposição. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil, contém exemplo de conceito jurídico indeterminado, pois a vaguidade se localiza apenas na hipótese ao expressar “atividade de risco”, já a disposição ou consequência, todavia, é precisa: a caracterização da responsabilidade objetiva (a que independe de dolo ou culpa).

A norma que atribui função social do contrato constitui cláusula aberta, pois deixa ao arbítrio do juiz a caracterização da hipótese no caso concreto e não define a disposição ou consequência, que pode ser nulidade ou indenização.

45.10. Quanto ao Modo da Presença no Ordenamento: Normas Implicitas e Explicitas. Com o advento da Era da Codificação passou a vigorar o princípio da suficiência dos códigos. Estes não apresentavam lacunas ou omissões. A postura era jusquositivista. Com o passar do tempo a experiência foi revelando espaços em branco na legislação. Desenvolveu-se, então, a ideia do Direito implícito, exposta originalmente por Rudolf von Ihering e objeto de análise por Clóvis Beviláqua ao estudar o pensamento do jurista alemão: "... existem regras latentes, cuja aplicação se faz, por assim dizer, inconscientemente, que completam os preceitos expressamente formulados".¹⁵ Além das normas explícitas, que objetivamente definem a conduta, procedimento ou modelo de organização, existem as implícitas, que complementam fórmulas adotadas diretamente pelo legislador.

Na revelação destas normas — que é procedimento de integração do Direito — valiosa é a contribuição da doutrina e, em especial, da jurisprudência. Para os adeptos do positivismo jurídico, seriam deduções normativas de princípios consagrados pelo legislador. Para os jusnaturalistas, tais normas seriam irradiações da ordem natural das coisas, especialmente da natureza humana. Entendemos, por princípio de coerência lógica do sistema, que tais normas devem ser apuradas tomando-se por paradigma os critérios consagrados no código e nas leis, avultando de importância o procedimento analógico.

45.11. Quanto à Inteligibilidade. Ao revermos a taxinomia das normas jurídicas, em 2002, visando o preparo de nosso Curso de Direito Civil, elaboramos outra classificação, que esperamos seja útil à doutrina. Diz respeito às normas jurídicas quanto à inteligibilidade, ou seja, quanto ao processo de compreensão. O acesso ao conhecimento das normas em geral varia do simples ao complexo, daí distinguirmos três modalidades: normas de percepção imediata, normas de percepção reflexiva ou mediata e normas de percepção complexa. As primeiras são diretamente assimiladas pelo espírito cognoscente. O intérprete capta diretamente o sentido e o alcance da norma sem esforço intelectual.

O método utilizado é o intuitivo. Se a norma é de percepção imediata não se justifica a busca da interpretação pelo aproveitamento de recursos metodológicos ou do Direito Comparado. Nas de percepção reflexiva ou mediata o intérprete utiliza-se basicamente dos métodos dedutivo e indutivo. Finalmente, na interpretação das normas de percepção complexa, ao alcance apenas da classe dos juristas, daqueles que possuem o conhecimento do sistema e se acham afinados com a teleologia dos institutos jurídicos, o intérprete impõe toda a sua acuidade intelectual a fim de apurar o sentido e o alcance dos mandamentos. Pesquisa, às vezes, os princípios gerais de Direito, os elementos históricos e os da lógica externa, a qual se revela nos usos e na organização social, podendo recorrer à índole do sistema e ao Direito Comparado. A simples leitura do texto ou o apoio nos métodos exclusivamente lógicos se mostram impotentes para a definição da mens° legis, daí o exegeta partir para os recursos intelectuais mais complexos e não rotineiros.

46. Vigência, Efetividade, Eficácia e Legitimidade da Norma Jurídica

O estudo sobre a norma jurídica não estará completo se não for acompanhado da abordagem dos atributos de vigência, efetividade, eficácia e legitimidade. Em torno da matéria há muita controvérsia e a começar pela própria terminologia, notadamente em relação ao termo eficácia.

46.1. Vigência. Para que a norma disciplinadora do convívio social ingresse no mundo jurídico e nele produza efeitos, indispensável é que apresente validade formal, isto é, que possua vigência. Esta significa que a norma social preenche os requisitos técnico-formais e imperativamente se impõe aos destinatários. A sua condição não se resume a vacatio legis, ou seja, ao decurso de tempo após a publicação, em se tratando de Jus scriptum. Assim, não basta a existência da norma emanada de um poder, pois é necessário que satisfaça a determinados pressupostos extrínsecos de validez. Se o processo de formação da lei foi irregular, não tendo havido, por exemplo, tramitação perante o Senado Federal, as normas reguladoras não obterão vigência (v. item 135).

46.2. Efetividade. Este atributo consiste no fato de a norma jurídica ser observada tanto por seus destinatários quanto pelos aplicadores do Direito. No dizer de Luís Roberto Barroso, a efetividade “...simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social”.¹⁷ Enquanto alguns autores empregam o termo efetividade como sinônimo de eficácia, a grande parte dos estudiosos simplesmente utiliza este último naquele mesmo sentido. Pelo desenvolvimento deste parágrafo observaremos a necessidade de se atribuírem dois nomes para situações que realmente são distintas: efetividade e eficácia.

É intuitivo que as normas são feitas para serem cumpridas, pois desempenham o papel de meio para a consecução de fins que a sociedade colima. As normas devem alcançar a máxima efetividade; todavia, em razão de fatores diversos, isto não ocorre, daí podermos falar em níveis de efetividade. Há normas que não chegam a alcançar qualquer grau, enquanto outras perdem o atributo, isto é, durante algum tempo foram observadas e, posteriormente, esquecidas. Ambas situações configuram a chamada desuetude. A indagação relevante que emerge se refere ao problema da validade das normas em desuso, matéria abordada no Cap. 16. Para o austríaco Hans Kelsen a validade da norma pressupõe a sua efetividade.

46.3. Eficácia. As normas jurídicas não são geradas por acaso, mas visando a alcançar certos resultados sociais. Como processo de adaptação social que é, o Direito se apresenta como fórmula capaz de resolver problemas de convivência e de organização da sociedade. O atributo eficácia significa que a norma jurídica produz, realmente, os efeitos sociais planejados. Para que a eficácia se manifeste, indispensável é que seja observada socialmente.

Eficácia pressupõe, destarte, efetividade. A lei que institui um programa nacional de combate a determinado mal e que, posta em execução, não resolve o problema, mostrando-se impotente para o fim a que se destinava, carece de eficácia. A rigor, tal lei não pode ser considerada Direito, pois este é processo de adaptação social; é instrumento que acolhe a pretensão social e a provê de meios adequados.

46.4. Legitimidade. Inúmeros são os questionamentos envolvendo o atributo legitimidade. O seu estudo mais aprofundado se localiza na esfera da Filosofia do Direito. Para um positivista, na abordagem da norma é suficiente o exame de seus aspectos extrínsecos – vigência. A pesquisa afeta ao sistema de legitimidade seria algo estranho à instância jurídica. Para as correntes espiritualistas, além de atender aos pressupostos técnico-formais, as normas necessitam de legitimidade. Via de regra, o ponto de referência na pesquisa da legitimidade é o exame da fonte de onde emana a norma. Se aquela é legítima esta também o será. Fonte legítima seria a constituída pelos representantes escolhidos pelo povo ou então por este próprio, no exercício da chamada democracia direta. Conforme a tendência do homo juridicus, outra fonte poderá ser apontada como instância legitimadora. Se ele for também um homo religiosus haverá de reconhecer na vontade divina a fonte de legítimação das normas jurídicas. Se adepto do pensamento jusnaturalista apontará a natureza humana como a fonte criadora dos princípios que configuram o Direito Natural e devem fornecer a estrutura básica do Jus Positum.

Sumário: 47. Direito Público e Direito Privado. 48. Direito Geral e Direito Particular. 49. Direito Comum e Direito Especial. 50. Direito Regular e Direito Singular. 51. Privilégio.

47. Direito Público e Direito Privado

47.1. Aspectos Gerais. A maior divisão do Direito Positivo, também a mais antiga, é representada pelas classes do Direito Público e Direito Privado, peculiar aos sistemas jurídicos de tradição romano-germânica. Tal distinção, familiar aos romanos, só foi conhecida pelo Direito germânico no período da Renascença, com o fenômeno da incorporação do Direito romano. Envolvendo esta matéria, há discussões doutrinárias que se manifestam, a começar pela relevância ou não desta ordem de estudo. As dúvidas posteriores recаem sobre a natureza da matéria, quando se apresentam teorias monistas, dualistas e trialistas. A corrente monista, com duas vertentes, defende a existência de apenas um domínio. Internamente, os publicistas formam o grupo majoritário, enquanto nomes da expressão de Rosmini e Ravà formam o grupo oposto, que procura limitar o Direito Positivo ao Jus Privatum. É inegável que o Direito Privado, nos sistemas jurídicos de origem romano-germânica, além de ter sido único durante séculos, alcançou nível de aperfeiçoamento não atingido ainda pelo Direito Público. O dualismo, que sustenta a clássica divisão do Direito Positivo e constitui a corrente maior, é concebido sob diferentes critérios. Segundo Gurvitch, o jurista Hölinger chegou a arrolar uma centena de teorias diferenciadoras, que não lograram, todavia, precisão em seus resultados. O trialismo, que teve em Paul Roubier a sua principal figura, sustenta a existência de um tertium genus, denominado Direito Misto.

As reflexões a que o presente estudo conduz revelam-nos que o caráter evolutivo do Direito não dimana tão só da espontânea e natural variação dos costumes ou de novas projeções científico-tecnológicas. O anseio crescente por uma justiça social eficaz, aliado aos influxos político-ideológicos, levam o Estado moderno a comandar as formas de relacionamento dos indivíduos. Esse comportamento estatal, típico de nossa época, repercute diretamente no Direito, que é o seu instrumento de penetração e influência na vida privada. A fim de ampliar a proteção ao homem, o Estado vem interferindo nas relações anteriormente entregues ao livre jogo das forças sociais.

É relevante destacar-se a disputa de hegemonia, travada entre o liberalismo e o socialismo, quanto aos domínios do Direito Público e Direito Privado. Para o liberalismo, o fundamental e mais importante é o Direito Privado, enquanto o Direito Público é uma forma de proteção ao Direito Privado, especialmente ao Direito de propriedade. A radicalização do liberalismo constitui o anarquismo, que pretende a privatização absoluta do Direito. O socialismo, ao contrário, reivindica uma progressiva publicização, admitindo a permanência de uma reduzida parcela de relações sociais sob o domínio do Direito Privado, possível ainda de interferência do Estado, desde que reclamada pelos interesses sociais.

47.2. O Problema Relativo à Importância da Distinção. Para o jusfilósofo alemão Gustav Radbruch, tal estudo se afigura no pórtico dos temas jurídicos, constituindo-se um a priori necessário à compreensão do Direito. Tanto valorizou a presente temática que chegou a sustentar a tese de que “não só no conceito do Direito, mas também na própria ideia de Direito, se acha como que enraizada a ideia da distinção entre o Direito Público e o Direito Privado".¹ O autor faz questão de salientar que a sua posição não implica o reconhecimento de que todos os sistemas jurídicos devam apresentar conteúdo de uma classe e de outra, pois as variações históricas podem levar à absorção de uma pela outra. Além de negar a existência de uma fronteira uniforme entre o Direito Público e o Direito Privado, Gustav Radbruch reconheceu que alguns ramos, como o Direito do Trabalho e o Econômico, participam, ao mesmo tempo, dos dois domínios.

Pietro Cogliolo sublinhou também a importância da distinção, citando a regra do Direito romano: jus publicum privatorum pactis mutari non potest. (Não pode o Direito Público ser substituído pelas convenções dos particulares – D. 2, 14, 38). Em todos os contratos é preciso verificar, acrescenta o autor italiano, a que gênero de normas as partes pretendem substituir.²

Adolfo Posada, entre outros autores, nega qualquer validade teórica e alcance prático à distinção. Esta, ao ser elaborada pelos jurisconsultos romanos, estava ligada a necessidades históricas, hoje inexistentes. A divisão parte do falso pressuposto de que o Direito é obra do Estado, quando, na realidade, este se limita a reconhecer o que se origina nas relações subjetivas dos indivíduos. Entre outros aspectos mais, alegou que o Direito inglês, por exemplo, prescindiu quase inteiramente dessa distinção, sem sofrer prejuízos.

47.3. A Teoria Monista de Hans Kelsen. Entre as teorias que suprimem a bipartição do Direito Positivo em Público e Privado, apresenta-se a formulada pelo austríaco Hans Kelsen, um dos mais notáveis justiósofos de todas as épocas, autor da famosa Teoria Pura do Direito, que reduz o fenômeno jurídico apenas ao elemento normativo. Kelsen, em sua análise, parte do reconhecimento de que a moderna Ciência do Direito atribui uma grande importância à divisão do Direito naquelas duas grandes classes. Tomando por critério de distinção os métodos de criação do Direito, desenvolveu a tese de que todas as formas de produção jurídica se apoiam na vontade do Estado, inclusive os negócios jurídicos firmados entre particulares, que apenas realizam “a individualização de uma norma geral”.³ Deve-se entender, portanto, que todo Direito é público, não só em relação à sua origem, mas também quanto à validez. De menor rigor foi a posição de Bacon, para quem Jus privatum sub tutela juris publici latet (o Direito Privado vive sob a tutela do Direito Público). Jellinek limitou-se também a declarar a dependência do Direito Privado ao Direito Público: “O Direito Privado só é possível porque existe o Direito Público.”

47.4. Teorias Dualistas. As múltiplas concepções dualistas baseiam-se ou no conteúdo ou na forma das normas jurídicas, como critério diferenciador. De acordo com essa orientação, apresentamos as principais opiniões dualistas em dois grupos: teorias substancialistas e teorias formalistas.

47.4.1. Teorias substancialistas

47.4.1.1. Teoria dos interesses em jogo. Também denominada clássica ou romana, é a mais antiga das teorias. A sua formulação é atribuída a Ulpiano: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singularum utilitatem pertinet (Direito Público é o que se liga ao interesse do Estado romano; Privado, o que corresponde à utilidade dos particulares).⁴ Na opinião de alguns romanistas, entre os quais Bonfante, o texto referido foi uma elaboração dos glosadores. Uma dupla motivação histórica levou os romanos a estabelecerem a distinção: a) a necessidade de separação entre as coisas do rei e as do Estado; b) a vontade de se concederem alguns direitos aos estrangeiros. Este critério de diferenciação é passível de críticas, porque se fundamenta na separação de interesses entre o Estado e os particulares. Não se deve admitir um divórcio entre os interesses de ambos, de vez que tudo que interessa ao Estado há de interessar, com maior ou menor intensidade, aos seus cidadãos. Igualmente, os interesses dos particulares repercutem, de algum modo, na atividade do Estado, despertando a atenção de seus dirigentes. Entre os juristas que seguem a teoria de Ulpiano, destacam-se: Chironi-Abello, D'Aguano, Ranelletti, Waline e May.

Essa teoria foi aperfeiçoada por Dernburg, que respeitou a ideia nuclear do interesse, para reconhecer que no Direito Público predomina o interesse do Estado, enquanto no Direito Privado predomina o dos particulares. Matos Peixoto, entre nós, adotou esta linha de pensamento.

47.4.1.2. Teoria do fim. Com base na finalidade das normas jurídicas, Savigny e Stahl pretenderam estabelecer a linha divisória entre as duas grandes áreas do Direito Positivo. Segundo esta concepção, quando o Direito tem o Estado como fim e os indivíduos ocupam lugar secundário, caracteriza-se o Direito Público. Se, ao contrário, as normas jurídicas têm por fim o indivíduo, e o Estado figura apenas como meio, o Direito será Privado. Este critério não satisfaz, porque, na hipótese, por exemplo, em que o Estado vier a adquirir um bem imóvel segundo o Código Civil, as normas reguladoras serão de Direito Privado, enquanto, aplicado o critério da teoria teleológica de Savigny e Stahl, as normas serão classificadas como de Direito Público.

47.4.2. Teorias formalistas

47.4.2.1. Teoria do titular da ação. Desenvolvida pelo jurista Thon, esta concepção toma por referência a tutela jurídica, para a hipótese de violação das normas. Se a iniciativa da ação compete aos órgãos do Estado, o Direito é Público; ao contrário, se a movimentação judicial for da competência dos particulares, o Direito é Privado. Verifica-se que essa teoria não se ocupa diretamente das normas a serem classificadas e se revela falha, de vez que há normas de Direito Público que, violadas, impõem uma espera aos órgãos judiciais, que ficam na dependência da iniciativa privada. Como anota Ruggiero, “não é a natureza da ação o que determina o caráter da norma, o inverso é que é verdadeiro”.⁶

47.4.2.2. Teoria das normas distributivas e adaptativas. Baseando-se em Zitovich, o jurista Korkounov concebeu a distinção, partindo da premissa de que o Direito é uma faculdade de se servir de algum bem. A utilização dos objetos se faz por distribuição ou por adaptação. Os bens que não podem ser distribuídos, por exemplo, um rio navegável, impõem o seu aproveitamento mediante processos adaptativos. Segundo o autor russo, o Direito Privado tem por objeto a distribuição e o Direito Público, a adaptação. Mais aplicável aos direitos patrimoniais, essa teoria também se ajusta a outros ramos do Direito. Uma das críticas que se fazem à teoria de Korkounov é a sua inadequação ao Direito Penal. A sanção criminal, não obstante o seu caráter distributivo, pertence ao âmbito do Direito Público.

47.4.2.3. Teoria da natureza da relação jurídica. Aceita por Fleiner, Legaz y Lacambra, García Máynez, entre outros juristas, a teoria da natureza da relação jurídica é, atualmente, a mais em voga. Segundo esta concepção, quando a relação jurídica for de coordenação, isto é, quando o vínculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a norma reguladora será de Direito Privado. Quando o poder público participa da relação jurídica, investido de seu imperium, impondo a sua vontade, a relação jurídica será de subordinação e, em consequência, a norma disciplinadora será de Direito Público.

Quando houver predominância de relações de coordenação, o ramo deverá ser considerado de Direito Privado e, de igual modo, quando houver o predominio das relações de subordinação o ramo será de Direito Público. Saliente-se, finalmente, que o Estado pode participar de uma relação jurídica de coordenação, hipótese em que não se investe de seu poder soberano, submetendo-se às normas de Direito Privado em igualdade de condições com os particulares. Ao fundamentar uma de suas decisões, o Superior Tribunal de Justiça declarou: “Nos contratos de compromisso de compra e venda celebrados entre a Administração e o particular, aquela não participa com supremacia de poder, devendo a dita relação jurídica reger-se pelas regras do Direito Privado”.⁷

A presente teoria, além de não se aplicar às normas de Direito Internacional Público, oferece, muitas vezes, a dificuldade de se concluir se o Estado participa da relação investido ou não do seu poder soberano.

47.5. Trialismo. A dificuldade que a distinção entre as duas grandes classes do Direito oferece levou alguns juristas a conceberem a existência de um terceiro gênero, por uns denominado Direito Misto e por outros Direito Social. Paul Roubier concebeu um Direito Misto formado pelo Direito Profissional e pelo Direito Regulador. O primeiro, composto pelo Direito Comercial, Direito do Trabalho e Legislação Social, enquanto o segundo, pelo Direito Penal e Direito Processual. Entre nós, Paulo Dourado de Gusmão defende a existência do Direito Misto, “que tutela tanto o interesse público ou social como o interesse privado, como, por exemplo, no caso do direito de família, do direito do trabalho, do direito profissional...”

Entendemos que a admissão de um Direito Misto implicaria, praticamente, a supressão do Direito Público e Direito Privado, de vez que, em todos os ramos do Direito Positivo, há normas de um e de outro gênero.

47.6. Conclusões. É um equívoco supor que haja antítese entre o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Positivo não se compõe de substâncias diferentes, estranhas entre si. A principiologia básica, fundamental, informa a todos os ramos da árvore jurídica. Há um conjunto de princípios onipresentes na esfera do dever ser jurídico. Além de necessários e universais, proporcionam ao Direito o foro de ciência. Igualmente é única a fórmula da justiça, que enlaça tanto o Direito Público quanto o Privado: constante e permanente vontade de dar a cada um o que é seu.

A distinção entre o Direito Público e o Privado é útil no plano didático e benéfica do ponto de vista prático, pois favorece a pesquisa, o aperfeiçoamento e a sistematização de princípios de um gênero e de outro. A teoria da natureza da relação jurídica, apesar de apresentar alguma falha, é simples, prática e se funda em critérios objetivos. Quanto aos ramos tradicionais do Direito Positivo, sem negar as dificuldades que alguns apresentam, notadamente o Direito do Trabalho e o Internacional Privado, em nossa opinião, assim se classificam: 1) Direito Público: Direito Constitucional, Administrativo, Financeiro, Internacional Público, Internacional Privado, Processual; 2) Direito Privado: Direito Civil, Comercial ou Empresarial e do Trabalho.

48. Direito Geral e Direito Particular

A distinção entre o Direito geral e o particular tem como ponto de referência o alcance geográfico das normas jurídicas. O primeiro é aplicável a todo o território e o particular a uma parte deste. Os Estados federativos, além de um Direito geral, universal, possuem direitos particulares, locais, para cada Estado-Membro. Dentro destes, os municípios dispõem de uma competência legiferante limitada ao seu âmbito espacial. Esta pluralidade de direitos não é exclusiva dos Estados federais. Antes do Código Napoleão, a França possuía um Direito diversificado em costumes regionais. O Direito Civil, Comercial ou Empresarial e Penal são exemplos de Direito geral. A legislação sobre o polígono das secas ou a referente à zona franca de Manaus exemplificam o Direito particular pois têm alcance territorial limitado.

A distinção pode ser ampliada a esferas menores. Uma lei estadual é Direito particular em relação à Federação. Quanto ao Estado-Membro, será geral se aplicável à totalidade de sua área geográfica, e particular se destinada a determinada região.

A diversificação de direitos se justifica dentro de um Estado pela necessidade de a ordem jurídica se ajustar à realidade social e ficar em harmonia com a vida e tradição dos lugares.

49. Direito Comum e Direito Especial

A distinção entre o Direito comum e o especial tem por critério o maior ou menor alcance sobre as relações de vida. O Direito comum projeta-se sobre todas as pessoas, sobre todas as relações jurídicas, enquanto o Direito especial é aplicável apenas a uma parte limitada das relações jurídicas. Toda pessoa, independentemente de sua profissão ou classe social, é atingida pelo Direito comum, como acontece com o Direito Civil, Direito Penal, entre outros. Desde as mais altas autoridades ao mais simples trabalhador, todos se acham sujeitos às suas normas.

Tal não se dá com o Direito especial, que possui um âmbito de aplicação mais restrito e se destina muitas vezes a determinadas categorias. Não é, obrigatoriamente, um Direito de classe, mas Direito especializado, que não atinge a todos indiscriminadamente, como o Direito à propriedade literária e industrial.

Via de regra o Direito especial nasce e se destaca do Direito comum, conforme ocorreu com o Direito Comercial e o Direito do Trabalho, que hoje são ramos autônomos. Ambos se emanciparam do Direito Civil, pela necessidade de se submeter a princípios próprios e possuírem índole mais dinâmica. De um Direito especial podem destacar-se novos ramos, como ocorre atualmente com o Direito Marítimo, Direito Aeronáutico, que reivindicam independência do Direito Comercial.

50. Direito Regular e Direito Singular

O Jus regulare, como o próprio nome induz, é o Direito normal, que expressa o caráter e fins do Direito. Forma um conjunto de normas que se baseia nos princípios científicos do Direito e segue, harmonicamente, as linhas do sistema jurídico a que pertence. É o Direito criado em situações normais, em que o legislador procura, com base na ciência e na realidade social, estabelecer uma ordem justa. O Direito regular é a regra geral, e o Jus singulare, a exceção. Para Windscheid: “regular é o Direito conforme aos princípios jurídicos reconhecidos; quando, porém, por motivos especiais, contradiz estes princípios, o Direito é irregular.”¹¹ O Direito singular é criado em atenção a situações excepcionais, para atender a necessidades imperativas. Surge, via de regra, em uma época de dificuldades transitórias, que forçam o legislador a desviar-se dos princípios gerais de Direito e a quebrar a sistemática de ordem jurídica vigente. O jurisconsulto Paulo definiu-o: jus singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituenticum introduto est (Direito singular é o que foi introduzido, contra o teor da razão, por alguma utilidade, pela autoridade dos que o constituíram).¹²

O conjunto de atos e de leis, emanado em um período pós-revolucionário, normalmente constitui Direito singular. Pode ocorrer o fenômeno do Direito singular se transformar em regular, desde que o ordenamento jurídico sofra reformulações e se adapte a ele. Em nosso país, tal fato ocorreu quando alguns atos ditados pelo Movimento de 1964 foram incorporados à Constituição Federal de 1967.

É critério assente na doutrina a não aplicação do Direito singular por analogia. Na opinião de Roberto de Ruggiero, a interpretação do Direito singular não deve ser especial, mas comum ao Direito regular e admitir, inclusive, a chamada interpretação extensiva.

51. Privilégio

Uma das características da norma jurídica é a generalidade, isto é, as normas se dirigem a todos que se encontram em igual situação jurídica. O privilégio jurídico é uma exceção à regra. É o ato legislativo que disciplina uma situação concreta, não aplicável, por analogia, a situações semelhantes. Na palavra de José Puig Brutau, privilégio “son disposiciones que se dictan en atención a una relación concreta y determinada, por lo que sólo pueden valer para ella”.¹³ Há privilégios que se impõem como fórmula de justiça prática, como a concessão de pensão vitalícia a um vulto importante da história; há os que são ditados pela necessidade de organização: a lei que determina a criação de uma universidade em determinada região; há outros, porém, que configuram dádivas de proteção injustificada e que ao senso de justiça repugnam.

Neste sentido, foram condenados pela Lei das Doze Tábuas dos romanos. Comentando a nona tábua, De jure publico, Cícero expôs: “Não quiseram que se fizessem as leis acerca dos particulares, pois constituem privilégios; e não há nada mais injusto que o privilégio, pois é próprio da lei ser estabelecida e promulgada para todos.”¹⁴ Sumário: 52. Conceito de Justiça. 53. O Caráter Absoluto da Justiça. 54. A Importância da Justiça para o Direito. 55. Critérios da Justiça. 56. A Concepção Aristotélica. 57. Justiça Convencional e Justiça Substancial. 58. Classificação da Justiça. 59. Justiça e Bem Comum. 60. Equidade. 61. Leis Injustas.

52. Conceito de Justiça

A justiça é o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente desafio aos filósofos do Direito, que pretendem conceituá-la, e ao próprio legislador que, movido por interesse de ordem prática, pretende consagrá-la nos textos legislativos. A sua definição clássica foi uma elaboração da cultura greco-romana. Com base nas concepções de Platão e de Aristóteles, o jurisconsulto Ulpiano assim a formulou: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu).¹ Inserida no Corpus Juris Civilis, a presente definição, além de retratar a justiça como virtude humana, apresenta a ideia nuclear desse valor: Dar a cada um o que é seu. Esta colocação, que enganadamente alguns consideram ultrapassada em face da justiça social, é verdadeira e definitiva; válida para todas as épocas e lugares, por ser uma definição apenas de natureza formal, que não define o conteúdo do seu de cada pessoa. O que sofre variação, de acordo com a evolução cultural e sistemas políticos, é o que deve ser atribuído a cada um. O capitalismo e o socialismo, por exemplo, não estão de acordo quanto às medidas de repartição dos bens materiais na sociedade.

Dar a cada um o que é seu é esquema lógico que comporta diferentes conteúdos e não atinge apenas a divisão das riquezas, como pretendeu Locke, ao declarar que a justiça existe apenas onde há propriedade. O seu representa algo que deve ser entendido como próprio da pessoa. Configura-se por diferentes hipóteses: salário equivalente ao trabalho; penalidade proporcional ao crime. A ideia de justiça não é pertinente apenas ao Direito. A Moral, a Religião e algumas Regras de Trato Social preocupam-se também com as ações justas. O seu de uma pessoa é também o respeito moral; um elogio; um perdão. A palavra justo, vinculada à justiça, revela aquilo que está conforme, que está adequado. A parcela de ações justas que o Direito considera é a que se refere às riquezas e ao mínimo ético necessário ao bem-estar da coletividade.

Justiça é síntese dos valores éticos. Onde se pratica justiça, respeita-se a vida, a liberdade, a igualdade de oportunidade. Praticar justiça é praticar o bem nas relações sociais.

A justiça é uma das primeiras verdades que afloram ao espírito. Não é uma ideia inata, mas se manifesta já na infância, quando o ser humano passa a reconhecer o que é seu. A semente do justo se acha presente na consciência dos homens. A alteridade é um dos caracteres da justiça, de vez que esta existe sempre em função de uma relação social, Justitia est ad alterum (a justiça é algo que se refere ao semelhante). Segundo Aristóteles, a justiça reúne quatro termos: “duas são as pessoas para quem ele é de fato justo, e duas são as coisas em que se manifesta – os objetos distribuídos.”²

53. O Caráter Absoluto da Justiça

A justiça possui um caráter absoluto? Os autores que seguem a linha positivista admitem apenas a justiça relativa. Segundo esta opinião, a justiça é algo inteiramente subjetivo e as medidas do justo seriam variáveis de grupo para grupo ou até mesmo de pessoa para pessoa.

Kelsen considerou a justiça absoluta “um bonito sonho da humanidade”, uma utopia.³ Para ele esse tipo de justiça “é um ideal irracional” e a própria história do conhecimento humano revela “a inutilidade das tentativas para se encontrar, por meios racionais, uma norma de conduta justa que tenha validade absoluta”. Para o autor austríaco a razão humana só pode conceber valores relativos. Neste mesmo sentido Pascal opinou: “...quase nada se vê de justo ou de injusto que não mude de qualidade mudando de clima. Três graus de elevação no polo derrubam a jurisprudência. Um meridiano decide da verdade; em poucos anos de posse, as leis fundamentais mudam; o Direito tem suas épocas.”⁴

A corrente jusnaturalista, coerente com a sua linha de pensamento, sustenta a tese do caráter absoluto da justiça como valor. Se as medidas do justo derivam do Direito Natural, que é eterno, imutável e universal, devem possuir igualmente esses caracteres.

O relativismo implica a afirmação de que justo é aquilo que o legislador dispõe e o conceito de legitimidade do Direito desaparece em favor da simples legalidade. Os problemas maiores que envolvem o valor justiça estão na sua conceituação e conversão em termos práticos, mediante normas jurídicas. Destas dificuldades, contudo, não se pode concluir que a justiça possua caráter meramente relativo.

54. A Importância da Justiça para o Direito

A ideia de justiça faz parte da essência do Direito. Para que a ordem jurídica seja legítima, é indispensável que seja a expressão da justiça. O Direito Positivo deve ser entendido como um instrumento apto a proporcionar o devido equilíbrio nas relações sociais. A justiça se torna viva no Direito quando deixa de ser apenas ideia e se incorpora às leis, dando-lhes sentido, e passa a ser efetivamente exercitada na vida social e praticada pelos tribunais.

Ao estabelecer em leis os critérios da justiça, o legislador deverá basear-se em uma fonte irradiadora de princípios, onde também os críticos vão buscar fundamentos para a avaliação da qualidade das leis. Essa fonte há de ser, necessariamente, o Direito Natural. Enquanto as leis se basearem na ordem natural das coisas, haverá o império da justiça. Se o ordenamento jurídico se afasta dos princípios do Direito Natural, prevalecem as leis injustas. Da mesma forma que o Direito depende da justiça para cumprir o seu papel, a justiça necessita também de se corporificar nas leis, para se tornar prática.

A simples ideia de justiça não é capaz de atender os anseios sociais. É necessário que os seus critérios se fixem em normas jurídicas. Iniludivelmente, nesse processo em que a justiça deixa o seu caráter apenas ideal e se transfunde em regras práticas, sofre uma distorção, perdendo um pouco de substância. A abstratividade das regras do Direito, que não permite uma variação de critério em função de cada caso, a não ser excepcionalmente, colabora também para o enfraquecimento da eficácia do valor justiça.

Enquanto o positivismo não atribui importância à presença da justiça no Direito, porque este se compõe apenas de normas que comportam qualquer conteúdo, o eticismo sustenta uma outra colocação radical, pois pretende reduzir o Direito apenas ao elemento valor.⁵ A importância de um componente do Direito não exige a sua prevalência sobre os demais. A justiça ganha significado quando se refere ao fato social, por intermédio de normas jurídicas.

A justiça é importante não apenas no campo do Direito, mas em todos os fatos sociais por ela alcançados. A vida em sociedade, sem ela, seria insuportável. Ao referir-se à justiça, o filósofo Kant declarou: “Se esta pudesse perecer, não teria sentido e nenhum valor que os homens vivessem sobre a A equação x ao quadrado mais y ao quadrado é igual a r ao quadrado representa um círculo de raio r, onde x é maior ou igual a zero e y é menor que a raiz quadrada de z 1 vezes z 2.

55. Critérios da Justiça

A noção de justiça pressupõe uma avaliação de certos critérios, que dispomos em duas ordens:

Image summary: Um diagrama hierárquico que subdivide o conceito de Justiça em dois grupos principais: Critérios Formais e Critérios Materiais. Os Critérios Formais dividem-se em Igualdade e Proporcionalidade, enquanto os Critérios Materiais abrangem Mérito, Capacidade e Necessidade. O esquema organiza a estrutura conceitual da justiça entre a aplicação de regras formais e a consideração de fatores materiais.

55.1. Critérios Formais da Justiça. A ideia de justiça exige tratamento igual para situações iguais. No Direito, a igualdade está consagrada pelo princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei. Foi Pitágoras que considerou, primeiramente, a importância da igualdade na noção de justiça. Para ele, no dizer de Truyol y Serra, “a justiça se caracteriza como uma relação aritmética de igualdade entre dois termos, por exemplo, uma injúria e a sua reparação”.⁷ Posteriormente, Aristóteles deu curso a esse pensamento, desenvolvendo-o. A simples noção de igualdade não é suficiente para expressar o critério de justiça. O dar a cada um o mesmo não é medida ideal.

A proporcionalidade é elemento essencial nos diversos tipos de repartição. É indispensável se recorrer a este critério, diante de situações desiguais. Dante Alighieri não desconheceu isto, ao salientar que o Direito era “uma proporção real e pessoal de homem para homem...”. Rui Barbosa também deu ênfase a este elemento: “A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”.⁸

55.2. Critérios Materiais da Justiça. O que se deve levar em consideração ao julgar: o mérito, a capacidade ou a necessidade? Mérito é o valor individual, é a qualidade intrínseca da pessoa. O atribuir a cada um, segundo o seu mérito, requer não um tratamento de igualdade, mas de proporcionalidade. Ao se recompensar o mérito de alguém, deve-se fazê-lo de acordo com o seu grau de intensidade. Como os valores possuem bipolaridade, ao lado do mérito existe o demérito, que é um desvalor ou valor negativo, que condiciona também a aplicação da justiça. A ele deve corresponder um castigo, que por sua vez não pode ser um padrão único, mas deve apresentar uma graduação. A capacidade, como critério de justiça, corresponde às obras realizadas, ao trabalho produzido pelo homem. Este elemento deve ser tomado como base para a fixação do salário a ser pago ao trabalhador e ser aplicado também nos exames e concursos. Ao se estabelecer a contribuição de cada indivíduo para a coletividade, deve ser observada a capacidade de todos. O imposto de renda, cujo valor varia de acordo com os ganhos, é exemplo de aplicação deste critério.⁹ A fórmula a cada um segundo suas necessidades corresponde à justiça social, que modernamente vem se desenvolvendo e se institucionalizando pelo Direito. As necessidades devem ser as essenciais ao homem. A distinção entre necessidades essenciais e as outras oferece, na prática, alguma dificuldade e controvérsia. Este critério, conforme acentua Perelman, exige não só a fixação das necessidades essenciais, como também a definição de uma hierarquia entre estas, para que se possa conhecer aquelas que devem ser atendidas primeiramente.¹⁰ Estas são chamadas minimum vital.

56. A Concepção Aristotélica

A ideia de justiça havia sido a pedra angular do sistema filosófico de Platão, que a concebera como a máxima virtude do indivíduo e do Estado. Sem chegar a defender um determinismo social, mas convencido das desigualdades humanas, armou o seu raciocínio a partir da premissa de que cada indivíduo é dotado de uma aptidão própria. Assim é que uns nascem para governar e outros para serem comerciantes, artistas, militares, agricultores, auxiliares, entre outras profissões. Todo indivíduo, por imperativo de justiça, deveria dedicar-se apenas à atividade para a qual possuísse qualidades. A fórmula de justiça consistiria em que os homens se limitassem apenas aos afazeres que lhes coubessem.

Foi com Aristóteles que a ideia de justiça alcançou o seu lineamento mais rigoroso e preciso. Tão importante foi a sua contribuição que Emil Brunner não hesitou em considerá-la definitiva: “Pode-se dizer, em verdade, que a doutrina da justiça nunca foi além de Aristóteles, mas sempre se volta a ele”.¹¹ O discípulo de Platão distinguiu a justiça em dois tipos: geral e particular. A primeira correspondia a uma virtude da pessoa, concebida anteriormente por Focílides e Teógnis, poetas do séc. VI a.C., e por Platão. A justiça particular dividiu-a em duas espécies: distributiva e corretiva, esta também denominada igualadora ou sinalagmática. A justiça distributiva consistia na repartição das honras e dos bens entre os indivíduos, de acordo com o mérito de cada um e respeitado o princípio da proporcionalidade, que chamou de proporção geométrica. Cumpria principalmente ao legislador a sua fixação. Já a justiça corretiva se aplicava às relações recíprocas e atingia não apenas às transações voluntárias, que se manifestavam pelos contratos, como às involuntárias, que eram criadas pelos delitos. Nesta forma de justiça o princípio aplicável era o da igualdade aritmética: “Mas a justiça nas transações entre um homem e outro é efetivamente uma espécie de igualdade e a injustiça uma espécie de desigualdade; não de acordo com essa espécie de proporção, todavia, mas de acordo com uma proporção aritmética.”¹²

Del Vecchio vê, na justiça corretiva de Aristóteles, duas subespécies: comutativa e judiciária. A primeira se aplicaria às relações de troca, em que deveria haver igualdade entre os quinhões das duas partes. A judiciária, desenvolvida pelos juízes, se destinaria a corrigir os desequilíbrios, a violação dos deveres, tanto da esfera civil como da criminal. Nesta passagem o mestre italiano critica a colocação aristotélica, ao situar a justiça penal em um plano mais privado do que público, pois o filósofo grego se refere à reparação ao dano como se o interesse afetado fosse apenas individual e não o de toda a coletividade.

57. Justiça Convencional e Justiça Substancial

Justiça convencional é a que decorre da simples aplicação das normas jurídicas aos casos previstos por lei. É alcançada quando o juiz ou o administrador subministram as leis de acordo com o seu verdadeiro sentido. É irrelevante, para esta categoria, que a lei seja intrinsecamente boa, consagre ou não os valores positivos do Direito. O valioso é que a lei se destine efetivamente ao caso em questão. Diz-se que é convencional, porque fruto apenas de uma convenção social, sem qualquer outro fundamento. Esta é a única conotação de justiça admitida pelos positivistas.

Não é a legalidade que confere justiça a uma relação social. Na arbitrariedade, que é um ato de violação da ordem jurídica, às vezes se encontra a verdadeira justiça.

A justiça substancial se fundamenta nos princípios do Direito Natural. Não se contenta com a simples aplicação da lei. É a justiça verdadeira, que promove efetivamente os valores morais. É a justiça que dá a cada um o que lhe pertence. Pode estar consagrada ou não em lei. Quando coincide o justo convencional com o substancial, a sociedade acha-se sob o império de uma ordem jurídica legítima. A hipótese contrária caracteriza a injustiça. Um exemplo vivo de justiça substancial encontra-se nas palavras de Cristo, no Sermão da Montanha: “Não entrareis no reino do céu se a vossa justiça não for mais abundante do que a dos escribas e fariseus.” A quase totalidade dos pensadores considera uma utopia a ideia de que essa justiça substancial possa vir, algum dia, a dominar inteiramente as relações humanas. Santo Agostinho, ao preconizar que a Cidade Terrena, que é o reino da impiedade, será substituída, ainda neste planeta, pela Cidade de Deus, onde haverá a comunhão dos fiéis, proclamou que a justiça será alcançada plenamente no futuro distante.

58. Classificação da Justiça

A classificação atual da justiça decorre ainda da distinção aristotélica entre a justiça distributiva e corretiva. A esta divisão, Santo Tomás acrescentou a justiça geral. Modernamente a humanidade reconhece a necessidade de implementar a justiça social, que não constitui uma espécie distinta das anteriores, mas se caracteriza pela condição dos beneficiados e pelas necessidades que visa a atender.

58.1. Justiça Distributiva. Esta espécie apresenta o Estado como agente, a quem compete a repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade. Ao ministrar ensino gratuito, prestar assistência médico-hospitalar, efetuar doação à entidade cultural ou beneficente, o Estado desenvolve a justiça distributiva. Orienta-se de acordo com a igualdade proporcional, aplicada aos diferentes graus de necessidade. A justiça penal inclui-se nesta espécie, pois o Estado participa da relação jurídica e impõe penalidades aos autores de delitos.

58.2. Justiça Comutativa. É a forma de justiça que preside às relações de troca entre os particulares. O critério que adota é o da igualdade quantitativa, para que haja correspondência entre o quinhão que uma parte dá e o que recebe. Abrange as relações de coordenação e o seu âmbito é o Direito Privado. Manifesta-se principalmente nos contratos de compra e venda, em que o comprador paga o preço equivalente ao objeto recebido. Hobbes criticou a concepção de que a justiça comutativa consistia em uma proporção aritmética, pela qual se exigia igualdade de valor das coisas que são objetos de contrato. Afirmou que “o valor de todas as coisas contratadas é medido pelo apetite dos contratantes, portanto o valor justo é o que eles acham conveniente oferecer”.¹⁴ Igualmente negou que a justiça distributiva fosse uma proporção geométrica que repartisse benefícios iguais a pessoas de mérito igual.

Entendia que “o mérito não é devido por justiça, é recompensado apenas pela graça... A justiça distributiva é a justiça de um árbitro, isto é, o ato de definir o que é justo”.

58.3. Justiça Geral. Para o Doutor Angélico esta forma de justiça consiste na contribuição dos membros da comunidade para o bem comum. Os indivíduos colaboram na medida de suas possibilidades, pagando impostos, prestando o serviço militar etc. É chamada legal por alguns, pois geralmente vem expressa em lei.

58.4. Justiça Social. A finalidade da justiça social consiste na proteção aos mais pobres e aos desamparados, mediante a adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais equilibrada das riquezas. Conforme acentuam Mouchet y Becu, a justiça social pode coincidir com as outras espécies em uma relação jurídica. Assim, ao mesmo tempo, o justo salário configura a justiça comutativa e a social. Em 1891, Leão 13, na Encíclica Rerum Novarum, chamava a atenção da humanidade para ela: “Estamos persuadidos, e todos concordam nisto, de que é necessário, com medidas prontas e eficazes, vir em auxílio dos homens das classes inferiores, atendendo a que eles estão, pela maior parte, numa situação de infortúnio e de miséria imerecida.”¹⁵ Um século após, em sua Carta Encíclica Centesimus Annus, João Paulo 2 amplia a esfera do débito social, não o circunscrevendo à dimensão das riquezas: “É estrito dever de justiça e verdade impedir que as necessidades humanas fundamentais permaneçam insatisfeitas e que pereçam os homens por elas oprimidos. Além disso, é necessário que esses homens carentes sejam ajudados a adquirir conhecimentos, a entrar no círculo de relações, a desenvolver as suas aptidões, para melhor valorizar as suas capacidades e recursos.”¹⁶ A justiça social observa os princípios da igualdade proporcional e considera a necessidade de uns e a capacidade de contribuição de outros. No plano internacional é defendida atualmente com o objetivo de que as nações mais ricas e poderosas favoreçam às que se acham em fase de desenvolvimento.

Amplamente difundidas na atualidade, as chamadas ações afirmativas se inserem na orientação e ideologia da justiça social, pois visam proporcionar igualdade de oportunidade a segmentos sociais discriminados em razão de raça, etnia, gênero, religião ou por motivos diversos, injustificáveis à luz da moral. Entre as ações afirmativas destacam-se: o sistema de cotas para ingresso de afro-descendentes nas universidades; reserva de cargos públicos para a admissão de deficientes físicos. A implementação desta política pública requer apurado senso de justiça, a fim de que, no intuito de proporcionar oportunidade aos socialmente inferiorizados, não se criem obstáculos aos preparados para a ascensão social. Em realidade, os direitos individuais, assegurados no art. 5° da Constituição Federal, só teoricamente satisfazem às exigências de igualdade de oportunidade. Eles não têm o poder de eliminar a injustiça histórica, presente na sociedade contemporânea, daí a necessidade de implementação de medidas eficazes à inclusão social.

As ações afirmativas surgiram na década de 1960, nos Estados Unidos da América, com o objetivo de proporcionar aos afro-descendentes oportunidades de inclusão social, uma vez que recebiam tratamento discriminatório em relação aos de raça branca.

Recorrendo a um gráfico, vários autores ilustram três espécies de justiça:

Estado

Image summary: Um diagrama triangular que ilustra três tipos de justiça. A justiça geral flui do Particular para o Estado; a justiça distributiva flui do Estado para o Particular; e a justiça comutativa ocorre através de trocas recíprocas entre Particulares. O esquema descreve a dinâmica de distribuição e obrigações entre o indivíduo e a autoridade estatal.

59. Justiça e Bem Comum

Os autores que seguem a linha filosófica aristotélico-tomista soem situar a finalidade do Direito no bem comum. Como se pode inferir de seu estudo, a noção de bem comum acha-se compreendida no conceito mais amplo de um outro valor, que é a justiça. A ideia de bem comum consiste em um acervo de bens, criado pelo esforço e a participação ativa dos membros de uma coletividade e cuja missão é ajudar os indivíduos que dele necessitam, para a realização de seus fins existenciais. “Não é simplemente – diz Luño Peña – a soma dos bens particulares, mas implica uma ordenação dos membros.” Nem se situa excepcionalmente no plano dos interesses materiais, pois atende às necessidades de paz e liberdade. Alípio Silveira definiu-a como “o conjunto organizado das condições sociais, graças às quais a pessoa humana pode cumprir seu destino natural e espiritual”. Neste sentido, afirma esse autor, “o primeiro dos bens comuns aos homens é a própria existência da sociedade, a existência de uma ordem em suas relações sociais”.

Os membros de uma sociedade ou comunidade vinculam-se aos interesses do bem comum, de um duplo modo: como seus elaboradores e beneficiados. Há o dever de todos na formação do bem comum, o qual se põe a serviço do aperfeiçoamento moral e cultural dos indivíduos, bem como de seus interesses econômicos vitais. Este controle e organização estão entregues à política social do Estado, não obstante a existência de instituições particulares que desenvolvem a nobre função de prover o bem comum.

A justiça é um valor compreensivo que absorve a ideia de bem comum. A justiça geral e a distributiva, associadas à justiça social, atendem plenamente às exigências do bem comum.

60. Equidade

Na Ética a Nicômaco, Aristóteles traçou, com precisão, o conceito de equidade, considerando-a “uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade” e comparou-a com a “régua de Lesbos” que, por ser de chumbo, se ajustava às diferentes superfícies: “A régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos”.¹⁹

Tal é a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos à regulamentação jurídica que ao legislador seria impossível a sua total catalogação. Daí por que a lei não é casuística e não prevê todos os casos possíveis, de acordo com as suas peculiaridades. A sistemática exige do aplicador da lei, juiz ou administrador, uma adaptação da norma jurídica, que é genérica e abstrata, às condições do caso concreto. Não fosse assim, a aplicação rígida e automática da lei poderia fazer do Direito um instrumento da injustiça, conforme o velho adágio Summum jus, summa injuria.

Algumas normas há que se ajustam inteiramente ao caso prático, sem a necessidade de qualquer adaptação; outras há, porém, que se revelam rigorosas para o caso específico. Nesse momento, então, surge o papel da equidade, que é adaptar a norma jurídica geral e abstrata às condições do caso concreto. Equidade é a justiça do caso particular.

Não é caridade, nem misericórdia, como afirmavam os romanos – justitia dulcore misericordiae temperata (justiça doce, temperada de misericórdia). Não é, via de regra, fonte criadora do Direito, apenas sábio critério que desenvolve o espírito das normas jurídicas, projetando-o nos casos concretos. Icílio Vanni precisou, com clareza e objetividade, que a equidade “não é mais do que um modo particular de aplicar a norma jurídica aos casos concretos; um critério de aplicação, pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação”.²⁰

Também configura a equidade o fato de o juiz, devidamente autorizado por lei, julgar determinado caso com plena liberdade. Nesta circunstância não ocorre uma adaptação da norma ao caso concreto, mas a elaboração da norma e sua aplicação. Tal prática se enquadra no conceito de que equidade é a justiça do caso concreto.

No Direito brasileiro a equidade está prevista no art. 8° da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina a sua aplicação “na falta de disposições legais ou contratuais”. Enquanto a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é omissa, o Código de Processo Civil, pelo art. 127, dispõe que: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.²¹ O Código Civil de 2002, no capítulo sobre indenização – parágrafo único do art. 944 – autoriza o juiz a reduzir equitativamente a indenização na hipótese de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Igualmente o autoriza a fixar o valor da indenização, equitativamente, quando a vítima não puder comprovar prejuízo material (art. 953, parág. único).

Citam-se, entre outros exemplos de autorização legal, a previsão dos arts. 6º e 25 da Lei nº 9.099, de 26.09.95 (Juizados Especiais) e do art. 1.109 do Código de Processo Civil, que permite ao juiz “adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”, em se tratando de jurisdição voluntária, isto é, quando não houver contenda a ser decidida, como ocorre no divórcio consensual. Em Direito Penal, dado o caráter peculiar desse ramo, que subordina inteiramente as decisões do juiz ao texto legal, a possibilidade de adaptação da norma geral ao caso concreto limita-se ao quantum da pena. A fixação desta não fica entregue à apreciação subjetiva do juiz. Os arts. 61 e 65 do Código Penal indicam ao juiz as circunstâncias que agravam e atenuam a pena, respectivamente. Pelo art. 108, o Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 25.10.66 – prevê a aplicação da equidade para a hipótese de disposição expressa e desde que inviável a solução mediante o emprego, em ordem de prioridade, da analogia, princípios gerais de Direito Tributário e princípios gerais de Direito Público. Em qualquer caso, pelo uso da equidade não se poderá dispensar pagamento de tributo devido.

61. Leis Injustas

61.1. Conceito. A incompetência ou a desídia do legislador pode levá-lo à criação de leis irregulares, que vão trair a mais significativa das missões do Direito, que é espargir justiça. Lei injusta é a que nega ao homem o que lhe é devido, ou lhe confere o indevido, quer pela simples condição de pessoa humana, por seu mérito, capacidade ou necessidade.

No passado, um complexo de causas, místicas e mistificadoras, permitia que os governantes criassem normas contrárias aos princípios basilares do Direito Natural. A Religião e a crença, autorizadas pela tradição, constituíam uma rede protetora dos interesses dos maus dirigentes que, em vez de se utilizarem dos preceitos jurídicos como um instrumento de benquerença e avanço social, colocavam-nos a seu próprio serviço, num escárnio ao sentimento e à vida do povo.

Forjavam a crença de que o Direito Positivo e o vitalício mandato de governante eram um produto da vontade divina, correspondendo aos desígnios dos deuses. Era flagrante o engodo, mas este se encontrava apoiado em uma tradição milenar, à qual devotavam profundo respeito, temerosos de provocarem a ira dos deuses. Fustel de Coulanges, historiando a época, relata: “A lei antiga nunca fazia considerandos. Para que precisava ela de os ter? Não necessitava de explicar razões: existia, porque os deuses a fizeram. A lei não se discute, impõe-se; representa ofício de autoridade e, os homens, obedecem-lhe cheios de fé.”²²

61.2. Espécies. Distinguimos, nas leis injustas, uma divisão tricotômica: as injustas por destinação, as casuais e as eventuais. As injustas por destinação são as que vão cumprir uma finalidade já prevista. pelo legislador. São leis que já nascem com o pecado original e levam consigo o selo da imoralidade. As casuais são as que surgem em decorrência de uma falha de política jurídica. A regulamentação do fato social é feita de uma forma infeliz, em consequência de inépcia na apreciação do fenômeno e na consagração dos valores.

Não há, por parte do órgão que as edita, consciência dos efeitos prejudiciais que irão causar. As suas normas são injustas não apenas em concreto, ou seja, no momento da subsunção, mas também em abstrato, independentemente das características peculiares do fato real. As leis injustas eventuais, do mesmo modo que as casuais, não têm por base a má-fé do legislador. Surgem por incompetência de técnica legislativa.

Em abstrato, são justas, podendo, contudo, tomar feição oposta eventualmente, de acordo com as particularidades do caso em si. Na dependência, pois, das coordenadas da questão, a lei poderá ser injusta ou não. Sê-lo-á, portanto, eventualmente.

61.3. O Problema da Validade das Leis Injustas. Em torno das leis injustas, o problema de maior indagação refere-se à sua validade ou não. Entre os jusfilósofos, encontramos quatro posições diferentes. Os positivistas consideram válidas e obrigatórias as leis injustas, enquanto permanecem em vigor. Iniciam a sua argumentação em estilo socrático: o que se deve entender por leis injustas e qual o critério para o seu reconhecimento? Daí passam a analisar os riscos e a confusão que reinaria, caso fossem passíveis de discussão. Por outro lado, onde a segurança das pessoas em seus negócios e em outras espécies de interação jurídica? A previsibilidade, companheira dos homens prudentes, deixaria de existir, do mesmo modo a segurança jurídica, que representa um dos mais sérios anseios da sociedade.

Os jusnaturalistas, de modo geral, negam validade às leis injustas. Esta corrente de pensamento considera o Direito como um meio a serviço dos fins procurados pela sociedade, em determinado momento e ponto do espaço. A sua concepção do Direito é teleológica, julgando-o bom ou mau, segundo realize bons ou maus valores. O Direito Positivo, sendo criado pelos homens, deve por estes ser dominado e não erigir-se em dominador do próprio homem. A lei como súdita e não como suserana!²³

Em posição eclética, encontram-se os pensamentos de Santo Tomás, Gustav Radbruch e John Rawls. O primeiro, apesar de considerar todas as leis injustas ilegítimas, reconhece validade naquelas cujo mal provocado não chega a ser insuportável. Pensava que a não observância de uma lei injusta pode, às vezes, dar origem a um mal maior, daí a necessidade da tolerância nesses casos. Mas, uma vez incompatível o preceito jurídico com a natureza e dignidade humanas, não deverá ser cumprido, pois nem Direito será. Para John Rawls, filósofo e cientista político norte-americano, “há normalmente um dever (e, para alguns, também uma obrigação) de acatar leis injustas desde que não excedam certos limites de injustiça”. O autor de Uma Teoria da Justiça parte do princípio de que as “Leis injustas não estão todas no mesmo nível”.

A resistência se mostra razoável quando a lei injusta se distancia de “padrões publicamente reconhecidos... Se, todavia, a concepção vigente de justiça não for violada, a situação será outra”.²⁴ Finalmente, há aqueles que, como Kelsen, negam a existência das leis injustas, por considerarem que a justiça é apenas relativa. Fiel à sua teoria pura, Kelsen só concebe como injustiça a não aplicação da norma jurídica ao caso concreto.

Entendemos que não cabe ao aplicador do Direito, em princípio, abandonar os esquemas da lei, sob a alegação de seu caráter injusto. Alguns resultados positivos poderão ser alcançados mediante os trabalhos de interpretação do Direito objetivo. Uma lei injusta normalmente é um elemento estranho no organismo jurídico, a estabelecer um conflito com outros princípios inseridos no ordenamento. Ora, como o aplicador do Direito não opera com leis isoladas, mas as examina e as interpreta à luz do sistema jurídico a que pertencem, muitas vezes logra constatar uma antinomia de valores, princípios ou critérios, entre a lei injusta e o ordenamento jurídico. Como este não pode apresentar contradição interna, há de ser sempre uma única voz de comando, o conflito deverá ser resolvido e, neste caso, com prevalência da índole geral do sistema.

Ordem do Sumário:

Bibliografia Principal

52 – Emil Brunner, La Justicia; Goffredo Telles Júnior, Filosofia do Direito; Aristóteles, Ética a Nicômaco;

54 – Texto:

57 – Goffredo Telles Júnior, op. cit.;

60 – Aristóteles, op. cit.;

Sumário: 62. Conceito de Segurança Jurídica. 63. A Necessidade Humana de Segurança. 64. Princípios Relativos à Organização do Estado. 65. Princípios do Direito Estabelecido. 66. Princípios do Direito Aplicado.

62. Conceito de Segurança Jurídica

Historicamente o Direito surgiu como meio de defesa da vida e patrimônio do homem. O seu papel era apenas o de pacificação. Hoje, a sua faixa de proteção é bem mais ampla. Além de defender aqueles interesses, pelo estabelecimento da ordem e manutenção da paz, visa a dar a cada um o que é seu de modo mais amplo, favorecendo e estimulando ainda o progresso, educação, saúde, cultura, ecologia.

A justiça é o valor supremo do Direito e corresponde também à maior virtude do homem. Para que ela não seja apenas uma ideia e um ideal, necessita de certas condições básicas, como a da organização social mediante normas e do respeito a certos princípios fundamentais; em síntese, a justiça pressupõe o valor segurança. Apesar de hierarquicamente superior, a justiça depende da segurança para produzir os seus efeitos na vida social. Por este motivo se diz que a segurança é um valor fundante e a justiça é um valor fundado. Daí Wilhelm Sauer ter afirmado, em relação ao Direito, que “a segurança jurídica é a finalidade próxima; a finalidade distante é a justiça”.¹

Alguns autores concebem a segurança jurídica apenas como sistema de legalidade, que fornece aos indivíduos a certeza do Direito vigente. Neste sentido é a colocação de Heinrich Henkel, para quem a certeza ordenadora constitui o núcleo desse valor. O jusfilósofo alemão definiu-a como “a exigência feita ao Direito positivo, para que promova, dentro de seu campo e com seus meios, certeza ordenadora”.² Outros autores entendem que a simples certeza ordenadora não é suficiente para revelar as exigências contidas no valor segurança. O saber a que se ater pode conduzir, ironicamente, à certeza da insegurança. Elías Díaz não concorda que a segurança se identifique apenas com a noção da existência de uma ordem jurídica, com o conhecimento do que está proibido e permitido, com o saber a que se ater. Exige, além de um sistema de legalidade, um sistema de legitimidade, pelo qual o Direito objetivo consagre os valores julgados imprescindíveis “no nível social alcançado pelo homem e considerado por ele como conquista histórica irreversível: a segurança não é só um fato, é também, sobretudo, um valor”.³

Se a identificação da segurança com a simples legalidade e certeza jurídica se manifesta insuficiente, a segunda posição nos parece portadora de uma exigência excessiva, pois pretende que a segurança absorva o valor justiça.

Admitimos dois níveis de segurança, um elementar e outro de segurança plena. A elementar é insuficiente, se satisfaz com o sistema de legalidade e a certeza jurídica, enquanto a segurança plena requer outros predicados, que genericamente já indicamos como respeito a certos princípios fundamentais, que serão desenvolvidos neste capítulo. Adotando, em parte, a orientação de Henkel, reunimos os princípios gerais de segurança em três grupos: a) princípios relativos à organização do Estado; b) princípios do Direito estabelecido; c) princípios do Direito aplicado.

Os conceitos de segurança jurídica e de certeza jurídica não se confundem. Enquanto o primeiro é de caráter objetivo e se manifesta concretamente através de um Direito definido que reúne algumas qualidades, a certeza jurídica expressa o estado de conhecimento da ordem jurídica pelas pessoas. Pode-se dizer, de outro lado, que a segurança possui um duplo aspecto: objetivo e subjetivo. O primeiro corresponde às qualidades necessárias à ordem jurídica e já definidas, enquanto o subjetivo consiste na ausência de dúvida ou de temor no espírito dos indivíduos quanto à proteção jurídica.

63. A Necessidade Humana de Segurança

Pelo fato de o homem não ser autossuficiente no plano material e espiritual, ele não se sente totalmente seguro. Necessita, ao mesmo tempo, da natureza, que lhe fornece meios de sobrevivência e comanda a sua vida biológica, e do meio social, que é o ambiente propício ao seu desenvolvimento moral. O seu estado de permanente dependência proporciona-lhe a inquietude. A certeza das coisas e a garantia de proteção são uma eterna procura do homem. A segurança é, portanto, uma aspiração comum aos homens. Embora o seu natural desejo de segurança, o homem se lança ao perigo e termina por se adaptar ao risco, quando se dispõe a lutar pela sobrevivência ou se entrega, de corpo e alma, em favor de certos valores ideológicos e aos ideais de justiça.⁴

Por alguns setores do pensamento que se opõem ao individualismo, a segurança tem sido interpretada como ideologia burguesa, como pretensão de comodidade, fuga ou renúncia à luta. O fascismo, aproveitando as afirmações do filósofo Nietzsche, adotou como lema o vivere pericolosamente e, conforme salienta Legaz y Lacambra, os juristas alemães do nacional-socialismo não admitiram a ideia de que a segurança fosse um valor jurídico fundamental.

No plano jurídico a segurança corresponde a uma primeira necessidade, a mais urgente, porque diz respeito à ordem. Como se poderá chegar à justiça se não houver, primeiramente, um Estado organizado, uma ordem jurídica definida? É famoso o dito de Goethe: “Prefiro a injustiça à desordem”. Entre os muitos efeitos produzidos pelo Código Napoleão (Código Civil da França), no início do séc. XIX, pode-se acrescentar o fato de que condicionou inteiramente os juristas franceses ao valor segurança. Os novos critérios adotados para o estudo e aplicação do Direito, que podem ser denominados por codicismo, limitaram-se à interpretação do texto legislativo, ficando vedado o recurso a qualquer outra fonte ou princípios. O positivismo jurídico, que teve em Kelsen a sua mais alta expressão, exalta o valor segurança, enquanto o jusnaturalismo não se revela tão inflexível quanto a este valor, por se achar demais comprometido com os ideais de justiça e envolvido com as aspirações dos direitos humanos.

Recaséns Siches entende que a segurança jurídica, em termos absolutos, é um ideal inatingível. As mudanças jurídicas, que decorrem do interesse de aperfeiçoamento do Direito, criam um coeficiente natural de insegurança.⁵ O ideal para o homem é desfrutar de segurança e justiça e um dos grandes desafios que se apresentam ao legislador está justamente em atender a esses dois valores em uma conjugação harmônica. Concordamos com Camus, quando diz: “... entre justiça e segurança existe uma compenetração mútua, sendo de absoluta necessidade a coexistência de ambas para o desenvolvimento ordenado de uma sociedade civilizada”.⁶ Entretanto, o conflito entre segurança e justiça é comum na vida do Direito e quando este fenômeno ocorre é forçoso que prevaleça a segurança, pois, a predominar o idealismo de justiça, a ordem jurídica ficaria seriamente comprometida e se criaria uma perturbação na vida social.

O exemplo histórico mais significativo de prevalência da segurança foi dado por Sócrates, em seus derradeiros dias de vida. Instado por seus discípulos para fugir à execução de uma injusta condenação à morte, o filósofo grego disse-lhes que era necessário que os homens bons cumprissem as leis más, para que os homens maus cumprissem as leis boas.

64. Princípios Relativos à Organização do Estado

Para que a segurança jurídica seja alcançada e, por seu intermédio, a justiça, é indispensável, em primeiro lugar, que o Estado adote certos padrões de organização interna. A clássica divisão dos poderes, em legislativo, executivo e judiciário, enunciada por Aristóteles e desenvolvida em seus principais aspectos por Montesquieu, é considerada essencial. Cada órgão possui a sua faixa de competência peculiar a sua especialização.

Não se acham separados por um sistema hermético, mas conjugam as suas funções em uma atividade harmônica e complementar. Desenvolvem, por assim dizer, uma forma de solidariedade orgânica. O que traduz um imperativo de segurança é a impossibilidade de um mesmo poder açambarcar as funções próprias de um outro poder. Quando isto ocorre, configura-se uma anomalia, que coloca em risco a segurança jurídica.

A partir do momento, por exemplo, em que o Poder Judiciário passe a criar o Direito que irá aplicar, de uma forma genérica e sistemática, estará praticando uma subtração de competência do Poder Legislativo e ameaçando seriamente a segurança jurídica. Esta prática institucionalizaria a incerteza do Direito vigente.

Além da fixação da linha divisória entre os três poderes, definida pela Constituição Federal, é necessário que o Poder Judiciário se apresente organizado de uma forma apta não só a decidir as questões que lhe forem submetidas, dentro de um tempo razoável, mas a dispor também de um aparato coercitivo para tornar eficazes as suas sentenças. Para este fim é imprescindível que esse Poder reúna pessoal qualificado para as diversas funções, não apenas a de juiz, promotor de justiça ou defensor público, mas igualmente a de escrivão, escrevente juramentado, oficial de justiça. Esta organização deve-se estender a um âmbito não estritamente judiciário, como o dos cartórios de notas, cartórios de registros civis. Além dos agentes judiciários, impõe-se que esses vários departamentos da justiça estejam dotados do suficiente equipamento de trabalho. Se o aparelho judiciário não estiver preparado, com pessoal competente e recursos necessários, o Direito objetivo não alcançará o índice de efetividade desejado, ficando frustrados os anseios de segurança e de justiça.

As garantias da magistratura constituem também um fator de segurança jurídica. Os juízes devem gozar de ampla liberdade no exercício de suas funções, tendo por limite apenas a ordem jurídica. A falta de garantias constitucionais pode levar ao temor ou constrangimento e comprometer o ato judicial.

O processo de escolha dos membros de nossos tribunais superiores deve ser objeto de revisão, a fim de se evitar a ingerência do fator político na composição das cortes.

65. Princípios do Direito Estabelecido

Entre os princípios básicos do Direito estabelecido, consideramos os seguintes: positividade do Direito, segurança de orientação, irretroatividade da lei, estabilidade relativa do Direito. Os princípios do Direito estabelecido se referem ao Direito em sua forma estática, ou seja, na sua maneira de apresentar-se aos seus destinatários.

O valor segurança jurídica é importante para o Direito em geral e para alguns institutos jurídicos em particular. O fundamento jurídico da usucapião, no entendimento de Ebert Chamoun, consiste na salvaguarda desse valor, que é “um dos objetivos cardiais do direito e a verdadeira justificativa da usucapião”. Gaio já atribuíra a esse valor o fundamento filosófico da usucapião, revelando que esta existe “ne rerum dominia in incerto essent”.⁷

65.1. A Positividade do Direito. A positividade do Direito é o caminho da segurança jurídica. Esta se constrói a partir da existência do Direito, objetivado através de normas indicadoras dos direitos e deveres das pessoas. A positividade pode manifestar-se em códigos ou em costumes; o essencial é que oriente efetivamente a conduta social.

Envolvido por seu idealismo, Platão imaginou o “Estado sem lei”, no qual os juízes teriam ampla liberdade para as suas decisões, sem qualquer outro condicionamento além dos imperativos da justiça. A sua concepção não implicava anarquia, pois o Direito existiria exteriorizado nas decisões dos magistrados. Posteriormente, em uma fase mais adiantada de pensamento, admitiu a conveniência do “Estado Legal”, porque o “Estado sem lei”, que ainda reconhecia como superior, exigia a infalibilidade e grande sabedoria, condições não comuns aos juízes.⁸ A corrente do Direito Livre, ao adotar o lema a justiça pelos códigos ou apesar dos códigos, consagrou uma doutrina análoga à do “Estado sem lei”. A positividade do Direito, para seus defensores, possuía uma importância relativa, pois sustentaram a tese de que os juízes deveriam abandonar as leis, quando não oferecessem soluções justas.

A positividade implica divulgação do Direito. Este deve estar ao alcance de todos, não apenas de seus destinatários. O Direito costumeiro, por ser elaborado pelo próprio povo e achar-se enraizado na consciência popular, tem as suas normas divulgadas pelos membros da coletividade, que as transmitem às novas gerações. Em relação ao Direito codificado, é indispensável a sua publicação em diários oficiais ou em jornais de grande penetração na sociedade.⁹ Não houvesse a publicação das leis, e o aforismo Ignorantia juris non excusat (ninguém se escusa do cumprimento da lei alegando a sua ignorância) não poderia ser aplicado.

No desenrolar da História, a divulgação do Direito passou por altos e baixos. Nos tempos mais antigos, quando não havia a escrita, as normas eram elaboradas em versos, para que melhor se fixassem na memória do povo. Salomão, recorrendo ao processo mnemônico, orientava as pessoas para que relacionassem os dez mandamentos aos seus dez dedos das mãos. Conforme narrativa de Hobbes, quando Moisés entregou a lei ao povo de Israel, na renovação do contrato, “recomendou que a ensinassem a seus filhos, discorrendo sobre ela tanto em casa como nos caminhos, tanto ao deitar como ao levantar, e escrevendo-a nos montantes e nas portas de suas casas; e também que se reunisse o povo, homens, mulheres e crianças, para a ouvirem ler”.¹⁰

A contrastar com o seu legado de sabedoria jurídica à humanidade, a Roma dos tempos primitivos negou à classe dos plebeus o conhecimento do Direito, então privilégio da classe patrícia. Após muita reivindicação, com a Lei das XII Tábuas (séc. V a.C.) o conhecimento do Direito ficou ao alcance de todos. Na China antiga, segundo Ángel Latorre, governantes evitavam a divulgação das leis, porque o seu conhecimento poderia quebrar a harmonia social, impedindo a composição amigável dos litígios.

65.2. Segurança de Orientação. A positividade e divulgação do Direito não são o bastante para proporcionar a certeza jurídica. É indispensável ainda que as normas sejam dotadas de clareza, simplicidade, univocidade e suficência. O conhecimento do Direito não decorre da simples existência das normas jurídicas e de sua publicidade. Um texto de lei mal elaborado, com linguagem ambígua e complexa, longe de ser esclarecedor, gera a dúvida nos espíritos quanto ao Direito vigente. As normas devem ser inteligíveis e ao alcance do homem comum. Em nosso país, segundo depoimento de João Arruda, discutiu-se, durante algum tempo, sobre a conveniência da criação do código popular, ideia que pretendia retirar os elementos técnicos dos códigos, substituindo-os pela linguagem simples e comum do povo. O plano não obteve êxito.¹³ Ideia análoga foi desenvolvida pela Universidade Popular, que funcionou anexa à Universidade de São Paulo e que visava, segundo Spencer Vampré, “a distribuir gratuitamente os princípios elementares da ciência, vulgarizar e difundir, em linguagem profana, os ensinamentos, que fazem a preocupação de vidas inteiras de desinteressado amor pela verdade”. Na opinião do eminente jurista, o Código Civil seria o objeto mais promissor “para realizar esse apostolado de propagação científica”.¹⁴ Visando à simplificação da linguagem aplicada nas sentenças judiciais, a fim de permitir aos leigos a sua compreensão, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 7.448, de 2006, aprovado em 2008 pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados. A Associação dos Magistrados Brasileiros, em 2005, já iniciara campanha para a adoção, pelos operadores jurídicos em geral, de terminologia mais simples, direta e objetiva, lançando na ocasião o livro O Judiciário ao alcance de todos — noções básicas de juridiquês.

Em um Estado plenamente democrático, o conhecimento da ordem jurídica deve estar acessível à população em geral, fundamentalmente no tocante aos seus direitos básicos. A legislação obscura, que leva à incerteza, provoca grandes danos aos indivíduos e ao próprio Estado, pois, além de favorecer a exclusão social, repercute negativamente no Exterior, uma vez que desestimula o investimento de grandes empresas no País.

O denominado princípio da acessibilidade do código dividiu a opinião de dois importantes nomes da literatura clássica inglesa: Jeremy Bentham (1748 to 1832) e John Austin (1790 to 1859). O primeiro, cognominado de o “Newton da legislação”, adepto de uma democracia radical, pensava que o código deveria ser acessível ao povo, enquanto seu discípulo, seguidor de um liberalismo moderado, defendia opinião divergente: acessibilidade limitada à classe dos juristas.¹⁵

A univocidade significa que as leis não devem apresentar incoerências, contradições ou conflitos internos. As diversas partes que compõem a ordem jurídica devem estar em perfeita harmonia, de modo a existir uma única voz de comando. A suficiência significa que a ordem jurídica deve estar plena de soluções para resolver quaisquer problemas oriundos da vida social. A lei pode apresentar lacunas; a ordem jurídica, não. A suficiência é garantida pelos processos de integração do Direito, como a analogia e os princípios gerais de Direito. Ao fazer alusão à segurança, Philipp Heck coloca em destaque o aspecto de suficiência e prévio conhecimento do Direito.

Entre os sistemas jurídicos, qual favorece melhor à segurança de orientação: o de Direito codificado ou o costumeiro? O Direito escrito é próprio do sistema de origem romano-germânica, também denominado continental ou europeu, enquanto o Direito costumeiro ou consuetudinário, não escrito, é característica do sistema jurídico do Common Law, adotado pela Inglaterra, Estados Unidos, Canadá. Segundo Cogliolo, os romanos quiseram o código para evitar o Jus Incertum, o Direito não definido. Para René David, especialista francês em Direito Comparado, a superioridade do sistema continental sobre o anglo-americano, sob a ótica da segurança, é mais aparente do que real. Se o advogado francês, egípcio ou japonês pode explicar ao seu cliente o Direito aplicável ao seu caso, com maior facilidade do que o seu colega inglês, essa vantagem é mais ilusória, porque a visão que o Direito codificado oferece é apenas superficial.

Os sistemas jurídicos da família romano-germânica apresentam um menor número de normas jurídicas as quais, por seu caráter mais genérico, conferem um maior poder discricional aos juízes na aplicação do Direito. Essa margem de apreciação, na sua opinião, é prejudicial à certeza do Direito.¹⁷ Entendemos que as deficiências da codificação, apontadas por René David, são naturalmente supridas pela valiosa contribuição da jurisprudência que registra, além do sentido, o alcance das normas jurídicas. O seu ponto de vista é contraditado por Kelsen que, ao referir-se às democracias parlamentares, afirma que “este sistema tem a desvantagem da falta de flexibilidade; tem, em contrapartida, a vantagem da segurança jurídica, que consiste no fato de a decisão dos tribunais ser, até certo ponto, previsível e calculável...”¹⁸ A codificação atende melhor, em termos gerais, às exigências de segurança do que o sistema consuetudinário, em que as normas se apresentam difusas.

65.3. Irretroatividade da Lei. No momento em que a lei penetra no mundo jurídico, para reger a vida social, deve atingir apenas os atos praticados na constância de sua vigência. O princípio da irretroatividade da lei consiste na impossibilidade de um novo Direito atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos. A anterioridade da lei ao fato é o máximo princípio de segurança jurídica. É uma garantia contra o arbitrarismo. É conhecida a frase de Walker: “leis retroativas somente tiranos as fazem e só escravos se lhes submetem.”

Se a lei nova pudesse irradiar os seus efeitos sobre o passado e considerar defeituoso um negócio jurídico realizado à luz da antiga lei, a insegurança jurídica seria total e os demais princípios, que visam à certeza ordenadora, passariam a ter um valor apenas relativo. Conforme comentou Bonnecase, “se fosse permitido à lei destruir ou perturbar todo um passado jurídico regularmente estabelecido, a lei não representaria mais do que o instrumento da opressão e da anarquia”.¹⁹ O Direito brasileiro, acorde com o Direito Comparado, admite a retroatividade na hipótese em que a lei nova não venha ferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada to the power of 20 (v. item 137).

65.4. Estabilidade Relativa do Direito. O legislador há de possuir a arte de harmonizar as duas forças atuantes no ordenamento jurídico do Estado, em sentidos opostos: a conservadora e a de evolução. A estabilidade nas instituições jurídicas é anseio comum aos juristas e ao povo. Aos juristas, porque é mais simples operar com leis enriquecidas pela doutrina e jurisprudência; ao povo, porque a experiência já lhe revelou o conhecimento vulgar de seus direitos e obrigações. Esta aspiração, por uma ordem jurídica estável, não configura o misoneísmo ou uma atitude reacionária, de vez que não consiste em uma pretensão absoluta e incondicional.²¹ A partir do momento em que uma lei se revela anacrônica, incapaz de atender às exigências modernas, a sua revogação por uma outra, adaptada aos valores e fatos da época, constitui um imperativo.

Como fato histórico que é, o Direito Positivo deve acompanhar o desenvolvimento social; não pode ser estático, enquanto a sociedade se revela dinâmica. A ordem jurídica que não evolui de acordo com os fatores sociais deixa de ser um instrumento de apoio e progresso, para prejudicar o avanço e o bem-estar social.²² Compete à política jurídica fixar os interesses sociais que, em determinado momento histórico, devem ser objeto de proteção jurídica. Para isto, verifica a conveniência e a oportunidade das mudanças jurídicas.

Assim, o valor segurança não implica necessariamente a conservação do ordenamento vigente; não é de índole reacionária. Ainda que eventuais donos de poder lutem pela continuidade do Jus Positum em vigor a fim de preservarem seus privilégios, o valor segurança jurídica não se apresenta para dar fundamento ao statu quo.

O ideal é que a ordem jurídica se desenvolva em bases científicas e não a título de experiência ou sob impulsos emocionais. Ao introduzir uma nova lei no mundo jurídico, o legislador há de tê-la estudado o suficiente, para não ser surpreendido com efeito prático indesejado. Como um jogador de xadrez, que deve calcular os diversos desdobramentos possíveis, que podem advir de um lance em uma partida, o legislador deve estudar a sociedade e, com a mesma prudência, lançar uma nova lei no quadro social.

Tanto a ordem jurídica que não se altera diante do progresso quanto a que se transforma de maneira descontrolada atentam contra a segurança jurídica. Para a realização deste valor, é necessária a estabilidade relativa do Direito, ou seja, a evolução gradual das instituições jurídicas.

66. Princípios do Direito Aplicado

Estes princípios se referem às decisões judiciais, ao Direito que deixou de ser apenas norma geral e abstrata, para transformar-se em norma jurídica individualizada. Entre os principais, destacamos os seguintes: decisão de casos pendentes e sua execução, prévia calculabilidade da sentença, firmeza jurídica (respeito à coisa julgada), uniformidade e continuidade da jurisprudência.

66.1. Decisão de casos pendentes e sua execução. Como a priori lógico dos princípios afetos ao Direito aplicado, tem-se o julgamento dos processos judiciais e administrativos. O art. 126 do Código de Processo Civil, como nos lembra o civilista Francisco Amaral, consagra aquele valor, ao impedir que os juízes se abstenham de julgar ou despachar sob a alegação de que a lei é ambígua ou lacunosa.²³

O processo administrativo brasileiro, por força do art. 2º da Lei nº 9.784/99, merece especial destaque nesta abordagem, pois, além de invocar expressamente o valor segurança, se acha afinado, com suas várias disposições, com o princípio. No caput do citado artigo, a Lei discrimina os princípios a serem observados no processo administrativo: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Quanto aos critérios a serem observados, entre outros, enumera: motivação fática e legal da decisão; forma simples, para a compreensão do procedimento pelos administrados e respeito aos seus direitos; interpretação das normas administrativas pelo modo mais favorável ao fim público, vedado o efeito retroativo às novas interpretações.

66.2. Prévia Calculabilidade da Sentença. As decisões judiciais e administrativas devem assentar-se em elementos objetivos, extraídos da ordem jurídica. Os critérios aleatórios, adotados na Antiguidade e na Idade Média, são incompatíveis com a era científica do Direito. O princípio da prévia calculabilidade da sentença, fruto dos tempos modernos, revela que, se os fatos estão claros e definidos, se a lei está ao alcance de todos, havendo, assim, a certeza jurídica, como em um silogismo, as partes poderão deduzir, antecipadamente, o conteúdo da sentença judicial. O advogado poderá orientar o seu cliente quanto à conveniência do ajuizamento de uma ação.

A não prevalecer este critério, a busca da justiça nos pretórios se assemelhará ao “processo” kafkiano, em uma aventura que provocará o desprestígio da justiça e, por extensão, de todos aqueles que participam do drama judiciário. O raciocínio jurídico do advogado, como expõe Kenneth J. Vandevelde, “é essencialmente o processo de tentar prever a decisão do tribunal”.²⁴

66.3. Respeito à Coisa Julgada. Dá-se a coisa julgada quando a decisão judicial é irrecorrível, não admitindo qualquer modificação. A presunção de verdade que a coisa julgada estabelece constitui princípio de segurança jurídica. Onde a garantia da parte vencedora em juízo se, em qualquer tempo, as decisões judiciais pudessem ser reversíveis?

Como se programar para o futuro com base em uma sentença judicial, se esta for passível de reforma futura? O respeito à coisa julgada é princípio indeclinável de segurança.²⁵

66.4. Uniformidade e Continuidade Jurisprudencial. Para que haja certeza jurídica é indispensável que a interpretação do Direito, pelos tribunais, tenha um mesmo sentido e permanência. A divergência jurisprudencial, em certo aspecto, é nociva, pois transforma a lei em Jus Incertum. A segurança que o Direito estabelecido pode oferecer fica anulada em face da oscilação e da descontinuidade jurisprudencial.

Sumário: 67. Considerações Prévias. 68. Conceito e Elementos do Estado. 69. Origem do Estado. 70. Fins do Estado. 71. Teorias sobre a Relação entre o Direito e o Estado. 72. Arbitrariedade e Estado de Direito.

67. Considerações Prévias

A visão do fenômeno jurídico não pode ser completa se não for acompanhada pela noção de Estado e seus fins. Entre ambos, na expressão de Alessandro Groppali, há uma interdependência e compenetração. O Direito emana do Estado e este é uma instituição jurídica. Da mesma forma que a sociedade depende do Direito para organizar-se, este pressupõe a existência do Poder Político, como órgão controlador da produção jurídica e de sua aplicação. Ao mesmo tempo, a ordem jurídica impõe limites à atuação do Estado, definindo seus direitos e obrigações.¹

Vários elementos são comuns a ambos. Direito e Estado constituem um meio ou instrumento a serviço do bem-estar da coletividade. Pelo fato de colimarem igual objetivo, Gustav Radbruch subordina o estudo de seus fins a um mesmo enfoque.² Ao analisar a questão das relações entre o Direito e o Estado, Hermann Heller justificou a impossibilidade de resolvê-la, apontando um motivo revelador de mais um aspecto comum aos dois: “Não se pode chegar em nossa época a um conceito do Direito que, pelo menos em certa medida, seja universalmente aceito, nem tampouco se chegou a um conceito do Estado que reúna essa mesma condição.”³ Em decorrência de tal particularidade, o jurista alemão resolveu adotar método idêntico para alcançar a noção de cada um: a análise da realidade histórico-social.

A estadualidade, que é a participação ou chancela do Estado, é uma nota inseparável do Direito Positivo. A única ordem de Direito que independe da organização política é a natural, que expressa ditames da natureza. Tanto as leis quanto os decretos emanam de poderes constituídos do Estado. Se a norma costumeira é aplicável a uma determinada relação jurídica, tal fato é possível em face da permissibilidade estatal. A própria fonte negocial, que encampa a produção dos atos jurídicos, possui validade porque o sistema de Direito institucionalizado pelo Estado assim o admite.

A participação do Estado na vida do Direito não se restringe ao controle da elaboração das regras jurídicas. Além de zelar pela manutenção da ordem social por seus dispositivos de prevenção, com o seu aparelho coercitivo aplica o Direito a casos concretos.

68. Conceito e Elementos do Estado

68.1. Conceito. O vocábulo Estado, no sentido em que é empregado modernamente, a nação politicamente organizada, era estranho aos antigos, pois advém da época de Maquiavel (1469 to 1527), que iniciou a sua obra O Príncipe (1513) com as seguintes palavras: “Todos os Estados, todos os domínios que têm havido e que há sobre os homens foram e são repúblicas ou principados.”⁴ Os gregos designavam polis a sua cidade-estado, termo equivalente a civitas dos romanos. Em Do Espírito das Leis, Montesquieu empregou-o para designar o Direito Público. Atualmente, Estado é um complexo político, social e jurídico, que envolve a administração de uma sociedade estabelecida em caráter permanente em um território e dotado de poder autônomo. Queiroz Lima definiu-o como “uma nação encarada sob o ponto de vista de sua organização política” e León Duguit considerou-o “força a serviço do Direito”.

As investigações que a doutrina moderna desenvolve sobre o Estado caminham em três direções:

a) sociológica: que analisa o Estado do ponto de vista social, abrangendo a totalidade de seus aspectos econômico, jurídico, espiritual, bem assim o seu processo de formação e composição étnica (objeto da Sociologia);

b) política: corresponde à pesquisa dos meios a serem empregados pelo Estado, para promover o bem-estar da coletividade, que é o seu objetivo (objeto da Ciência Política);

c) jurídica: que examina a estrutura normativa do Estado, a partir das constituições até a legislação ordinária (objeto da Ciência do Direito).

Quanto à natureza do Estado, de um lado há teorias naturalistas, que consideram a organização estatal um fenômeno natural, uma decorrência espontânea e necessária da vida social e, de outro lado, as teorias da dominação, expostas sobretudo pela antiga corrente comunista, que vê no Estado um processo artificial, útil para manter o domínio de classes.

68.2. Elementos do Estado. É a definição do Estado que nos indica seus três componentes essenciais: população, território, soberania. Os dois primeiros formam o elemento material e o último, o de natureza formal. Analisemo-los de per si.

68.2.1. População. Esta é o centro de vida do Estado e de suas instituições. A organização política tem por finalidade controlar a sociedade e, ao mesmo tempo, protegê-la. Conforme assinala Máynez, a população atua como objeto e como sujeito da atividade estatal. Sob o primeiro aspecto, subordina-se ao império do Estado, suas leis e atividades. Como sujeito, os indivíduos revelam-se como membros da comunidade política.

Não há limite mínimo ou máximo de habitantes para a formação de um Estado. Alguns há que possuem um reduzido número como o de Nauru que, em julho de 2010, possuía 14.019 habitantes, enquanto outros são superpovoados, como a China, cuja população já superou um bilhão e trezentos milhões de habitantes. Entre os pensadores antigos, Platão estimou em 5.040 o número ideal de homens livres para um determinado território; já Aristóteles pensou em uma população formada por 10.000 habitantes, excluídos os escravos, para que a polis pudesse ser bem governada. Rousseau também calculou em 10.000 o número ideal de habitantes para cada Estado.

A população que vive em um Estado pode caracterizar-se como povo ou nação. O conceito de ambos, porém, não se confunde. Denomina-se povo aos habitantes de um território, considerados do ponto de vista jurídico, como indivíduos subordinados a determinadas leis e que podem apresentar nacionalidade, religião e ideias diferentes. Nação é uma sociedade formada por indivíduos que se identificam por alguns elementos comuns, como a origem, língua, religião, ética, cultura, e sentem-se unidos pelas mesmas aspirações. Enquanto o povo se forma pela simples reunião de indivíduos que habitam a mesma região e se subordinam à soberania do Estado, a nação corresponde a uma coletividade de indivíduos irmanados pelo sentimento de amor à pátria. Essa coesão decorre de um longo processo histórico. Como afirmam os autores, povo é uma entidade jurídica e a nação é uma entidade moral.

68.2.2. Território. A sede do organismo estatal é constituída por seu território – base geográfica que se estende em uma linha horizontal de superficie terrestre ou de água e uma vertical, que corresponde tanto à parte interior da terra e do mar quanto à do espaço aéreo.⁸ Em relação ao território, também não há limite máximo ou mínimo de extensão. Há de ser o suficiente, porém, para que a sua população possa viver e extrair da natureza os recursos necessários à sua sobrevivência. Cada Estado, por suas fronteiras, possui demarcado o seu limite territorial. Dentro de sua base geográfica, o Estado exerce a sua soberania.

Conforme expõe Jellinek, o significado do território revela-se por dupla forma: negativa e positiva. A primeira manifesta o aspecto de que é vedado a qualquer outro Estado exercer a sua autoridade nessa área; a positiva expressa que todos os indivíduos que se acham em um território estão sob o império do Estado.⁹

Segundo Eduardo García Máynez, o território possui dois atributos, do ponto de vista normativo: impenetrabilidade e indivisibilidade. O primeiro significa que em um território só pode haver um Estado e o segundo quer dizer que, da mesma forma que o Estado, enquanto pessoa jurídica, não pode ser dividido, seus elementos também serão indivisíveis.¹⁰

68.2.3. Soberania. É o necessário poder de autodeterminação do Estado. Expressa o poder de livre administração interna de seus negócios. É a maior força do Estado, a summa potestas, pela qual dispõe sobre a organização política, social e jurídica, aplicável em seu território. No plano externo, a soberania significa a independência do Estado em relação aos demais; a inexistência do nexo de subordinação à vontade de outros organismos estatais. Isto não quer dizer, porém, que o Estado não se acha condicionado a uma ordem jurídica internacional. O Direito Internacional Público, que disciplina as relações jurídicas entre Estados soberanos e entidades análogos, estabelece princípios e normas para o convívio internacional, que devem ser acatados pelos membros da comunidade internacional.

Como atributo fundamental, a soberania é una e indivisível; o poder de administração não pode ser compartido. Aristóteles, em “A Política”, já havia declarado esta característica: “a soberania é uma e indivisível – ut omnes partem habeant in principatu, non ut singuli, sed ut universi”.¹¹ Com muita ênfase, João Mendes de Almeida Júnior coloca em destaque esse predicado: “Não há duas soberanias, nem meia soberania. A soberania é uma força simples, infracionável; ou existe toda ou não existe.”¹²

Certos autores predicam à soberania um poder ilimitado ou ilimitável. Tal qualidade não pode ser aceita em face das consequências lógicas que apresenta. A ausência de limites à situação do Estado equivaleria a um retorno à cidade antiga, em que os indivíduos eram propriedades do Estado. O poder estatal há de ser amplo, mas respeitados os parâmetros necessários à proteção aos direitos humanos e ao reconhecimento dos direitos dos demais Estados que integram a comunidade internacional. Tal atributo seria inconciliável à ideia do Estado de Direito.

Alguns autores analisam a soberania sob o ponto de vista de sua titularidade, afirmando que a questão apresenta variações no tempo e espaço. Assim é que, nos Estados absolutistas, o seu titular seria o monarca; em outros regimes, como o aristocrata, a soberania estaria centralizada em um grupo; e nos Estados constitucionais, regidos pela democracia, o povo seria o seu titular. A questão parece-nos mal colocada, porque a soberania é sempre do Estado, é atributo seu, que pode ser controlado, exercitado, sob formas diversas, variáveis de acordo com as épocas e lugares.

69. Origem do Estado

A questão da origem do Estado acha-se envolvida por uma névoa de incerteza, que gera, na doutrina, uma pluralidade de opiniões, que se guiam mais por motivos instintivos ou lógicos do que por razões históricas propriamente. A orientação religiosa, apresentada por São Paulo, é no sentido de que todo poder emana de Deus e o Estado decorre de uma intencionalidade divina. Esta teoria situa-se apenas no plano da fé e, por carecer de elementos fatuais ou científicos, não esclarece a gênese do organismo estatal.

69.1. Teoria do Contrato Social. Esta concepção não surgiu com o objetivo de apresentar uma explicação histórica para a formação do Estado, mas para esclarecer a sua fundação racional. Foi divulgada principalmente pelos adeptos da Escola de Direito Natural e suas raízes se localizam na filosofia epicurista.

O contrato social é uma ideia ligada ao estado de natureza. Quando os homens passaram do status naturae para o status societatis, teria havido um pacto de harmonia (pactum unionis), por força do qual se obrigariam a viver pacificamente. Concomitantemente, ou em um segundo momento, o povo, criado pelo pactum unionis, firma um outro contrato, o pactum subjectionis, em virtude do qual os homens em sociedade se submetiam a um governo por eles escolhido.

Essa doutrina, como acentua Del Vecchio, tem mais a finalidade de mostrar como o poder político emana do povo e reivindicar para este o direito soberano. Foi Rousseau quem apresentou e analisou o contrato social apenas como fator explicativo e não como um fato historicamente havido.

69.2. Teoria Patriarcal. A presente teoria teve em Sumner Maine (1822 to 1888) o seu principal expositor, que a desenvolveu na obra As Instituições Primitivas. A ideia básica desta concepção é que, no passado mais remoto, a única organização social existente era representada pelas famílias separadas. Em cada um desses núcleos, formados pela agrupação de consanguíneos, a autoridade competia ao ascendente varão mais antigo, que possuía um poder absoluto sobre a vida e a morte de seus integrantes. Quanto à descendência, esta se definia pela linha masculina, a partir de um antepassado varão. Segundo a teoria patriaralista, a evolução que a seguir se processou teve as seguintes etapas: família patriarcal, gens, tribo, cidade, Estado. Maine fundou o seu estudo em pesquisas que encetou sobre a organização de alguns povos antigos, entre os quais o hindu, grego, romano, germano, entre outros.

69.3. Teoria Matriarcal. Para o matriarcalismo, a vida humana se desenvolveu, primeiramente, pela horda, em que os indivíduos eram nômades e não possuíam normas definidas. Nessa fase não havia sequer a noção de família ou de parentesco. A promiscuidade sexual era absoluta (eterismo). Tal hipótese foi formulada por Bachofen, na obra O. Para o matriarcado, que teve em Lewis Morgan (1818 to 1881) o seu principal expositor, por sua obra A Sociedade Primitiva (1871), a filiação feminina antecedeu à masculina e a chefia da família competia à mãe, enquanto o pai, ou não era membro da família, ou ocupava uma posição subordinada (período do direito das mães). Apenas em uma etapa mais adiantada é que a família teria se organizado com a preeminência do pai.

69.4. Teoria Sociológica. Entre os adeptos da presente teoria, destaca-se o nome do eminente sociólogo francês Émile que, na obra Formas Elementares da Vida Religiosa (1912), sustentou a ideia de que os primeiros grupos não foram constituídos pela família, mas pelo clã, formado não por vínculos de parentesco, mas pela identidade de crença religiosa. Os membros do clã acreditavam na existência do totem, que seria o antepassado místico do qual eram descendentes. O Estado teria surgido como decorrência da evolução da organização clânica para a territorial, em que os laços espirituais já não decorriam do totemismo, mas do fato de ocuparem uma igual área geográfica.

70. Fins do Estado

70.1. As Três Concepções. O fim a ser alcançado pelo Estado, na gestão dos interesses sociais, pode ser inspirado por filosofias distintas, em que se apresentam duas posições radicais: uma que situa o indivíduo em primeiro plano e outra que se caracteriza pelo pensamento coletivista. Nesse processo dialético, a síntese se apresenta por uma corrente de natureza eclética, que zela pela convivência dos valores individualistas e coletivistas. Gustav Radbruch estudou essa questão apresentando as três concepções sob as denominações: individualista, supraindividualista e transpersonalista, a seguir analisadas.

70.2. Concepção Individualista. O individualismo é impregnado pelo pensamento liberal, da máxima liberdade dos indivíduos e da mínima intervenção do Estado. Esta filosofia se projeta no campo político, jurídico, econômico. Seus adeptos entendem que o Direito e o Estado são apenas instrumentos para o bem-estar dos indivíduos. Esta concepção deu os seus primeiros avanços já na Idade Média, com a famosa Carta Magna, promulgada em 1215, pelo rei João Sem Terra, que atendeu a uma série de reivindicações dos senhores barões. A teoria do contrato social surgiu diante da necessidade de se estabelecerem limites à ação do Estado. Igual foi o objetivo pelo qual Cristiano Tomásio, em 1705, fixou a distinção entre o campo do Direito e o da Moral. Ao Estado competia apenas disciplinar o forum externum dos indivíduos e não o forum internum, que seria um setor exclusivo da Moral.

As revoluções inglesa (1688), americana (1774) e francesa (1789) revelaram já o enfraquecimento da onipotência do Estado, em favor do pensamento liberal. Kant limitou a função do poder estatal à atividade de natureza jurídica, como guardião do Direito. Seria apenas um Estado Jurídico, em função da segurança jurídica.

No campo econômico, como analisa Del Vecchio, o liberalismo individualista exerceu poderosa influência no sentido de impedir a intervenção estatal, em favor das chamadas leis naturais da oferta e da procura. As afirmações individualistas foram sintetizadas por João Mendes de Almeida Júnior: “1°) Sempre que o direito individual estiver em oposição ao interesse social, prevalece o direito individual; 2°) O Estado deve ser, tanto quanto possível, um simples mantenedor do interesse social, sem iniciativa, sem ação integral e até mesmo sem ação conservadora, nem fiscalizada.”¹⁵ Os defensores dessa concepção pensam que, uma vez atendidos os interesses individuais, ipso facto, as necessidades coletivas estarão satisfeitas.¹⁶

70.3. A Concepção Supraindividualista. Esta teoria, denominada também por intervencionista, é uma exaltação aos valores coletivistas, em oposição aos valores do individualismo. Em algumas épocas o caráter intervencionista do Estado esteve a serviço de seu próprio fortalecimento e não com o objetivo de promover diretamente o bem-estar da coletividade. Fustel de Coulanges, sobre o poder sem limites do Estado antigo, dá o seu depoimento: “Nada no homem havia de independente. O seu corpo pertencia ao Estado e estava voltado à sua defesa... Os seus haveres estavam sempre à disposição do Estado... O Estado tinha o direito de não permitir cidadãos disformes ou monstruosos... O Estado considerava o corpo e a alma de cada cidadão como sua pertença...”¹⁷ Para Fustel de Coulanges a grande força do Estado decorria do fato de ter sido gerado pela Religião. O Estado protegia a Religião e esta o apoiava, formando assim um petitio principii. O mesmo autor cita um texto de Platão, em que o filósofo grego admite a onipotência do Estado: “Os pais não devem ter a liberdade de enviar ou deixar de enviar os seus filhos aos mestres pela cidade escolhidos, porque estas crianças pertencem menos a seus pais do que à cidade.”¹⁸ Uma revivescência, mais trágica ainda, dessa concepção de Estado, foi dramatizada por Hitler e Mussolini, em pleno séc. 20. O primeiro afirmou: “O dogma da liberdade não valerá um vintém no dia em que organizarmos verdadeiramente a nossa nação”; e o segundo declarou: “Para o fascista tudo se acha no Estado, nada humano nem espiritual existe fora dele.”

Como pensamento filosófico e científico, o coletivismo começou a surgir durante a Idade Moderna, com a atribuição ao organismo estatal de outras funções, como a sugerida pela fórmula Estado de Cultura (Kulturstaat). No setor econômico surgiu a Escola do Socialismo-Catedrático, que preconizava a intervenção do Estado no setor da economia. No âmbito do Direito, a ação coletivista atuou principalmente para o enfraquecimento do princípio da autonomia da vontade. Quando em uma sociedade predomina a concepção coletivista, diz Miguel Reale, a interpretação do Direito é dirigida “no sentido da limitação da liberdade em favor da igualdade”.¹⁹ Sobre as afirmações coletivistas, João Mendes de Almeida Júnior apresenta também uma síntese: “1°) que a vida social é naturalmente necessária à conservação e aperfeiçoamento do indivíduo e que, mesmo no interesse do indivíduo, o direito individual deve sempre ceder ao interesse social; 2°) que a ação do Estado deve ser integral ou, pelo menos, conservadora, em relação às necessidades econômicas da sociedade e fiscalizadora, em relação aos direitos individuais; 3°) que, em relação às necessidades econômicas da sociedade, a ação do Estado deve ser não de conservação e de aperfeiçoamento, mas de iniciativa e integral...²⁰

70.4. Concepção Transpersonalista. Esta doutrina pretende a síntese integradora entre as duas correntes opostas, aproveitando os elementos conciliáveis existentes no individualismo e coletivismo. Tanto os valores individuais como os coletivistas devem subordinar-se aos valores da cultura. A opção entre um valor e outro, quando se revelam inconciliáveis, deve ser feita de acordo com a natureza do fato concreto e em função dos princípios de justiça, de tal sorte que o indivíduo não seja esmagado pelo todo, nem que a coletividade seja prejudicada pelos caprichos individualistas.

71. Teorias sobre a Relação entre o Direito e o Estado

A análise do presente tema já deixou patenteada a ampla conexão existente entre o Direito e o Estado. Urge, agora, se estabelecer o nível desse relacionamento. A doutrina registra três concepções básicas: dualística, monística e a do paralelismo.

Para a teoria dualística, Direito e Estado constituem duas ordens inteiramente distintas e estão, um para o outro, como dois mundos que se ignoram. O absurdo desta concepção salta aos olhos. O Estado, além de ser uma instituição social, é uma pessoa jurídica, é portador de direitos e deveres. O Direito, para obter ampla efetividade, pressupõe a ação estatal.

A teoria monística sustenta a opinião de que Direito e Estado constituem uma só entidade. Kelsen é o seu principal defensor. O Estado não é mais do que a personalização de uma ordem jurídica. Para ele, Direito e Estado sunt unum et idem. Entre os adeptos desta concepção, alguns admitem que o Estado é um prius em relação ao Direito, enquanto outros o consideram um posterius. Há um consenso amplo, contudo, de que o Direito, historicamente, antecedeu ao aparecimento do Estado.

A teoria do paralelismo, ditada pelo bom-senso, afirma que Direito e Estado são entidades distintas, mas que se acham interligadas e em regime de mútua dependência.

72. Arbitrariedade e Estado de Direito

72.1. Arbitrariedade. O conceito de arbitrariedade decorre de uma inferência do sistema de legalidade do Estado. Arbitrariedade é conduta antijurídica praticada por órgãos da administração pública e violadora de formas do Direito. Arbitrariedade e Direito são ideias antitéticas, inconciliáveis. O que caracteriza propriamente a arbitrariedade é o fato de uma ação violar a ordem jurídica vigente, com desatenção às formas jurídicas. Pode ser praticada mediante ação, quando o poder público, por exemplo, exorbita a sua competência, ou por omissão, que pode ocorrer na hipótese de um órgão administrativo negar-se à prática de um ato para o qual é competente. Consoante ressalta Júlio O. Chiappini, a violação do Direito pode alcançar tanto o aspecto de forma quanto o de conteúdo e ambas hipóteses caracterizam a infração jurídica; todavia, arbitrariedade haverá apenas quando houver ataque às formas.⁲ Isto se passa, por exemplo, quando o executivo não respeita a sua faixa de competência e dispõe sobre assunto afeto à órbita do legislativo; quando o executivo pratica ato judicante e transgride a ordem constitucional; quando o legislativo aprova uma lei sem respeitar o quorum exigido.

O conceito de arbitrariedade independe, pois, do valor justiça. Ela pode ser justa ou injusta. O que não é possível é haver uma arbitrariedade legal.²² Conforme, ainda, o ilustre jurista argentino Júlio Chiappini, “hablar de un Derecho arbitrario, incluso, es caer en una contradicto in adjectio”.

Entre os meios preconizados para o combate à arbitrariedade, apontam-se os seguintes: a) eliminação do arbítrio judicial, negando-se ao Poder Judiciário a possibilidade de criar o Direito; b) o controle jurídico dos atos administrativos, pela instauração de uma justiça especializada; c) o controle da constitucionalidade das leis.

72.2. Estado de Direito. O fundamental à caracterização do Estado de Direito é a proteção efetiva aos direitos humanos. Para que esse objetivo seja alcançado é necessário que o Estado se estruture de acordo com o clássico modelo dos poderes independentes e harmônicos; que a ordem jurídica seja um todo coerente e bem definido; que o Estado se apresente não apenas como poder sancionador, mas como pessoa jurídica portadora de obrigações. A plenitude do Estado de Direito pressupõe, enfim, a participação do povo na administração pública, pela escolha de seus legítimos representantes. Goffredo Telles Júnior identifica o Estado de Direito por três notas principais: “por ser obediente ao Direito; por ser guardião dos direitos; e por ser aberto para as conquistas da cultura jurídica”.²³

A elaboração do conceito de Estado de Direito mediante a indicação de caracteres foi considerada por Ulrich Klug uma tarefa plena de dificuldades. Em seu lugar, o jurista alemão adotou o método de delimitação negativa, recorrendo ao modelo de pensamento que denomina por máxima de controle: não haverá Estado de Direito quando uma pessoa puder exercer sobre outra um poder incontrolado.

Quarta Parte

FONTES DO DIREITO

A Lei

Sumário: 73. Fontes do Direito. 74. O Direito Romano. 75. Conceito e Formação da Lei. 76. Obrigatoriedade da Lei. 77. Aplicação da Lei.

73. Fontes do Direito

73.1. Aspectos Gerais. A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito. Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes. Esta palavra provém do latim, fons, fontis e significa nascente de água. No âmbito de nossa Ciência é empregada como metáfora, como observa Du Pasquier, pois “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”.¹ Distinguimos três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e formais.

73.2. Fontes Históricas. Apesar de o Direito ser um produto cambiante no tempo e no espaço, contém muitas ideias permanentes. A evolução dos costumes que se conservam presentes na ordem jurídica. A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação para esses princípios.

As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originais. Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a memorização do Direito, mas também para a melhor compreensão dos quadros normativos atuais.

No setor da interpretação do Direito, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência e valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte revela-se com toda evidência.

A Dogmática Jurídica, que desenvolve o seu estudo em função do ordenamento vigente, com o objetivo de revelar o conteúdo atual do Direito, proporcionando um conhecimento pleno, deve buscar subsídios nas fontes históricas pois, como anota Sternberg, “aquele que quisesse realizar o Direito sem a História não seria jurista, nem sequer um utopista, não traria à vida nenhum espírito de ordenamento social consciente, senão mera desordem e destruições”. Nessa perspectiva de análise, o retorno aos estudos do Direito Romano, fonte do Direito ocidental, torna-se imperativo.

73.3. Fontes Materiais. O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.³ Hübner Gallo divide as fontes materiais em diretas e indiretas. Estas são identificadas com os fatores jurídicos, enquanto as fontes diretas são representadas pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito consuetudinário, o Poder Legislativo, que elabora as leis, e o Judiciário, que produz a jurisprudência.

73.4. Fontes Formais. O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Em que consiste o ato de criação do Direito? - Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas. Quais são os órgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? - O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas. Na terminologia adotada pelos autores, embora sem uniformidade, há a distinção entre as chamadas fontes direta e indireta do Direito. Aquela é tratada aqui por fonte formal, enquanto a indireta não cria a norma, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina jurídica em geral e da jurisprudência em nosso país (v. item 94, in fine).

Para os países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos, enquanto o costume figura como fonte complementar. A jurisprudência, que se revela pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é gerar normas jurídicas, apenas interpretar o Direito à luz dos casos concretos.

A doutrina moderna tem admitido que os atos jurídicos que não se limitam à aplicação das normas jurídicas e criam efetivamente regras de Direito objetivo constituem fontes formais. Duguit denominou atos-regras às diferentes espécies de atos jurídicos que, apesar de não possuírem generalidade, atingem a um contingente de indivíduos, de que são exemplos os estatutos de entidade, consórcios, contratos particulares e públicos. A doutrina tradicional, contudo, não admite essa categoria de fonte formal sob o fundamento de que suas normas não possuem generalidade. O argumento é falho, de vez que há leis que não são gerais; por outro lado, há atos-regras que possuem amplo alcance, como ocorre, por exemplo, com os contratos coletivos de trabalho firmados por sindicatos.

As diferentes categorias de fontes formais que indicamos revelam uma origem própria. Consoante a lição de Miguel Reale, toda fonte pressupõe uma estrutura de poder. A lei é emanação do Poder Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato do Poder Judiciário; os atos-regras, que denomina por fonte negocial, são manifestações do poder negocial ou da autonomia da vontade.

No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados que receberam a influência do seu Direito, a forma mais comum de expressão deste é a dos precedentes judiciais. A cada dia que passa, porém, avolumam-se as leis nesses países, com a circunstância de que, na hierarquia das fontes, a lei possui o primado sobre os precedentes judiciais.

74. O Direito Romano

Ao longo desta obra, numerosas referências são feitas ao Direito Romano, tal a sua influência nos ordenamentos do mundo ocidental, especialmente no Direito Privado. Daí a necessidade de se oferecer aos iniciantes a visão global daquele sistema, tanto por referência às fontes históricas quanto por sua organização, princípios e características fundamentais. Embora os romanos não tenham se notabilizado nas especulações do espírito, a sua cultura jurídica não teria alçado nível elevado sem o apoio de uma segura orientação filosófica. E esta não lhes faltou, pois os seus juristas receberam influência do estoicismo – filosofia grega difundida em Roma por Cícero, Sêneca, Marco Aurélio e Epíteto. A repercussão da filosofia estoica, em Roma, é atribuída à sua doutrina ética, dado o caráter austero do povo romano e, também, por sustentar, na esfera política, a ideia do Estado único, à qual correspondiam as aspirações romanas.

As referências ao Direito Romano tomam por base, apenas, o ordenamento vigente em Roma, no período compreendido entre a sua fundação (754 a.C.) e a morte do imperador Justiniano, em 565 de nossa Era. Abrange três fases: a) a do Direito antigo ou pré-clássico (754 a 126 a. C. – aproximadamente); b) a do Direito clássico (125 a. C. a 305 d. C.); c) a do Direito pós-clássico (306 a 565). Para a compreensão de cada uma dessas fases, importante é a distinção dos diversos períodos da história de Roma: 1) Período régio – da fundação ao fim da realeza (510 a. C.). O Jus Positum era costumeiro e ligado à religião. Os pontífices revelavam o Direito, exercendo o seu monopólio; 2) Período republicano – de 510 a 27 a. C. O jus (Direito laico) se emancipa do faz (Direito sagrado) e surge a classe de jurisconsultos leigos; 3) Período do principado – do Imperador Augusto (27 a. C.) até Diocleciano (285). Considerado monarquia atenuada, esse período é de transição entre a república e a monarquia absoluta. Além dos costumes e das leis, o Direito da época teve por fonte os editos dos magistrados, os senatus-consultos, as constituições imperiais e as responsa prudentium. Estas consistiram em pareceres de jurisconsultos distinguidos pelo imperador com o jus publico respondendo e que definiam o jus, tornando-se obrigatória aos pretores a sua orientação (v. item 102); 4) O Período dominato ou da monarquia absoluta estendeu-se de 285 até 565. O imperador assume integralmente o poder e passa a ser a única fonte reveladora do Direito. Neste período surgem a Lei das Citas e o Corpus Juris Civilis.

De acordo com J. Esser e Puig Brutau, o Direito Romano é o único que passou por todas as fases que um sistema jurídico pode experimentar: “Direito sacerdotal, Direito das gentes, Direito judicial (Richterrecht), Direito de funcionários, Direito legislativo e Direito decretado pelo imperador”.⁷

Inicialmente o Direito Romano foi constituído pelo Jus Civile, que se aplicava apenas aos cidadãos (cives) e se manifestava nos costumes, envolvido em práticas solenes de fundo religioso. Posteriormente, as leis, votadas em comícios, na época republicana, tiveram a função de complementar as normas consuetudinaírias, seja suprindo as lacunas ou corrigindo as distorções, além de dispor sobre o regime de governo. Quando os romanos entraram em contato com outros povos, em decorrência de suas conquistas militares, surgiu o Jus Gentium, que não possuía excessos formalistas e era menos costumeiro e mais universal. O novo sistema se destinava às relações dos estrangeiros entre si e em seus contatos com os cives. O pretor urbano (praetor urbanus) aplicava o Jus Civile, enquanto o pretor peregrino (praetor peregrinus) decidia as questões afetas aos estrangeiros, segundo o Jus Gentium. Os pretores não criavam o Direito, mas tinham o poder de declarar, mediante editos, as regras que aplicariam no exercício de suas funções. Tais enunciados não se contrapunham ao Jus Civile, mas o complementavam. Na definição de Papiniano, o Direito Pretoriano, também denominado Honorário, “é o que, por razão de utilidade pública, introduziram os pretores, para ajudar, suprir ou corrigir o Direito Civil; o qual se chama também honorário, assim denominado em honra dos pretores”.⁸

Como se depreende, o Direito Romano não se originou de uma única fonte, nem resultou do esforço isolado de uma época. Sua formação foi lenta e sedimentou-se a partir da famosa Lei das XII Tábuas, elaborada pelos decênviros, em 452 a.C., estendendo-se até o período da monarquia absoluta. A Lex Duodecim Tabularum, destinada à comunidade rural, inspirou-se em fontes gregas e ordenou a vida romana durante vários séculos. Entre a sua aprovação e o Corpus Juris Civilis, a jurisprudentia evoluiu, especialmente pela ação dos juristas dos dois últimos séculos a. C., que adaptaram a cultura jurídica à realidade socioeconômica, então dominada pela indústria e comércio.

O apogeu do Direito Romano se deu nos primeiros séculos de nossa Era, graças ao labor dos jurisconsultos e editos dos magistrados. A Lei das Citas, do ano 426, obrigava os pretores a seguirem as lições do chamado tribunal dos mortos, formado pelos jurisconsultos Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. Digno de registro, também, o Código Teodosiano, do séc. V da atual Era, que influenciou o ordenamento jurídico francês anterior ao Code Napoléon.

O sistema romano, expresso notadamente no Corpus Juris Civilis (Corpo do Direito Civil), séc. VI, constitui o grande legado romano à humanidade. É o repositório da cultura jurídica alicerçada em vários séculos de experiência. A codificação, ordenada por Justiniano (483 a 565) e elaborada por uma comissão de juristas sob a coordenação do ministro Triboniano, compõe-se de quatro partes. A primeira, denominada Código, reúne a legislação existente a partir do reinado de Adriano (76 a 138). Em 532, a comissão entregou o Digesto ou Pandexas – coletânea de lições de grandes jurisconsultos. Seguiram-se as Institutas, formadas por uma apresentação didática dos princípios existentes no Código e no Digesto. Sua exposição inicia-se com a definição de justiça: “Justitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens” (Jusiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu), seguindo-se a da Ciência do Direito: “Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia” (Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto). Ainda no preâmbulo estão os famosos princípios: “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuendi” (Os preceitos do Direito são: viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que é seu). O Direito natural não seria privativo do gênero humano, mas “o que a natureza ensinou a todos os animais”.⁹

A última parte – Novelas – contém a legislação promulgada por Justiniano, à qual se acrescentaram as leis supervenientes. Com o Corpus Juris Civilis, nas palavras do historiador Edward McNall Burns, “o direito clássico romano estava sendo revisado para atender às necessidades de um monarca oriental cuja soberania só era limitada pela lei de Deus”.¹⁰

75. Conceito e Formação da Lei

75.1. Considerações Prévias. A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Não constitui, como outrora, a expressão de uma vontade individual (L'État c'est moi), pois traduz as aspirações coletivas. Apesar de uma elaboração intelectual que exige técnica específica, não tem por base os artifícios da razão, pois se estrutura na realidade social. A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que a sociedade oferece.

É por esta forma de expressão que a Ciência do Direito poderá aperfeiçoar as instituições jurídicas. Como obra humana, o processo legislativo apresenta pontos vulneráveis e críticos. Hervarth indica dois aspectos negativos das leis, como fatores da crise do Direito escrito: a) o decretismo, isto é, excesso de leis; b) vícios do parlamentarismo, de vez que o legislativo se perde em discussões inúteis, sem atender às exigências dos tempos modernos.¹¹ Para superar as deficiências que esse processo apresenta, a corrente do Direito Livre reivindicou valor apenas relativo para as leis, enquanto alguns juristas pretenderam a sua substituição pelo Direito científico, a cargo da doutrina, e outros pelo Direito Judicial.

Se há defeitos na produção do Direito mediante leis, as falhas seriam maiores se consagrado o Direito Livre ou o decisionismo. Como as deficiências apontadas não são imanentes ao processo legislativo, podem ser suprimidas mediante a racionalização de suas causas e pela ação positiva do homo juridicus. As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem tolerável um coefficiente mínimo de distorções na elaboração do Direito objetivo.

75.2. Etimologia do Vocábulo Lei. A origem da palavra lei ainda não foi devidamente esclarecida. As opiniões se dividem, recaindo as preferências nos seguintes verbos: legere (ler); ligare (ligar); eligere (escolher). Para cada uma das versões há uma explicação pertinente.

Em legere, porque os antigos tinham o costume de se reunir em praça pública, local em que se afixavam cópias das leis, para a leitura e comentário dos novos atos. Em ligare, por força da bilateralidade da norma jurídica, que vincula, liga, duas ou mais pessoas, a uma impondo o dever e à outra atribuindo poder. Finalmente, em eligere, porque o legislador escolhe, entre as diversas proposições normativas possíveis, uma para ser a lei. Segundo Cícero, a origem da palavra provém deste último verbo: “Julgam que esta lei deriva seu nome grego da ideia de dar a cada um o que é seu, e eu julgo que o nome latino está vinculado à ideia de escolher, pois, sob a palavra lei eles apresentam um conceito de equidade e nós um conceito de escolha, e ambos são atributos verdadeiros da lei”.¹² Para Tomás de Aquino “lei vem de ligar, porque obriga a agir”.¹³ Na opinião de Isidoro de Sevilha “a lei é assim chamada do verbo ler e está escrita”.¹⁴

75.3. Lei em Sentido Amplo. Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o Jus scriptum. É uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto.¹⁵ Criada pela Constituição Federal de 1988, a medida provisória é ato de competência do presidente da República, que poderá editá-la na hipótese de relevância e urgência, excluída a permissão constitucional sobre matéria afeta à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, Direito Eleitoral, Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos, como prevê o art. 62 da Constituição Federal, conforme a Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001. Tanto quanto o decreto-lei, a quem substitui em nosso ordenamento, possui forma de decreto e conteúdo de lei. Uma vez editada deve ser submetida imediatamente à apreciação do Congresso Nacional. Caso não logre a conversão em lei dentro do prazo de sessenta dias da publicação, prorrogaável por igual tempo, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório, com efeitos retroativos ao início de sua vigência. Ocorrendo esta hipótese, o Congresso Nacional deverá disciplinar as relações sociais afetadas pelas medidas provisórias rejeitadas.

Os atos normais de competência do Chefe do Executivo – Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal –, são baixados mediante simples decretos. A validade destes não exige o referendo do Poder Legislativo. Entre as diversas espécies de decretos, há os autônomos e os regulamentares. Os primeiros são editados na rotina da função administrativa, sobre as matérias definidas na Constituição Federal, nas constituições estaduais e em leis que organizam a vida dos municípios. Os decretos regulamentares complementam as leis, dando-lhes a forma prática de aplicação. O regulamento não pode introduzir novos direitos e deveres; deve limitar-se a estabelecer os critérios de execução da lei.

75.4. Lei em Sentido Estrito. Neste sentido, lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. A lei possui duas ordens de caracteres: substanciais e formais. 1°) Caracteres Substanciais – Como a lei agrupa normas jurídicas, há de reunir também os caracteres básicos destas: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade. É indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum. 2°) Caracteres Formais – Sob o aspecto de forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada.

Os romanos a definiram como lex est quod populus atque constituit (lei é o que o povo ordena e constitui) e lex est commune praeceptum (lei é o preceito comum). Para Tomás de Aquino, “é preceito racional orientado para o bem comum e promulgado por quem tem a seu cargo os cuidados da comunidade”. Crisipo, o estoico, colocou-a no mais alto pedestal, afirmando que “é a rainha de todas as coisas, divinas e humanas, critério do justo e do injusto, preceptora do que se deve fazer e proibidora do que se não deve fazer”. As virtudes da lei foram discriminadas por Isidoro de Sevilha: “a lei há de ser honesta, justa, possível, adequada à natureza e aos costumes, conveniente no tempo, necessária, proveitosa e clara, sem obscuridade que ocasione dúvida, e estatuída para utilidade comum dos cidadãos e não para benefício particular.” (Etimologias, V, 21).¹⁶ Esta definição, na verdade, constitui um esquema de uma Filosofia do Direito. A já citada definição formulada por Montesquieu: “a relação necessária, derivada da natureza das coisas”, na opinião de alguns, é aplicável apenas às leis da natureza, mas na realidade é de caráter genérico, alcança a lei jurídica e lhe dá foro de cientificidade.

75.5. Lei em Sentido Formal e em Sentido Formal-Material. Em sentido formal, lei é o instrumento que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formação, poder competente), faltando-lhe pelo menos alguma característica de conteúdo, como a generalidade, ou por não possuir sanção ou carecer de substância jurídica. A aprovação, pela assembleia da Revolução Francesa, da lei que declarava a existência de Deus e a imortalidade da alma é exemplo claro de lei apenas em sentido formal. Em sentido formal-material, a lei, além de atender os requisitos de forma, possui conteúdo próprio do Direito, reunindo todos os caracteres substanciais e formais.

75.6. Lei Substantiva e Lei Adjetiva. Lei substantiva ou material é a que reúne normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas relações de vida. As leis relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial, normalmente são dessa natureza. Lei adjetiva ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos no andamento das questões forenses. Exemplos: leis sobre Direito Processual Civil, Direito Processual Penal. As leis que reúnem normas substantivas e adjetivas são denominadas institutos unos. Exemplo: Lei de Falências. A lei substantiva é, naturalmente, a lei principal, que deve ser conhecida por todos, enquanto a adjetiva é de natureza apenas instrumental e o seu conhecimento é necessário somente àqueles que participam nas ações judiciais: advogados, juízes, promotores.

75.7. Leis de Ordem Pública. A lei de ordem pública, ao contrário das que integram a ordem privada, reúne preceitos de importância fundamental ao equilíbrio e à segurança da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem-estar da coletividade. Por tutelar os interesses fundamentais da sociedade, prevalece independentemente da vontade das pessoas. É cogente e se sobreleva à opinião de todos, inclusive à daqueles a quem beneficia. Tal entendimento surgiu como consequência e extensão do brocardo de Papiniano Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (não pode o Direito Público ser substituído pelas convenções dos particulares). Constituem leis de ordem pública as que dispõem sobre a família, direitos personalíssimos, capacidade das pessoas, prescrição, nulidade de atos, normas constitucionais, administrativas, penais, processuais, as pertinentes à segurança e à organização judiciária.

São igualmente as que garantem o trabalho e dispõem sobre previdência e acidente do trabalho. Para o reconhecimento dessas leis, tem sido importante o papel da jurisprudência. Diante da função relevante de prover a segurança da sociedade, entende a doutrina que tais normas devam ser aplicadas em conjunto, como condição à garantia do equilíbrio social. A interpretação deve ser estrita, condenando-se tanto a amplitude quanto a limitação do alcance de suas normas jurídicas. Tanto a interpretação extensiva quanto a analogia não são admitidas. As normas não preceptivas, que se destinam apenas à organização, podem ser interpretadas extensivamente, de vez que não estabelecem limitações aos direitos individuais.

75.8. Formação da Lei – O Processo Legislativo. O processo legislativo é estabelecido pela Constituição Federal e se desdobra nas seguintes etapas: apresentação de projeto, exame das comissões, discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação.

75.8.1. Iniciativa da lei. Conforme dispõe o art. 61 da Constituição Federal de 1988, a iniciativa das leis complementares e ordinárias compete: a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e ao cidadão. A iniciativa pelo Presidente da República pode ocorrer sob duas modalidades distintas. O Chefe do Executivo pode encaminhar projeto em regime normal, caso em que o andamento será comum aos apresentados por outras fontes; poderá o Presidente solicitar urgência na apreciação de projetos de sua iniciativa, hipótese em que a matéria deverá ser examinada pela Câmara dos Deputados em quarenta e cinco dias e, sucessivamente, pelo Senado Federal em igual prazo. Esgotado este sem manifestação, o projeto entrará na ordem do dia em caráter prioritário, consoante dispõe o § 2° do art. 64 do texto constitucional.

75.8.2. Exame pelas comissões técnicas, discussões e aprovação. Uma vez apresentado, o projeto tramita por diversas comissões parlamentares, às quais se vincula por seu objeto. Passado pelo crivo das comissões competentes, deverá ir ao plenário para discussão e votação. No regime bicameral, como é o nosso, é indispensável a aprovação do projeto pelas duas Casas.

75.8.3. Revisão do projeto. O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado Federal. Iniciado na Câmara, o Senado funcionará como Casa revisora e vice-versa, com a circunstância de que os projetos encaminhados pelo Presidente da República, Supremo Tribunal Federal e Tribunais Federais serão apreciados primeiramente pela Câmara dos Deputados. Se a Casa revisora aprová-lo, deverá ser encaminhado à Presidência da República para sanção, promulgação e publicação; se o rejeitar, será arquivado; se apresentar emenda, volverá à Casa de origem para nova apreciação. Não admitida a emenda, o projeto será arquivado.

75.8.4. Sanção. A sanção consiste na aquiescência, na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado pelo Legislativo. É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: do Presidente da República, Governadores Estaduais e Prefeitos Municipais. Na esfera federal, dispõe o Presidente do prazo de quinze dias para sancionar ou vetar o projeto. A sanção pode ser tácita ou expressa. Ocorre a primeira espécie quando o Presidente deixa escoar o prazo sem manifestar-se. É expressa quando declara a concordância em tempo oportuno. Na hipótese de veto, o Congresso Nacional – as duas Casas reunidas – disporá de trinta dias para a sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado é necessário o voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto. Vencido o prazo, sem deliberação, o projeto entrará na ordem do dia da sessão seguinte e em regime prioritário.

75.8.5. Promulgação. A lei passa a existir com a promulgação, que ordinariamente é ato do Chefe do Executivo. Consiste na declaração formal da existência da lei. Rejeitado o veto presidencial, será o projeto encaminhado à presidência, para efeito de promulgação no prazo de quarenta e oito horas. Esta não ocorrendo, o ato competirá ao presidente do Senado Federal, que disporá de igual prazo. Se este não promulgar a lei, o ato deverá ser praticado pelo vice-presidente daquela Casa.

75.8.6. Publicação. A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão oficial. O início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo que medeia entre a publicação e o início de vigência.

75.9. Lei delegada. Embora a elaboração de lei seja da competência do Poder Legislativo, o art. 68 da Constituição Federal prevê a hipótese de o Presidente da República solicitar delegação ao Congresso Nacional para legislar sobre determinada matéria, vedada a inclusão do seguinte elenco: “I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos”. Na delegação, que se faz mediante resolução do Congresso Nacional, deve constar a matéria e os termos de seu exercício. Caso conste na delegação, o projeto do Executivo deverá ser apreciado pelo Congresso Nacional em votação única, vedada qualquer emenda.

76. Obrigatoriedade da Lei

A consequência natural da vigência da lei é a sua obrigatoriedade, que dimana do caráter imperativo do Direito. Em face do significado da lei para o equilíbrio social, nos diversos sistemas jurídicos vigora o princípio de que nemo jus ignorare censetur, consagrado pelo nosso Direito no art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que dispõe: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.” Tal preceito, na opinião de alguns autores, firma a presunção de que todos conhecem a lei, enquanto outros identificam-no com a ficção jurídica. Como reconhece a doutrina moderna, esse princípio se justifica pela necessidade social, pois visa a atender interesses da coletividade. Para Villoro Toranzo, “a obrigatoriedade jurídica se faz sentir na vontade dos homens em forma intuitiva, evidente e inata...”¹⁷ Em decorrência do aludido princípio, o erro de Direito não é relevante em relação aos atos jurídicos, salvo na hipótese em que for a sua única causa. Em matéria penal, a ignorância da lei é inescusável enquanto o erro inevitável sobre a ilicitude do fato apenas isenta de pena o agente, por força do que dispõe o art. 21 do Código Penal. Já a Lei de Contravenções Penais, pelo art. 8º, prevê a não aplicação da pena quando a ignorância ou a errada compreensão da lei for escusável.

– Por que a lei obriga? – Há várias teorias a respeito, entre as quais se apresentam:

a) Teoria da Autoridade, formulada notadamente por Hobbes e Austin, que consideram a obrigatoriedade da lei uma simples decorrência da força. Icílio Vanni critica tal opinião, lembrando que “acima da norma jurídica e do poder que a impôs, há uma força que torna possível a existência da norma e que é a vontade popular”.¹⁸

b) Teorias da Valoração, que subordinam a obrigatoriedade da lei ao seu conteúdo ético.

c) Teorias Contratualistas, para quem a norma jurídica é obrigatória se e enquanto os que devem obedecê-la concorrerem para a sua formação.

d) Teorias Neocontratualistas, que condicionam a obrigatoriedade à adesão ou reconhecimento dos que lhe são subordinados.

e) Teoria Positivista, que sustenta, na palavra de Vanni, que “a norma jurídica deve ser considerada como o último elo de uma corrente, cujos elos precedentes constituem a ordem jurídica já existente em uma certa comunidade”.

77. Aplicação da Lei

A aplicação da lei apresenta várias etapas, estudadas por Vicente Ráo como fases da interpretação do Direito:

77.1. Diagnose do Fato. Consiste no levantamento e estudo da quaestio facti, dos acontecimentos que aguardam a aplicação da lei. É a tarefa preliminar de definição dos fatos. Para isto, o magistrado considera a narrativa apresentada pelas partes interessadas, examina cuidadosamente as provas e firma o diagnóstico quanto à matéria de fato.

77.2. Diagnose do Direito. Esta etapa consiste na indagação da existência de lei que discipline os fatos. É um trabalho apenas de constatação da existência da lei.

77.3. Crítica Formal. Conhecidos os fatos e verificada a existência da lei, cumpre ao aplicador do Direito examinar se o ato legislativo se reveste de todos os requisitos de caráter formal. Deve-se verificar se a lei contém todos os autógrafos necessários, se há correspondência entre o texto aprovado e o publicado e, ainda, se o seu processo de formação foi regular. Hobbes atentou para a importância de se submeter a lei a uma crítica de ordem formal: “É não basta que a lei seja escrita e publicada, é preciso também que haja sinais manifestos de que ela deriva da vontade do soberano. Porque os indivíduos que têm ou julgam ter força suficiente para garantir seus injustos desígnios, e levá-los em segurança até seus ambiciosos fins, podem publicar como lei o que lhes aprouver, independentemente ou mesmo contra a autoridade legislativa. Porque não basta apenas uma declaração da lei, são necessários também sinais suficientes do autor e da autoridade.”²⁰

77.4. Crítica Substantial. Nesta fase o aplicador deverá verificar os elementos intrínsecos de validade e de efetividade da lei. A sua atenção se dirigirá para o teor das normas jurídicas, a fim de examinar se o poder legiferante era competente para editar o ato; se a lei é constitucional ou não; se é de natureza taxativa ou simplesmente dispositiva etc.

77.5. Interpretação da Lei. Com a definição dos fatos, certificada a existência da lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, impõe-se ao aplicador a tarefa de conhecer o espírito da lei. Interpretar o Direito consiste em revelar o sentido e o alcance das normas jurídicas.

77.6. Aplicação da Lei. Vencidas as etapas preliminares, a autoridade judiciária ou administrativa já estará em condições de promover a aplicação da lei, atividade essa que segue a forma de um silogismo. A aplicação do Direito é uma operação lógica, mas não exclusivamente lógica, pois importante é a contribuição do juiz, com as suas estimativas pessoais. A premissa maior corresponde à lei; a premissa menor consiste no fato; a conclusão deverá ser a projeção dos fatos na lei, a subsunção, ou seja, a sentença judicial (v. item 128).

Sumário: 78. Considerações Preliminares. 79. Conceito de Direito Costumeiro. 80. Elementos dos Costumes. 81. A Posição da Escola Histórica do Direito. 82. Espécies de Costumes. 83. Valor dos Costumes. 84. Prova dos Costumes.

78. Considerações Preliminares

Através dos tempos, o Direito Positivo sempre manteve uma íntima conexão com os fatos sociais que constituem a sua fonte material. Essa dependência da ordem jurídica às manifestações sociais é fato comum na história do Direito. No passado a influência era mais visível, de vez que o costume, além de fonte material, era a forma de expressão do Direito por excelência. Na atualidade, como órgão gerador do Direito, o costume se apresenta com pouca expressividade, com função apenas supletiva da lei. O Direito escrito já absorveu a quase totalidade das normas consuetudinárias, salvo o dos povos anglo-americanos onde o Direito costumeiro mantém uma relativa importância, que tende a diminuir em face da crescente produção legislativa.

Na opinião de alguns autores, haveria uma lei natural, imanente ao Direito, pela qual os sistemas jurídicos deixariam a sua forma consuetudinária e se transformariam, progressivamente, em Direito codificado. O bosquejo histórico confirma esse pensamento. Todos os povos, primitivamente, adotaram normas de controle social, geradas pelo consenso popular e as antigas legislações, como a de Hamurabi e as XII Tábuas, foram, em grande parte, compilações dos costumes. Esta opinião é confirmada por Cogliolo: “Quem procura a origem de todo aquele Direito (Romano), acha que ele é atribuído ou à obra dos jurisconsultos, ou ao edito do pretor, mas na realidade a origem primária foi muitas vezes o costume”.¹

Não é de se admitir, contudo, que entre os antigos o Direito teve a sua formação totalmente espontânea, com uma criação do povo, em um processo democrático. Como assinala Edgar Bodenheimer, as pesquisas atuais revelam que em muitas sociedades primitivas a estrutura existente era mais patriarcal do que democrática. Aceita esta premissa, é forçoso admitir-se a conclusão firmada por esse justióso: “Se cremos na existência dessa autoridade patriarcal, temos que supor que as regras de conduta da sociedade primitiva eram determinadas em grande parte pelo chefe autocrático ou ao menos que só podiam desenvolver aqueles usos e costumes que possuíam a sua aprovação.”²

A partir do início do século XIX, começou a operar a mudança na forma de manifestação do Direito. O racionalismo filosófico, doutrina que destacava o poder criador da razão humana, e a elaboração do Código Napoleão influenciaram decisivamente nos processos de codificação do Direito de quase todos os povos. Os benefícios que o Direito escrito pode oferecer, diante de rápidas mudanças históricas, diante de sempre novos e surpreendentes desafios que a ciência e a tecnologia apresentam, dão-nos a convicção de que o Direito costumeiro é uma espécie jurídica em desaparecimento.

79. Conceito de Direito Costumeiro

Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinião do Estado, o costume é uma prática gerada espontaneamente pelas forças sociais e ainda, segundo alguns autores, de forma inconsciente.³ A lei é Direito que aspira à efetividade e o costume é norma efetiva que aspira à validade. A formação do costume é lenta e decorre da necessidade social de fórmulas práticas para resolverem problemas em jogo. “O povo afirma por ele – diz Edmond Picard – a sua confiança em si mesmo para a edificação da Justiça.”⁴ Diante de uma situação concreta, não definida por qualquer norma vigente, as partes envolvidas, com base no bom-senso e no sentido natural de justiça, adotam uma solução que, por ser racional e acorde com o bem comum, vai servir de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de casos, na sucessão do tempo, cria a norma costumeira.

Para Icílio Vanni, duas forças psicológicas concorrem para a formação dos costumes: o hábito e a imitação. O primeiro, considerado a segunda natureza do homem, é regulado pela lei de inércia, que nos induz a repetir um ato pela forma já conhecida e experimentada. Igual fenômeno ocorre com a imitação, que corresponde a uma tendência, natural nos seres humanos, de copiar os modelos adotados por outras pessoas e que se revelam úteis.⁵

O Direito costumeiro pode ser definido como conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado. Ou, na expressiva definição de Ulpiano: mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus (Os costumes são o tácito consenso do povo, inveterado por longo uso).

Os costumes jurídicos, consuetudo, não se confundem com as Regras de Trato Social. Aqueles se caracterizam pela exigibilidade e versam sobre interesses básicos dos indivíduos, enquanto os usos sociais não são exigíveis e relacionam-se a questões de menor profundidade. Jacques Cujas, jurista francês, ao vincular lei e costume, apresentou este expressivo paralelo:

“Quid consuetudo?

-Lex non scripta:

Quid lex?

– Consuetudo scripta”.

Tal consideração revela que, na prática, a única distinção objetiva que deve existir entre ambos consiste no fato de a lei ser sempre escrita e o costume ser oral, pois a genuína fonte e o conteúdo devem ser iguais. Segue-se daí a conclusão de que, uma vez escrita, a norma deixa de ser costumeira para incorporar-se à categoria de Direito codificado. Lei e costume devem emoldurar o quadro da vida em sociedade e ser um produto da vivência social condicionados no tempo e no espaço pela história.

Estendendo o paralelo entre costume jurídico e lei nos deparamos diante do seguinte quadro:

Table summary: As distinções fundamentais entre a Lei e o Costume como fontes do direito. A Lei é caracterizada por ser uma norma escrita, criada de forma reflexiva pelo Poder Legislativo, cuja obrigatoriedade começa com o início de sua vigência e sua validade depende do cumprimento de formas e do respeito à hierarquia das fontes. Em contraste, o Costume é uma prática oral e espontânea gerada pelo povo, que se torna obrigatória a partir de sua efetividade, sendo que sua validade deriva de ser admitido como fonte, também respeitando a hierarquia das normas. Enquanto a Lei representa uma validade que aspira à efetividade, o Costume representa uma efetividade que aspira à validade.

: Table summary: A legitimidade é presumida quando a tradução reflete os costumes e valores sociais.

Apesar de o costume ser a expressão mais legítima e autêntica do Direito, pois produto voluntário das relações de vida, não atende mais aos anseios de segurança jurídica. O Direito codificado favorece mais a certeza do Direito do que as normas costumeiras. É justamente esta circunstância que dá à lei uma superioridade sobre o costume, notadamente nos Estados de grande base territorial, em que há diversidade de usos e costumes. Se os costumes possuem, de um lado, a vantagem de ser um Direito que traduz presumivelmente as aspirações do povo, sem qualquer compromisso de natureza política, de outro lado, além da incerteza jurídica que geram, muitas vezes as suas normas vêm impregnadas de sentido moral e religioso. Pretendendo explicar como as normas sociais se transformam espontaneamente em Direito, Jellinek esposou a teoria da força normativa dos fatos. Estes seriam dotados de uma certa força jurídica, pela qual sempre que uma prática social se repetisse com assiduidade criaria, nos membros da sociedade, a convicção de seu valor jurídico e obrigatoriedade. Fundamentando-se no pensamento kantiano, segundo o qual, entre o mundo do ser e o do dever ser, há um grande abismo, García Máynez criticou essa teoria, alegando que não basta a repetição de uma prática, para que esta alcance o estado de norma jurídica. Às vezes o que é obrigatório não é praticado e o que é praticado não é Direito (v. item 99).

80. Elementos dos Costumes

Para que o costume alcance força jurídica é necessário, em primeiro plano, que esteja previsto no ordenamento jurídico como forma de expressão do Direito. Uma vez incluído no elenco das fontes formais, é indispensável que reúna dois elementos: material e psicológico. O primeiro, também denominado objetivo, exterior, é a inveterata consuetudo dos romanos. Consiste na repetição constante e uniforme de uma prática social. O costume pressupõe, assim, a pluralidade de atos, um longo tempo, uma única fórmula.

Faltando um destes elementos a norma social não apresentará valor jurídico. Quanto ao tempo necessário de duração da prática social e o número de atos, a generalidade dos sistemas não predetermina. No Direito Romano, com base no vocábulo longaevum, que significa centenário, constante em texto legal, alguns autores concluem pela exigência de cem anos.

Julgando que a sociología dos valores pode ser útil nesta matéria, Legaz y Lacambra cita um texto de Carlos Cosso, onde o jusfilósofo argentino expõe a sua opinião: “A maior altura do valor realizado pelo costume, menor número de casos e de tempo são necessários para que se considere o costume existente.” Não haveria assim nem tempo e nem número de casos predeterminados. A solução ficaria na dependência de o interesse social reclamar ou não a positividade da prática social. Se de um lado a sugestão de Carlos Cosso se manifesta racional, de outro lado se revela subjetiva e de difícil consenso.

Entendemos que o quantitativo de atos e de tempo deva ser o suficiente para gerar, na consciência popular, a convicção da obrigatoriedade da prática social. Ao aplicador do Direito competirá, fundamentalmente, verificar se a norma seguida chegou a criar raízes no pensamento social.

O elemento psicológico, subjetivo ou interno, a opinio iuris seu necessitatis dos romanos, é o pensamento, a convicção de que a prática social reiterada, constante e uniforme, é necessária e obrigatória. É a certeza de que a norma adotada espontaneamente pela sociedade possui valor jurídico. Quanto à preeminência de um elemento sobre o outro, divide-se a doutrina jurídica em duas correntes: a materialista e a espiritualista. A primeira, integrada por Dernburg, Micelli, Ahrens, defende a tese de que a norma costumeira pressupõe apenas o elemento material, enquanto a segunda corrente, formada principalmente por Savigny e Puchta, entende desnecessário o elemento material, que constitui apenas o aspecto exterior do elemento psicológico, que é o fundamental.

81. A Posição da Escola Histórica do Direito

A importância do costume, como fonte jurídica, foi objeto de ampla análise da Escola Histórica do Direito, que surgiu na Alemanha, no início do século XIX, com o objetivo principal de combater o movimento racionalista, que sustentava a tese da codificação do Direito pelo raciocínio puro e através do método dedutivo. O programa dessa Escola foi sintetizado por Ruiz Moreno: a) comparação do Direito com a linguagem; b) o espírito ou consciência do povo como origem do Direito; c) o costume como a fonte mais importante do Direito.

Foi Gustavo Hugo quem desenvolveu a primeira tese: a formação e o desenvolvimento do Direito seriam análogos ao processo linguístico. O povo é o autor da língua, que a elabora espontaneamente, enquanto a classe dos gramáticos surge somente mais tarde, com a função de promover o apuro técnico e estético da linguagem. Igual fenômeno se passaria com o Direito, que teria as suas regras formadas naturalmente pelo povo, como resultado das vivências sociais. A missão dos juristas e técnicos seria semelhante à dos gramáticos: prover a forma e não a criação do Direito.

Defendida principalmente por Savigny, sob a influência de Shelling e Möser, a segunda tese historicista identificou a fonte do Direito com o espírito do povo. O fenômeno jurídico não se fundamentaria em ideias abstratas, em conceitos puros extraídos da razão, mas na consciência jurídica do povo. Como criação espontânea das forças sociais, a formação do Direito seria lenta, gradual, imperceptível e inconsciente. Em condição idêntica à dos demais processos culturais, como a Moral, arte, religião, costumes, política, o Direito seria uma objetivação do espírito do povo. Estando umbilicalmente ligado aos fatos históricos, o Direito não poderia ser um padrão universal, como sustentavam os defensores da ideia do Direito Natural.

A terceira tese historicista considerava o costume a forma ideal de manifestação do Direito, superior à lei. Foi Puchta, discípulo de Savigny, quem melhor definiu a função do costume no campo do Direito. Para os partidários da Escola Histórica, o costume seria a expressão mais legítima da vontade do povo, que o cria diretamente.

82. Espécies de Costumes

As espécies se definem pela forma com que o costume se apresenta em relação à lei. A doutrina distingue as seguintes: secundum legem, praeter legem e contra legem.

a) Costume “Secundum Legem” – Há divergência doutrinária quanto ao significado desta espécie. Para alguns ela se caracteriza quando a prática social corresponde à lei. Não seria uma prática social ganhando efetividade jurídica, mas a lei introduzindo novos padrões de comportamento à vida social e que são acatados efetivamente. É também denominado costume interpretativo, pois, expressando o sentido da lei, a prática social espontaneamente consagra um tipo de aplicação das normas. Há autores que não admitem esta espécie, sob o fundamento de que não se trata de norma gerada voluntariamente pela sociedade, mas uma prática decorrente da lei. Esse costume se caracterizaria, na opinião de outros autores, quando a própria lei remete seus destinatórios aos costumes, determinando o seu cumprimento. Sob este entendimento, é inegável que a norma costumeira atua efetivamente como fonte formal, apesar de sua aplicação ser ordenada por lei. b) Costume “Praeter Legem” – É o que se aplica supletivamente, na hipótese de lacuna da lei. Esta espécie é admitida pela generalidade das legislações. O Código Civil Suíço, de 1912, pelo art. 1º prevê esta espécie: “A lei rege todas as matérias às quais se referem a letra ou o espírito de uma de suas disposições. Na falta de uma disposição legal aplicável, deverá o juiz decidir de acordo com o Direito costumeiro e, onde também este faltar, como havia ele de estabelecer se fosse legislador. Inspirar-se-á para isso na doutrina e jurisprudência mais autorizadas.” Em nosso país, o costume assume o mesmo caráter, pelo que dispõe o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” O Direito argentino, pelo art. 17 do Código Civil, só admite a aplicação da norma costumeira quando as leis a determinarem: “o uso, o costume ou prática não podem criar direitos, senão quando as leis se referirem a eles.”

c) Costume “Contra Legem” - É a chamada consuetudo abrogatoria, que se caracteriza pelo fato de a prática social contrariar as normas de Direito escrito. Apesar de haver divergência doutrinária quanto à sua validade, é pensamento predominante que a lei só pode ser revogada por outra. O mérito da presente questão se confunde com o problema da validade das leis em desuso (v. item 85).

83. Valor dos Costumes

Para o Direito brasileiro, filiado ao sistema continental, a lei é a principal fonte formal, como se pode inferir do disposto no art. 4° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, cujo preceito foi repetido na segunda parte do art. 126 do Código de Processo Civil: “... No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” No âmbito do Direito Comercial a sua aplicação é prevista em vários dispositivos do Código Comercial, entre os quais podemos indicar o art. 673. A sua aplicação está prevista na legislação trabalhista brasileira, pelo art. 8° da Consolidação das Leis do Trabalho. Segundo Amauri Mascaro Nascimento o costume é uma norma do Direito do Trabalho admitida, com maior ou menor extensão, nos principais sistemas de Direito.º Quanto ao Direito Penal, em face do princípio da reserva legal, enunciado por Feuerbach: nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia (não há crime, não há pena, sem lei anterior), a norma costumeira não é admitida como fonte. No Direito Internacional Público, em face da peculiaridade desse ramo, que não é comandado por um poder centralizador, o costume constitui a sua fonte universal. As normas consuetudinárias, contudo, não possuem natureza cogente ou taxativa, pelo que podem ser substituídas mediante tratados internacionais. Se no passado o costume foi a principal fonte desse Direito, no presente, como atesta Celso D. de Albuquerque Mello, “ele se encontra em regressão, tendo em vista a sua lentidão e incerteza.”¹⁰ No âmbito do Direito Civil há previsão, igualmente, para a aplicação da norma costumeira, como se pode constatar nos artigos 569, II, e 596, ambos do Código de 2002.

84. Prova dos Costumes

O princípio iura novit curia (os juízes conhecem o Direito), pelo qual as partes não precisam provar a existência do Direito invocado, não tem aplicação quanto aos costumes, em face do que dispõe o art. 337 do Código de Processo Civil: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.” Na justiça ou perante órgãos da administração pública, os costumes podem ser provados pelos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias etc. Em matéria comercial, porém, devem ser provados através de certidões fornecidas pelas juntas comerciais, que possuem fichários organizados para esse mister.

Ordem do Sumário:

84 – Legislação citada.

Sumário: 85. Conceito de Desuso das Leis. 86. Causas do Desuso. 87. A Tese da Validade das Leis em Desuso. 88. A Tese da Revogação da Lei pelo Desuso. 89. Conclusões.

85. Conceito de Desuso das Leis

Há temas que conservam permanente atualidade nos quadros da doutrina jurídica. Um deles se refere à validade das leis em desuso – problema comum às legislações de tradição romano-germânica. A importância da questão provém, em parte, da insegurança que a desuetudo provoca no meio social.

As leis em desuso geram, no espírito de seus destinatários, a incerteza da obrigatoriedade, quando não conduzem à crença de que deixaram de produzir efeitos. A dúvida representa um mal social e um mal jurídico, pois a vida exige definições e o Direito não pode abrigar reticências. Todo fator de incerteza é corpo estranho na ordem jurídica, que compromete o sistema, devendo ser eliminado.

Teoricamente as leis em desuso podem incidir tanto no campo do Direito Público como no do Direito Privado. Na realidade, porém, a desuetudo se manifesta quase exclusivamente nas relações jurídicas de subordinação, em que o poder público participa como um dos sujeitos. A caracterização do desuso não se dá apenas com a não aplicação da lei pelos órgãos competentes. É imperioso que o descaso da autoridade seja à vista da ocorrência dos fatos que servem de suporte à lei. Quando esta cai em desuso, realizam-se os fatos descritos no suposto ou hipótese da norma jurídica, sem haver, contudo, a aplicação da consequência ou disposição prevista. Uma lei que nunca foi aplicada nem sempre se transforma em desuetudo. É importante verificar-se, primeiramente, se tem ocorrido a hipótese da norma com o conhecimento da autoridade responsável pela sua aplicação.

Em matéria de Direito Privado, contudo, é despiciendo o conhecimento aludido. O desuso pode ter sido consagrado espontaneamente pelas relações de vida, sem qualquer manifestação ou autenticação do Poder Judiciário. Para a caracterização ainda do desuso, é indispensável o concurso de dois elementos: generalidade e tempo. O desuso deve estar generalizado na área de alcance da lei e por um prazo de tempo suficiente para gerar, no povo, o esquecimento da lei.

Uma visão reducionista de desuso encontramos no pensamento de Machado Netto, para quem se caracteriza apenas quando a lei “nasceu letra morta, não tendo logrado eficácia logo de sua formal entrada em vigor...”¹ Não há qualquer imperativo lógico para a limitação pretendida. As causas que conduzem ao desuso podem surgir mais tarde, alcançando a lei em um estádio mais avançado. O desuso, como expõe Serpa Lopes, é espécie do gênero costume contra legem.

A outra espécie denomina-se costume ab-rogatório (consuetudo abrogatoria) e consiste em uma norma que se opõe à lei. François Gény, porém, não fez qualquer distinção entre as espécies, dizendo que “uso contrário e desuso, tudo é uma coisa só e produzem o mesmo efeito em relação à lei escrita. Trata-se só de saber qual deve ser o efeito”.² O autor da Livre Investigação Científica comenta ainda que Savigny demonstrou a identidade dos dois aspectos do problema, de um modo irrefutável e ainda não contestado. Na opinião de Carlos Cosso, quando se opera o desuso da lei tem-se uma fonte formal do Direito sem a correspondente fonte material.³

86. Causas do Desuso

Expressando o pensamento do corpo de juristas que elaborou o Código Napoleão, Portalis afirmou que as leis em desuso são “a obra de uma potência invisível que, sem comoção e sem abalo, nos faz justiça das más leis e que parece proteger o povo contra as surpresas do legislador, e ao legislador contra si mesmo...” Essa “potência invisível”, esclareceu Portalis, é a mesma que cria naturalmente os usos, os costumes e as línguas. Resultam, assim, da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. Julien Bonnecase ressalta igualmente a influência das fontes reais, dizendo que “a ab-rogação das leis pelo desuso revela toda a força das fontes reais, verdadeiros elementos geradores das regras de Direito e das instituições jurídicas, cuja substância proporcionam”.

Essa suplantação da lei pelas fontes reais, porém, não é a causa primária do desuso. Essas forças são impulsionadas por motivos mais profundos, que se localizam nas qualidades negativas das leis. As verdadeiras causas do desuso estão centralizadas em certos defeitos que as leis costumam apresentar, além, naturalmente, da hipótese em que derivam da reiterada negligência de órgãos responsáveis por sua aplicação. Distinguimos, portanto, duas séries de causas: uma que se localiza na própria lei e outra provocada por interesses, de variada espécie, da administração pública.

Em função dos defeitos que apresentam, causadores do desuso, formulamos a seguinte classificação: 1 – leis anacrônicas; 2 – leis artificiais; 3 – leis injustas; 4 – leis defectivas.

86.1. Leis Anacrônicas. As que denominamos por anacrônicas são leis que envelheceram durante o seu período de vigência e não foram revogadas por obra do legislador. Permaneceram imutáveis, enquanto a vida evoluía. Durante uma época, cumpriram a sua finalidade, para depois prejudicar o avanço social. O legislador negligenciou, permitindo a defasagem entre as mudanças sociais e a lei. A própria vida social incumbiu-se de afastar a sua vigência, ensaiando novos esquemas disciplinares, em substituição à lei anacrônica.

86.2. Leis Artificiais. Como processo de adaptação social, o Direito deve ser criado à imagem da sociedade, revelando os seus valores e as suas instituições. A lei que não tem por base a experiência social, que é mera criação teórica e abstrata, sem vínculos com a vida da sociedade, não pode corresponder à vontade social. Seus modelos de comportamento não têm condições de organizar a vida desse povo.

São artificiais, fruto apenas do pensamento, distanciados da realidade que vão governar. A Icílio Vanni não escapou este aspecto, ao salientar que “... quando falta toda correspondência entre a norma jurídica e os sentimentos públicos, a eficácia real da norma está comprometida e, às vezes, poderá mesmo cair em desuso.”⁷

86.3. Leis Injustas. A incompetência ou desídia do legislador pode levá-lo à criação de leis irregulares, que vão trair a mais significativa das missões do Direito, que é espargir justiça. Lei injusta é a que nega ao homem o que lhe é devido ou lhe confere o indevido. Um coeficiente das leis em desuso decorre da natureza das leis injustas (v. item 61).

86.4. Leis Defectivas. Há leis não planejadas com suficiência, revelando-se, na prática, sem condições de aplicabilidade. São leis que não fornecem todos os recursos técnicos para a sua aplicação, exigindo uma complementação do órgão que as editou. Faltando os meios necessários à sua vigência, tais leis deixam de ingressar no mundo jurídico. São leis que já nascem com a marca do desuso. Em relação às normas da administração pública, há uma outra série de causas que não se acha ligada aos defeitos das leis. A negligência dos administradores decorre, muitas vezes, de interesses exclusivamente políticos. Em outros casos é o próprio interesse da administração que está em jogo, havendo ainda uma outra parcela de leis em desuso, resultante da falta de organização administrativa, notadamente no setor de fiscalização.

87. A Tese da Validade das Leis em Desuso

A corrente partidária da permanência em vigor das leis em desuso desenvolve a sua dialética em função de dois argumentos básicos, um de caráter político e outro fundado na hierarquia das fontes formais do Direito. Sob o primeiro argumento, entendem seus defensores, como Aubry e Rau, que a abrogação só encontraria justificativa nas monarquias absolutas, em que a lei é um produto exclusivo da vontade do governante. O costume contra legem seria uma forma de participação do povo na elaboração da ordem jurídica, funcionando como válvula moderadora. No Estado moderno, dividido em poderes independentes e harmônicos entre si, em que o povo escolhe os seus representantes, participando, assim, da administração, inadmissível se torna o princípio de revogação. Duvergier, Hello, Foucart, Demolombe, Laurent, Huc, Planiol, Hauriou, Baudry Lacantinerie e Houques Fourcarde, entre outros juristas, seguiram esta linha de pensamento. Em longo exame da matéria, F. Gény subordinou a solução do problema às condições sociopolíticas da época, dizendo que “... podem dar-se soluções diferentes segundo o estado da civilização e o grau de evolução política em que se encontre”. A questão deve ser resolvida, pensava Gény, estudando-se o valor da lei e do costume no conjunto da organização social. Culminou por negar valor ao desuso, excetuando, porém, a matéria comercial, por peculiaridades próprias e quando as leis forem interpretativas, supletivas e permissivas. Também na atualidade da evolução jurídica, Giorgio del Vecchio fundamentou a sua contestação ao costume contra legem, em matéria civil.

Em nosso país, o eminente jurista Clóvis Beviláqua deu curso a tais ideias, malgrado viesse a adotar uma teoria eclética, ao admitir a ab-rogação em casos excepcionais. Em sua obra Teoria Geral do Direito, afirmou que “no estado atual de nossa cultura, com o funcionamento regular dos poderes políticos, que servem de órgão à soberania, dados o contato direto entre o povo e os seus representantes e a influência sobre estes da opinião pública, não se faz necessário dar ao costume a ação revogatória da lei escrita...”

O segundo ponto de apoio da corrente baseia-se na hierarquia das fontes formais, que nos sistemas filiados à família romano-germânica dá primazia à lei sobre o costume. Entre nós, notadamente Orlando Gomes, Vicente Ráo e Alípio Silveira sustentaram tal ponto de vista. Orlando Gomes adotou uma posição extrema, negando valor ao costume contra legem ainda em relação às leis supletivas. Escreveu o notável civilista que na tábua das fontes formais a lei, inequivocamente, se justapõe ao costume e que “principe incontestável, decorrente da organização política atual, é que a lei só se revoga por outra lei”.¹² Seguindo idêntica linha doutrinária, Vicente Ráo concordou com os autores contemporâneos, que “rejeitam os conceitos de consuetudo abrogatoria ou de desuetudo, por incompatíveis com a função legislativa do Estado e com a regra segundo a qual as leis só por outras leis se alteram, ou revogam, no todo, ou em parte”.¹³ Com base no art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Alípio Silveira nega força revogatória ao desuso e à consuetudo ab-rogatoria, abrindo uma exceção, contudo, às leis supletivas e interpretativas da vontade das partes, mas somente quando estas não se manifestam.¹⁴ Limongi França e Carlos Maximiliano incorporam-se também a esta corrente. O primeiro afirmou que nenhum tribunal ou juiz pode deixar de aplicar a norma jurídica que não foi, direta ou indiretamente, revogada por outra lei, pois do contrário seria a desordem. Maximiliano baseou-se em um argumento de caráter subjetivo, considerando que a missão do intérprete seria dar vida aos textos e não subtrair-lhes a vigência.

88. A Tese da Revogação da Lei pelo Desuso

Examinando hoje a controvertida matéria, não são poucos os juristas, intraneus e extraneus, que sustentam a ab-rogação da lei pelo desuso. Dentro da corrente, variam os posicionamentos conforme a valorização absoluta ou relativa dos costumes contra legem. Comparadas as opiniões e reunidas as várias ideias, sintetizamos o pensamento através de três argumentos principais: a) renúncia tácita do Estado pela aplicação da lei; b) irrelevância e insubstitência do sistema jurídico excluir o caráter revocatório do desuso; c) validade da lei condicionada a um mínimo de eficácia.

Em relação à primeira tese, argui-se que o responsável pelo esvaziamento e desprestígio da lei é o próprio Estado, através de seus órgãos incumbidos da aplicação da lei e da exigência de seu cumprimento. A responsabilidade, contudo, nem sempre pode ser lançada sobre o Poder Executivo. Agindo com desídia ou incompetência, o Poder Legislativo pode ser o agente do desencontro da vida com o Direito, provocando a revolta dos fatos contra o código. A inação governamental, disse Jean Cruet, é quem cria “um direito contra o direito”. Como autor da ordem jurídica, o Estado possui o dever de garantir a sua efetividade. A negligência nesse mister, permitindo ações contrárias ou o descaso pela lei, representa um contrassenso e que importa na renúncia tácita à vigência e obrigatoriedade da lei em questão.

Examinando a controvérsia à luz do Estado moderno, onde a lei é a fonte principal do Direito, Flóscolo da Nóbrega pensa que: “O Estado, que dita as leis, tem o dever de fazê-las cumprir; a eficácia da lei, a sua vitalidade, promana dessa garantia, dessa convicção de que as suas prescrições serão cumpridas como ordem de uma autoridade superior. Se essa garantia não se positiva, se essa autoridade não se faz respeitar, se o poder negligencia o dever de impor obediência à lei, esta perde a força moral, desmoraliza-se, torna-se letra morta”.¹⁷ Machado Paupério, condicionando o valor da desuetudo a uma razoável permanência no tempo, revela seu ponto de vista favorável à prevalência do desuso, diante da manifestação da vontade do Estado de renunciar, tacitamente, à aplicação de determinada lei.¹⁸

Uma tese mais avançada, fundada, porém, na autoridade de eminentes mestres da Ciência do Direito, sustenta o ponto de vista de que a desuetudo é força capaz de revogar a lei, ainda quando a ordem jurídica expressamente exclua essa possibilidade. Enneccerus, talvez o primeiro a argumentar em termos tão francos e conclusivos, reconheceu que, na prática, essa exclusão do costume ab-rogador tem condicionado, com frequência, as decisões, não obstante faltar à lei o poder de anular o costume contra legem, “pois o que avança como vontade jurídica, geralmente manifestada, é direito, ainda que contradiga uma proibição”.¹⁹

De grande significação é a surpreendente posição assumida por Hans Kelsen diante do problema, isto porque abre uma fenda comprometedora na sua famosa “pureza metódica”. O autor da Teoria Pura do Direito, que pretendeu reduzir o fenômeno jurídico a simples estrutura normativa, isolando-o dos demais fenômenos sociais, fez uma concessão aos fatos sociais ao condicionar a validade da lei a um mínimo de eficácia.

89. Conclusões

Sobre o tema central, validade ou não da lei em desuso, a solução deve ser guiada pelos dois valores supremos do Direito: justiça e segurança. Como justiça não pode haver sem segurança, o centro de gravidade do problema reduz-se aos critérios de segurança jurídica. Onde estaria a segurança da sociedade? Nas leis que ninguém cumpre e os órgãos públicos rejeitam, ou nos costumes, que criaram raízes na consciência popular? Mais uma vez, pensamos, a verdade não se localiza nos grandes extremos.

A lei em desuso é um mal que não oferece soluções ideais. Dar validade à lei abandonada, esquecida pelo povo e negligenciada pelo próprio Estado, seria um ato de violência e que poderia provocar situações por demais graves e incômodas. A adoção de um critério absoluto de revogação da lei pela desuetudo, de igual modo, atenta contra os princípios de segurança da sociedade. As leis de ordem pública que resguardam os interesses maiores da sociedade devem estar a salvo de convenções em contrário e da negligência dos órgãos estatais.

De importância igual ao problema de validade da lei em desuso, julgamos o estudo de prevenção desse fenômeno. As parcelas de responsabilidade na prevenção dividem-se entre os poderes da República – Legislativo, Executivo e Judiciário – que têm na lei o seu grande elo. A eliminação do fenômeno desuetudo está na dependência direta da fidelidade dos três poderes aos princípios iluminados pela Ciência do Direito.

Ordem do Sumário:

Bibliografia Principal

85 – François Gény, Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, I; Paulo Nader, Lemi, nº 49;

86 – Paulo Nader, op. cit.;

87 – François Gény, op. cit.; Paulo Nader, op. cit.;

88 – Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho; Paulo Nader, op. cit.;

89 – Paulo Nader, op. cit.

Sumário: 90. Conceito. 91. Espécies. 92. Paralelo entre Jurisprudência e Costume. 93. O Grau de Liberdade dos Juízes. 94. A Jurisprudência Cria o Direito? 95. A Jurisprudência Vincula os Tribunais? 96. Processos de Unificação da Jurisprudência.

90. Conceito

No curso da história o vocábulo jurisprudência sofreu uma variação semântica. De origem latina, formado por juris e prudentia, o vocábulo foi empregado em Roma para designar a Ciência do Direito ou teoria da ordem jurídica e definido como Divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia (conhecimento das coisas divinas e humanas, ciência do justo e do injusto). Neste sentido ainda é aplicado modernamente, mas com pouca frequência. Considerando muito significativa a acepção romana, que realça uma qualidade essencial ao jurista, que é a prudência, Miguel Reale entende que tudo deve ser feito para manter-se também em uso o sentido original de jurisprudência.¹ Atualmente o vocábulo é adotado para indicar os precedentes judiciais, ou seja, a reunião de decisões judiciais, interpretadoras do Direito vigente.

Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do Direito, registrando, na prática, as diferentes hipóteses de incidência das normas jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece, contudo, importante contribuição à experiência jurídica. Ao revelar o sentido e o alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e, em consequência, mais acessível ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relações sociais, não basta o estudo das leis, é indispensável também a consulta aos repertórios de decisões judiciais. A jurisprudência constitui, assim, a definição do Direito elaborada pelos tribunais.

Na linha doutrinária de A. Torré, distinguimos, no conceito moderno de jurisprudência, duas noções: 1) Jurisprudência em sentido amplo; 2) Jurisprudência em sentido estrito.

1 – Jurisprudência em Sentido Amplo: é a coletânea de decisões proferidas pelos tribunais sobre determinada matéria jurídica. Tal conceito comporta: a) Jurisprudência uniforme: quando as decisões são convergentes; quando a interpretação judicial oferece idêntico sentido e alcance às normas jurídicas; b) Jurisprudência divergente ou contraditória: ocorre quando não há uniformidade na interpretação do Direito pelos julgadores.

2 –Jurisprudência em sentido estrito: dentro desta acepção, jurisprudência consiste apenas no conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica. É a auctoritas rerum similiter judicatorum (autoridade dos casos julgados semelhantemente). A nota específica deste sentido é a uniformidade no critério de julgamento. Tanto esta espécie quanto a anterior pressupõem uma pluralidade de decisões.

Se empregassemos o termo apenas em sentido estrito, conforme a quase totalidade dos autores, que significado teriam as expressões: a jurisprudência é divergente; procedimentos para a unificação da jurisprudência. Tais afirmativas seriam contraditórias, pois o que é uniforme não diverge e não necessita de unificação.

91. Espécies

A jurisprudência se forma não apenas quando há lacunas na lei ou quando esta apresenta defeitos. Como critério de aplicação do Direito vigente, como interpretadora de normas jurídicas preexistentes, a jurisprudência reúne modelos extraídos da ordem jurídica, de leis suficientes ou lacunosas, claras ou ambíguas, normais ou defeituosas. Assim, a jurisprudência pode apresentar-se sob três espécies: secundum legem, praeter legem, contra legem.

A jurisprudência secundum legem se limita a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurídica. As decisões judiciais refletem o verdadeiro sentido das normas vigentes. A praeter legem é a que se desenvolve na falta de regras específicas, quando as leis são omissas. Com base na analogia ou princípios gerais de Direito, os juízes declaram o Direito. A contra legem se forma ao arrepio da lei, contra disposições desta. É prática não admitida no plano teórico, contudo, é aplicada e surge quase sempre em face de leis anacrônicas ou injustas. Ocorre quando os precedentes judiciais contrariam a mens legis, o espírito da lei.

92. Paralelo Entre Jurisprudência E Costume

Na doutrina, alguns autores, levados pela semelhança existente entre o costume e a jurisprudência, afirmaram a igualdade de ambos. Korkounov, porém, viu mais fundo a questão e situou a jurisprudência entre a lei e o costume. Seria análoga à lei por sua formação reflexiva e semelhante ao costume por necessitar de uma pluralidade de atos.³ Entre a jurisprudência e o costume, há semelhanças e alguns pontos de distinção. A formação de ambos exige a pluralidade de prática: enquanto o costume necessita da repetição de um ato pelo povo, a jurisprudência requer uma série de decisões judiciais sobre uma determinada questão de Direito. Costume e jurisprudência stricto sensu pressupõem a uniformidade de procedimentos: é necessário que a prática social se reitere igualmente e que as sentenças judiciais sejam invariáveis.

A par dessa similitude, distinguem-se principalmente nos seguintes pontos: a) enquanto a norma costumeira é obra de uma coletividade de indivíduos que integram a sociedade, a jurisprudência é produto de um setor da organização social; b) norma costumeira é criada no relacionamento comum dos indivíduos, no exercício natural de direitos e cumprimento de deveres; a jurisprudência forma-se, geralmente, diante de conflitos e é produto dos tribunais; c) a norma costumeira é criação espontânea, enquanto a jurisprudência é elaboração intelectual, reflexiva.

93. O Grau de Liberdade dos Juízes

Em Roma, apesar de suas importantes ordenações jurídicas, os juízes influenciavam no Direito Positivo. Ao assumirem as suas funções, os pretores publicavam as regras que iriam aplicar durante a sua gestão, além da legislação vigente e dos costumes. Aquelas disposições, que se chamavam edicta, eram obrigatórias enquanto durasse o mandato do pretor. Muitas, porém, eram adotadas por seus sucessores e acabavam se incorporando ao Direito em caráter permanente. Os editos não se limitavam a complementar ou a suprir as fontes objetivas do Direito Romano, conforme se pode inferir do comentário de Papiniano, famoso jurisconsulto romano: “O Direito pretoriano é o que, por razão de utilidade pública, introduziram os pretores, para ajudar, ou suprir, ou corrigir o Direito Civil; o qual se chama também honorário, assim denominado em honra dos pretores”.⁵

Atualmente, quanto à margem de liberdade a ser atribuída ao Judiciário, a doutrina registra três propostas: a livre estimação, limitação à subsunção e a complementação coerente e dependente do preceito.

93.1. A Livre Estimação. Norteada pelo idealismo de justiça, esta corrente preconizou uma ampla liberdade para os juízes, que poderiam aplicar o Direito consoante os princípios de equidade. Esta posição foi adotada pela corrente do Direito Livre, de origem francesa, bem como pelo realismo jurídico norte-americano.⁷ Entre estes dois movimentos, que não se confundem em princípios e métodos, há, como ponto maior de convergência, o reconhecimento da necessidade de se permitir ao Judiciário uma amplitude de atribuições para a solução dos conflitos. Partem da premissa de que o Direito, considerado como normas rígidas, de natureza apenas lógica, não é capaz de traduzir os anseios do bem comum. Jerome Frank, um dos expoentes do legal realism, indicou que a missão do juiz é escolher os princípios de acordo com o seu critério de justiça, para depois aplicá-los aos casos concretos.⁸ Holmes, bem antes do surgimento dessa corrente, havia atribuído, à lógica no Direito, um valor apenas relativo: “A vida do Direito não foi a lógica; foi a experiência.”⁹

Historicamente e com fundamentações diversas surgem correntes que sustentam a ampliação da esfera de liberdade dos juízes, a fim de lhes possibilitar a justiça do caso concreto independentemente do ditame legal. Foi o que ocorreu, no último quartel do séc. XX, com o chamado uso alternativo do Direito ou, simplesmente, Direito Alternativo. Com a finalidade de se alcançar a justiça social preconiza-se a figura do juiz reformador, daquele que não se mantém neutro ideologicamente, mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres, incutindo ação política nos atos decisórios. Além de se influenciar pelo esquema legal, deveria o juiz levar em conta a condição de pobreza da parte envolvida no litígio. Seguindo tal doutrina alguns magistrados do sul de nosso país já não admitiram, em matéria de locação, a chamada denúncia vazia, autorizada em parte na legislação pátria (v. item 60, nota 21 e item 161).

Visando a tornar o Direito Positivo mais racional e adequado aos valores éticos, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pelo qual as normas jurídicas devem ser entendidas como fórmulas lógicas e justas para a realização de determinados fins, tem sido consagrado atualmente por doutrinadores e juízes. Tal princípio estabelece limites ao legislador, invalidando as regras que impõem sacrifícios injustificados aos seus destinatários, quando os resultados almejados poderiam ser atingidos com menor ônus. Ao aplicador do Direito seria permitido alterar os meios empregados pelo legislador, seja modificando o critério adotado ou apenas ajustando o seu grau de intensidade, tornando-o proporcional à exigência do caso concreto. O princípio sub examine encontra a sua maior aplicação no âmbito do Direito Administrativo, notadamente nos atos do Poder Executivo (v. item 154.3). Em processo de habeas corpus, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2012, com fundamento na exigência de proporcionalidade entre o valor de uma condenação ao pagamento de fiança e as condições financeiras do réu, desconsiderou o quantum fixado na sentença condenatória, pois, de acordo com o entendimento do relator, Ministro Og Fernandes, estava patenteada “a desproporção entre meios e fins”. Em consequência, dois moradores de rua ficaram isentos do pagamento da fiança para efeito de sua libertação (HC 238.956).

93.2. Limitação à Subsunção. Por esta doutrina o juiz operaria apenas com os critérios rígidos das normas jurídicas, com esquemas lógicos, sem possibilidade de contribuir, com a sua experiência, na adaptação do ordenamento à realidade emergente. Com esta orientação se evitaria o subjetivismo e o arbítrio nos julgamentos, ao mesmo tempo em que se preservaria a integridade dos códigos. Com esse objetivo, algumas legislações chegaram a proibir que os advogados invocassem os precedentes judiciais, como o fez o Código dinamarquês de 1683.¹¹ A teoria da divisão dos poderes, enunciada por Montesquieu, foi tomada como um dogma a impedir a participação do Judiciário na formação do Direito. A Revolução Francesa, impregnada pela filosofia racionalista, idealizou a elaboração de um código perfeito, conforme a razão e que regulasse todos os fatos e conflitos sociais. Com a promulgação do Código Napoleão, no início do século XIX, a função do juiz ficou reduzida à de mero aplicador de normas; máquina de subsumir, sem qualquer outra tarefa senão a de consultar os artigos do código, inteirar-se da vontade do legislador e aplicá-la aos casos em espécie. Montesquieu já havia afirmado que “no governo republicano, pela natureza de sua constituição, os juízes hão de seguir o texto literal da lei” e Robespierre, na Assembleia de 27 de novembro de 1790, proclamou: “essa palavra jurisprudência dos tribunais, na acepção que tinha no antigo regime nada significa no novo; deve desaparecer de nosso idioma. Em um Estado que conta com uma constituição, uma legislação, a jurisprudência dos tribunais não é outra coisa que a lei.”¹²

A chamada jurisprudência conceptualista, por seu método de pretender esquematizar todos os fatos sociais passíveis de regulamentação jurídica, reduzindo-os a conceitos lógicos, limita consideravelmente o papel dos juízes. Seria possível enquadrar todos os fatos da vida, mediante esquemas rígidos? O principal construtor da jurisprudência conceptualista foi o pandectista alemão Windscheid, que tratou os conceitos, no dizer de Wilhelm Sauer, “com um método normativo rigoroso, com exatidão matemática e filológica, tendo como fim a liberdade de discussão sistemática para a realização da máxima garantia jurídica, rechaçando ou delimitando ao máximo a liberdade do arbítrio judicial...”¹³ Philipp Heck, principal nome da jurisprudência de interesses, não poupou críticas ao tecnicismo conceptualista: “A jurisprudência de conceitos é como o mago que não pode ajudar, mas há os que lhe prestam fé cega.”¹⁴

93.3. Complementação Coerente e Dependente do Preceito. Como um ponto de equilíbrio entre os dois radicalismos, esta constitui a posição mais aceita e que reconhece a necessidade de se conciliarem os interesses de segurança jurídica, pelo respeito ao Direito vigente, com uma indispensável margem de liberdade aos juízes.

É um dado da experiência que o Direito codificado não é suficiente, pelo simples enunciado das normas, para proporcionar ao juiz a solução necessária ao julgamento. O Direito Positivo apresenta-se mediante normas genéricas e abstratas, que não podem ser aplicadas com automatismo. Ao lidar com os conceitos amplos e gerais da norma jurídica, guiado pela ratio legis e pelo elemento teleológico, o juiz avalia o alcance da disposição, com o seu discernimento. A Consolidação das Leis do Trabalho, por exemplo, pela letra “e” do art. 482, prevê a desídia do empregado como fato que autoriza a rescisão de seu contrato de trabalho. A doutrina expõe o conceito de desídia, mas o seu alcance prático é definido pela jurisprudência. O papel dos juízes e tribunais se revela, assim, como o de complementação das normas jurídicas.

É princípio assente na moderna hermenêutica jurídica que os juízes devem interpretar o Direito evolutivamente, conciliando velhas fórmulas com as novas exigências históricas. Nesse trabalho de atualização, em que a letra da lei permanece imutável e a sua compreensão é dinâmica e evolutiva, o juiz colabora decisivamente para o aperfeiçoamento da ordem jurídica. Ele não cria o mandamento jurídico, apenas adapta princípios e regras à realidade social.

Mantém-se fiel, portanto, aos propósitos que nortearam a elaboração das normas. Ihering valorizou essa atividade, lembrando a importante função da interpretatório romana, que não consistia na simples aplicação de normas aos casos concretos, mas na conciliação do Direito com os fatos sociais.

94. A Jurisprudência Cria o Direito?

Para os ordenamentos jurídicos filiados ao sistema anglo-americano, a jurisprudência constitui uma importante forma de expressão do Direito. Ao fundamentar uma pretensão judicial, os advogados indicam uma série de sentenças ou acordãos prolatados pelos tribunais, com pertinência ao caso enfocado. Em determinadas causas, as partes, ou o magistrado, reportam-se a decisões de mais de um século. Em seu Note Book, Bracton coleciu cerca de 2.000 casos resolvidos pelos tribunais e que ofereciam subsídios práticos.

Nos Estados que seguem a tradição romano-germânica, a cujo sistema vincula-se o Direito brasileiro, não obstante alguma divergência doutrinária, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudência limita-se a revelar o Direito preexistente. No Estado moderno, estruturado na clássica divisão dos três poderes, o papel dos tribunais não poderá ir além da interpretação ou integração do Direito a ser aplicado. Se os juízes passassem a criar o Direito, haveria uma intromissão arbitrária na área de competência do Legislativo. Bustamante y Montoro salienta que “se a jurisprudência fosse uma fonte de Direito, se convertería em uma prisão intelectual para o próprio Supremo Tribunal, escravizado, depois que houvesse reiterado uma norma elaborada por ele”.¹⁶ Em vez de as normas jurídicas anteciparem-se aos fatos, estes seriam um prius e aquelas um posterius, o que tornaria vulnerável a segurança jurídica dos indivíduos. Os juízes devem ser leais guardiões da lei e o seu papel consiste, como assinala Bacon, emius dicere e não emius dare, isto é, a sua função é de interpretar o Direito e não de criá-lo. Esta opinião não exclui a contribuição da jurisprudência para o progresso da vida jurídica, nem transforma os juízes em autômatos, com a missão de encaixar as regras jurídicas aos casos concretos. É através dela que se revelam as virtudes e as falhas do ordenamento. É pela interpretação executada pelo Poder Judiciário que as determinações latentes na ordem jurídica se manifestam. Portanto, a atividade dos juízes é fecunda e, sob certo ponto de vista, criadora. O papel do magistrado foi definido, lucidamente, por Cabral de Moncada: “O juiz será, em muitos casos, não um deus ex machina da ordem jurídica, não um demiurgo caprichoso e arbitrário, mas uma espécie de oráculo inteligente que ausculta e define o sentido duma realidade espiritual que, em última análise, lhe é transcendente e possuidora de tanta objetividade como o direito já expresso e formulado na lei. Nisto consiste o seu particular poder criador do direito, condicionado e colaborante, como se vê, e não livre e arbitrário.”¹⁷

Na prática, reconhecemos que, a cada momento, os julgadores, à guisa de interpretar, introduzem novos preceitos no mundo jurídico dissimuladamente. Tal situação decorre, muitas vezes, da má ou insuficiente legislação e da inércia do legislador, que permite a revolta dos fatos contra o Direito. Como um elo entre as instituições jurídicas e a vida, o juiz procura ser de fato o interpres, o conciliador, conjugando o Direito com as aspirações de justiça. Concordamos com Portalis, quando observa que “é necessário que o legislador vigie a jurisprudência... mas também é necessário que tenha uma.” Admitimos para a jurisprudência, no sistema continental, apenas a condição de fonte indireta, que influencia na formação das leis, por seu conteúdo doutrinário.

95. A Jurisprudência Vincula os Tribunais?

Na Inglaterra a jurisprudência tornou-se obrigatória, com o objetivo de dotar o sistema jurídico de maior definição, pois a fonte vigente, costumes gerais do Reino, era incerta e muitas vezes contraditória. Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta, informa, possui autoridade científica. Os juízes de instância inferior não têm o dever de acompanhar a orientação hermenêutica dos tribunais superiores. A interpretação do Direito há de ser um procedimento intelectual do próprio julgador. Ao decidir, o juiz deve aplicar a norma de acordo com a sua convicção, com base na mens (%)

legis e recorrendo às várias fontes de estudo, nas quais se incluem a doutrina e a própria jurisprudência. Se há uma presunção de que a jurisprudência firmada pelos tribunais superiores expressa melhor o Direito, Jean Cruet sustentou opinião oposta: “Explica-se assim que a ação inovadora da jurisprudência comece sempre a fazer-se sentir nos tribunais inferiores: veem estes de mais perto os interesses e os desejos dos que recorrem à justiça: uma jurisdição demasiado elevada não é apta a perceber rápida e nitidamente a corrente das realidades sociais. A lei vem de cima; as boas jurisprudências fazem-se em baixo.” (Grifamos.)

96. Processos de Unificação da Jurisprudência

Empregamos, aqui, o termo jurisprudência em lato sensu, o qual compreende também as decisões heterogêneas dos tribunais sobre determinada matéria legal. A necessidade de a ordem jurídica oferecer a certeza quanto ao Direito vigente, de dar clara definição às normas jurídicas, para melhor orientação de seus destinatários, faz com que a jurisprudência divergente seja considerada um problema a reclamar solução. O sistema jurídico brasileiro dispõe de recurso especial para combater a jurisprudência conflitante.

Com base na divergência de julgados entre dois ou mais tribunais de estados diferentes, a parte interessada poderá, com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, interpor um recurso especial para pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, que julgará, provocando, naturalmente, a unificação nos procedimentos de aplicação do Direito. As súmulas dos tribunais possuem também esse importante papel. Sobre questões de Direito, em que se manifestam divergências de interpretação entre turmas ou câmaras, os tribunais fixam a sua inteligência, mediante ementas, que servem de orientação para advogados e juízes e favorecem à unificação jurisprudencial. O Código de Processo Civil, nos arts. 476 a 479, dispõe sobre as condições para a elaboração de súmulas pelos tribunais.

A título de ilustração, transcrevemos algumas súmulas enunciadas pelo Supremo Tribunal Federal: Nº 402 – “Vigia noturno tem direito a salário adicional.” Nº 414 – “Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado, ou varanda, a menos de metro e meio do prédio de outrem.” Nº 605 – “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.”

À vista do disposto no art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil, não cabe recurso de apelação contra sentença fundada em súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

Matéria bastante polêmica do ponto de vista doutrinário é a símula vinculante, prevista no art.103-A da Constituição Federal. Por ela, a interpretação de matéria constitucional, aprovada por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal (STF), se torna obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como para a administração pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Tal efeito visa a evitar o congestionamento de ações junto às altas cortes de justiça, que se veem obrigadas a julgar questões jurídicas anteriormente decididas em numerosos processos. A corrente doutrinária que se posiciona contra o efeito vinculante da símula entende que a sua adoção é nociva, pois retira dos juízes a liberdade de interpretação, impedindo-lhes de decidir de acordo com suas próprias convicções jurídicas.

Além do Supremo Tribunal Federal, possuem competência para a proposta de criação, mudança ou extinção de súmulas vinculantes: o Presidente da República, diversos órgãos públicos como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Procurador-Geral da República, a Mesa do Senado Federal e a da Câmara dos Deputados, Governadores, enfim, todos os que têm legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade.

Eis o teor de algumas súmulas vinculantes: “Nº 2 – É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias”; “Nº 5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”; “Nº 12 – A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”.

Ordem do Sumário:

Bibliografia Principal

93 – Philipp Heck, El Problema de la Creación del Derecho;

Sumario: 97. O Direito Científico e os Juristas. 98. As Três Funções da Doutrina. 99. A Influência da Doutrina no Mundo Jurídico. 100. A Doutrina como Fonte Indireta do Direito. 101. Argumento de Autoridade. 102. O Valor da Doutrina no Passado. 103. A Doutrina no Presente.

97. O Direito Científico e os Juristas

Antes de se lançar na vida social como norma reitora de convivência, o Direito é princípio e conceito, assentados doutrinariamente pelos cultores da ciência jurídica. A doutrina, ou Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de interpretar e sistematizar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico. É a comunis ípinio do 10 de outubro de 2023. Esse acervo de conhecimentos é resultado da experiência de juristas, mestres de Jurisprudência e dos juízes. Os estudos doutrinários localizam-se nos tratados, monografias, sentenças prolatadas pelos mais sábios juízes.

O cientista do Direito, como os pesquisadores em geral, é movido pelo espírito perscrutador, que indaga o desconhecido, a fim de trazer, à luz do conhecimento, os princípios básicos que controlam a realidade. Para cumprir o seu papel perante a Ciência do Direito, o jurista necessita reunir algumas qualidades:

a) independência: deve subordinar-se apenas aos imperativos da ciência; seu espírito deve ser livre para enunciar os postulados ditados por sua consciência jurídica. Essa imparcialidade é que desperta a confiança na doutrina jurídica e lhe dá maior prestígio;

b) autoridade científica: o jurista deve reunir sólidos conhecimentos na área do Direito e possuir talento, conforme expõe Ferrara: “O jurisconsulto necessita de um poder de concepção e de abstração, da faculdade de transformar o concreto em abstrato, do golpe de vista seguro e da percepção nítida dos princípios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurídica. A mais disto deve ter o senso jurídico, que é como o ouvido musical para o músico, ou seja, uma pronta intuição espontânea que o guia para a solução justa.”¹ c) responsabilidade: é o senso do dever, a necessidade de cumprir os compromissos assumidos perante o mundo científico; é indispensável, para isto, que possua uma sólida formação moral.

Nos tempos antigos, quando não havia a imprensa e as normas jurídicas eram divulgadas apenas pela oralidade, não apenas o Direito era expresso em versos, para facilitar a sua memorização, como os ensinamentos jurídicos ganhavam a forma de aforismos e provérbios. Se o valor destes era absoluto no passado, na atualidade a sua importância é limitada. Cogliolo expressou o significado dessas máximas: “a sabedoria popular condensada em provérbios é tanto maior quanto menos civilizado é o povo... ainda hoje nos nossos tribunais estes ditérios, gratos ao ouvido, são a consolação e o orgulho dos leguleios ignorantes.”²

A doutrina jurídica, por alguns setores da cultura, é considerada fator de conservação da organização social, por fornecer suporte científico ao Direito que estrutura e informa às instituições e aos órgãos da sociedade. Para o marxismo, por exemplo, o jurista é visto como agente protetor dos interesses das classes dominantes e a Ciência do Direito, como a expressão ideológica desses interesses.³

98. As Três Funções da Doutrina

A atividade desenvolvida pelos juristas se revela fecunda em três direções: na formação das leis, no processo de interpretação do Direito Positivo e na crítica aos institutos vigentes.

98.1. Atividade Criadora. Para acompanhar a dinâmica da vida social o Direito tem que evoluir, mediante a criação de novos princípios e formas. Esse aperfeiçoamento permanente da ordem jurídica, com a substituição de velhos institutos por concepções modernas, calcadas na realidade subjacente, decorre do labor dos juristas. É a doutrina que introduz os neologismos, os novos conceitos, teorias e institutos no mundo jurídico. As inovações devem ser estudadas com a prudência necessária, para que não se insurjam no erro apontado por Cogliolo: “A obra dos juristas, em todos os tempos, teve a tendência para exagerar. A técnica jurídica frequentes vezes se converte em sutileza, formalismo e pedanteria. Em alguns séculos dá-se isto mais do que em outros, mas em geral à Ciência do Direito é inato o pecado original de impelir teorias e interpretações para além da verdade.”⁴

98.2. Função Prática da Doutrina. Ao desenvolver estudos sobre o Direito Positivo, os juristas lidam com uma grande quantidade de normas jurídicas dispersas em numerosos textos legislativos. Para analisar as regras vigentes, o jurista precisa desenvolver um trabalho prévio de sistematização, reunindo o conjunto das disposições relativas ao assunto de sua pesquisa. Essa tarefa se revela de grande importância, pois é a seleção das normas que irá permitir o conhecimento jurídico.

Sistematizado o Direito, desenvolve-se o trabalho de interpretá-lo, de revelar o sentido e o alcance das disposições legais. O resultado desse trabalho de seleção e interpretação do Direito vigente é útil para todos os participantes na vida do Direito, não só para os profissionais, como para os destinatários das normas, que têm o dever de seguir as suas determinações.

98.3. Atividade Crítica. Diante da ordem jurídica o papel dos juristas não se limita a definir a mensagem contida nos mandamentos de Direito. Não deve apenas dizer o Direito vigente. É indispensável submeter a legislação a juízos de valor, a uma plena avaliação, sob diferentes ângulos de enfoque. Deve acusar as falhas e deficiências, do ponto de vista lógico, sociológico e ético. É dentro de uma visão dialética de oposições doutrinárias que o progresso jurídico se transforma em realidade. É do contraste entre as teorias e as opiniões, do embate das correntes de pensamento, que nasce o instrumento eficaz, a fórmula ideal para reger os interesses da sociedade.

99. A Influência da Doutrina no Mundo Jurídico

A Ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da legislação, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito. A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos subsídios ao legislador, na elaboração dos documentos legislativos. Se ao legislador compete a atualização do Direito Positivo, a tarefa de investigar os princípios e institutos necessários é própria dos juristas. Se estes falham em sua missão, se não propõem modelos concretos, o legislador não alcançará o seu intento de modernizar o sistema jurídico.

O livro Digesto dos romanos formou-se pela coletânea de lições de vários jurisconsultos famosos. Durante a Idade Média, no âmbito das universidades, a doutrina criava o chamado Direito-modelo, aproveitado pelos legisladores, quando surgiram as codificações. Na França, a doutrina exposta pelos juristas Cujas, Domat e Pothier teve influência decisiva na elaboração do Código Napoleão.

Para o filósofo do Direito Felice Battaglia, a Ciência do Direito exerce influência também sobre o costume e o faz por um duplo modo. Quando não há uma norma orientadora da conduta jurídica e a sociedade vai gerar espontaneamente uma regra costumeira, os juristas, intuindo tal necessidade, antecipam-se à consciência jurídica da coletividade. Além dessa influência indireta, os teóricos do Direito participam diretamente na formação da norma costumeira, pois “erraria quem acreditasse que todos os membros da comunidade participam na formação do costume de um modo igual, sejam doutos ou iletrados. Porque não há dúvida de que os primeiros, porque se aprofundam no estudo do Direito, gozam de maior sensibilidade jurídica do que os segundos, pelo que influem mais do que os outros sobre as orientações jurídicas, ainda que estas pareçam suceder de um modo irreflexível”.⁵ O cientista italiano acrescenta ainda que a formação de normas costumeiras, relativas a certos negócios jurídicos, decorre de prévio aconselhamento dos juristas.

A atividade doutrinária de sistematização e interpretação das normas jurídicas beneficia o trabalho dos advogados e juízes. Tanto a arte de postular em juízo quanto a de julgar requerem o conhecimento do Direito. A lição dos juristas, apresentada em seus tratados e monografias, é uma fonte valiosa de orientação, capaz de propiciar embasamento científico ao raciocínio jurídico.

A influência da obra dos juristas se torna mais palpável e decisiva no tocante ao ensino do Direito nas universidades. O instrumental básico do estudante são os livros e os códigos. Enquanto as ciências da natureza possibilitam a investigação em laboratórios, a compreensão do fenômeno jurídico se alcança pelo estudo e reflexão das teorias expostas em livros. Ao escrever a sua Introdução, A. D'Ors, como primeira frase de sua obra, destacou este aspecto: “El estudio del derecho es un estudio de libros”. Se a prática forense é necessária à formação do bacharel, a verdadeira cultura tem por fundamento o sólido conhecimento doutrinário.

100. A Doutrina Como Fonte Indireta do Direito

Ao submeter o Direito Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a condição de fonte indireta do Direito. Para que o Direito científico fosse reconhecido como fonte direta ou formal, seria indispensável que o sistema jurídico o incluísse no elenco das fontes. O anteprojeto da “Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas”, de 1965, preparado pelo jurista Haroldo Valadão, na segunda parte do art. 6º, incluiu a “doutrina aceita, comum e constante, dos jurisconsultos” como elemento fontal do Direito.

Modernamente os estudos científicos, reveladores do Direito vigente e de suas tendências, não obrigam os juízes. A doutrina não é fonte formal, porque não possui estrutura de poder, indispensável à caracterização das formas de expressão do Direito.

O comparatista René David, ao atribuir importância primordial à doutrina, para ela reivindica o caráter de fonte, como se pode inferir de sua exposição: “quem quer alimentar ficções ou denominar Direito à parcela do mesmo constituída pelas normas legislativas, pode fazê-lo; mas quem quer ser realista e ter uma visão mais ampla e, em nosso juízo, mais exata do Direito, haverá de reconhecer que a doutrina constitui todavia, como no passado, uma fonte muito importante e viva do mesmo.”⁷ Para o cientista francês, contudo, a doutrina não chega a ser fonte formal do Direito, apenas mediata.

Entre os poucos juristas que reconheceram na doutrina o caráter de fonte, encontram-se os adeptos da Escola Histórica do Direito e, em particular, Savigny, porque o Direito científico expressava mais autenticamente o Direito popular. O jurista alemão, porém, condicionou aquele reconhecimento a alguns requisitos: a) alta reputação e sabedoria dos juristas; b) convergência de opiniões; c) sendo nova a doutrina, que correspondesse à espera, de um longo tempo, do povo.

101. Argumento de Autoridade

101.1. Conceito e Importância. O argumento “ab auctoritate” consiste na citação de opiniões doutrinárias, como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve, normalmente, perante a justiça. Ao atuar nos pretórios, em defesa de seus clientes, o advogado deve empregar todos os elementos éticos disponíveis para induzir o julgador às conclusões que lhe são favoráveis. A advocacia é uma arte de convencer e para isso o profissional deverá aliar aos seus conhecimentos jurídicos as noções básicas de lógica e psicologia. De um lado se empenha na diagnose dos fatos, utilizando-se para isso dos elementos de prova e, de outro lado, desdobra-se na caracterização do direito. Para este fim, o ponto de partida é a análise das fontes formais. Fundamental, a seguir, é a exegese dos dispositivos legais.

Quando a porfia judiciária gira em torno da quaestio juris, o causídico deverá dispensar maior cuidado à caracterização de sua tese, recorrendo não só ao próprio argumento, mas invocando também os subsídios da doutrina e da jurisprudência. A citação doutrinária deve ser feita de maneira razoável, sem excesso e com oportunidade. O advogado deve procurar convencer com base em suas técnicas de interpretação, tomando como padrão de referência o Direito Positivo. Os antecedentes judiciais e as lições dos jurisconsultos famosos devem apenas complementar a argumentação e não ocupar o primeiro plano. Os advogados frequentemente abusam do argumento de autoridade, louvando-se mais na palavra dos jurisconsultos do que na própria exegese da lei. Argumentam, não com base em raciocínio lógico e jurídico, mas apoiando-se no prestígio de renomados cultores do Direito.

O recurso ao argumento ab auctoritate tem por base, muitas vezes, o princípio da inércia: em vez de se desenvolver raciocínio próprio e a citação doutrinária servir de complemento, transcreve-se o raciocínio de alguma autoridade no assunto. É mais fácil para o causídico e também para o magistrado que, receoso de errar, prefere ficar com a jurisprudência dominante e com os autores de projeção. O procedimento correto se dá quando o magistrado, convencido quanto ao acerto de determinada tese, aduz às suas razões os complementos doutrinários e judiciais. O condenável é seguir-se o caminho oposto, dos assentos doutrinários e jurisprudenciais extrair, por automatismo, a opinião pessoal.

101.2. Orientação Prática. Não se deve atribuir ao argumento de autoridade um valor absoluto. Como toda obra humana é passível de falhas, também o são as lições dos jurisconsultos. Não é incomum se ver um autor, de uma edição para outra de sua obra, modificar o seu entendimento quanto à matéria controvertida em Direito. Aliás, nesse momento o autor dá uma prova cabal de probidade intelectual. A eficácia do argumento de autoridade nunca é garantida, pois o magistrado, com base em convicção própria, poderá adotar tese contrária.

O argumento se revela de maior valor e poder de convencimento, quando se forma, entre os doutrinadores, um consenso a respeito de determinada matéria. Pode-se questionar, contudo, diante da unanimidade de entendimento por parte dos jurisconsultos, sobre a utilidade do argumento de autoridade. Se há uniformidade de pensamento, o Direito não oferece controvérsias e, onde não há controvérsias, de pouca valia se revela o argumento. Neste caso, a referência doutrinária se faz apenas como margem de segurança contra uma eventual concepção personalista do magistrado. E é neste sentido que François Gény atribui maior valor ao argumento: “Quando a doutrina dos escritores aparece como um feixe compacto, um bloco, melhor ainda quando é unânime, constitui uma autoridade muito positiva, que, sem excluir absolutamente o critério profissional do intérprete, lhe impõe grande prudência para romper, de frente, contra o que a mesma lhe sugere.”⁹

Quando a matéria enseja controvérsia, com divisão de opinião entre os expositores do Direito, o fundamental é o raciocínio lógico e jurídico formulado pelo profissional. O argumento de autoridade apresentado poderá ser neutralizado com a apresentação de outro, em sentido contrário. Apesar do relativo valor do argumento de autoridade, o advogado não deverá desprezá-lo, porque ajuda a fortalecer a sua tese no processo.

De maior valor que o argumento de autoridade é o argumento de fonte, quando se invoca a opinião do jurisconsulto que forneceu, por suas obras, subsídios para a elaboração da lei. Destaque-se, finalmente, que é prática condenável pela Deontologia Jurídica invocar-se a autoridade daquele contra quem se discute uma tese jurídica.

102. O Valor da Doutrina no Passado

A communis opinio doctorum exerceu um amplo papel no passado. A circunstância de o Direito não ser escrito exigia a consulta aos seus cultores, toda vez que houvesse dúvida sobre as regras jurídicas. O Direito não estava ao alcance de todos, mas de uma classe especial: a dos juristas, que zelavam pelo ordenamento jurídico. Pelo vínculo existente entre o Estado e a Igreja, os sacerdotes, considerados mandatários dos deuses, eram os juristas do passado. Quando esse monopólio dos sacerdotes chegou ao fim, o Direito alcançou maior progresso: a lei passou a ser interpretada; reconheceram-se a insuficiência da lei e a necessidade de suprir-lhe as lacunas; os juristas aperfeiçoaram o Direito, mediante o edito dos pretores, pelos pareceres dos jurisconsultos, tratados jurídicos e ensino da Jurisprudência.

Na Roma antiga, a doutrina desfrutou de elevada importância, chegando a alcançar, inclusive, a condição de fonte formal do Direito, a partir do Imperador Tibério (42 a.C. – 37 d.C.), como indica García Máynez. Aos jurisconsultos de maior prestígio, designados por jurisprudentes ou simplesmente prudentes, o imperador concedia o jus publice respondendi, a autoridade de emitir pareceres por escrito, que deveriam ser selados e obrigavam aos pretores em suas decisões. Tais pareceres eram denominados responsa prudentium. No ano de 426, o Imperador Teodósio promulgou a “Lei das Citas”, pela qual os escritos jurídicos deixados por Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino condicionavam as decisões dos pretores.

Historicamente a instituição criada passou a ser conhecida como “Tribunal dos Mortos”, porque os mencionados jurisconsultos já eram falecidos. Ao julgar uma questão em que houvesse controvérsia sobre o Direito, o pretor deveria acatar a opinião dominante entre esses jurisconsultos. Se nem todos apresentassem estudos a respeito e houvesse empate, deveria prevalecer a opinião de Papiniano e, na falta desta, o pretor teria a liberdade de seguir a orientação doutrinária que considerasse mais justa (v. item 74).

Na Espanha, na época dos reis católicos, a partir de 1499, instituiu-se semelhante tribunal, em que as opiniões de Bártolo de Saxoferrato, Juan Andrés, Baldo de Ubaldis e Nicolas de Tudeschi possuíam força de lei.

O labor intelectual desenvolvido entre os séculos XI e 13, pela famosa Escola dos Glosadores, é digno de referência. Com o objetivo de estudar e interpretar o Corpus Juris Civilis, Irnério, Accursio e outros notáveis juristas da época comentavam o texto romano pelo método de glosas marginais e interlineares, que alcançaram grande projeção no mundo europeu. Essa Escola, que surgiu com a fundação da Universidade de Bolonha, foi sucedida pelos comentaristas ou pós-glosadores, que não se limitaram à análise do Direito Romano, mas chegaram a criar um Direito novo, que influenciou a vida jurídica europeia até o início da Idade Moderna.

103. A Doutrina no Presente

No presente a função da doutrina não se limita a interpretar o Direito, como sugere a famosa frase de Kirchmann: “três palavras do legislador e bibliotecas inteiras se transformam em inutilidades”. A produção científica dos jurisconsultos se desenvolve também no sentido de construir novos institutos legais, revelando-se útil, nesta perspectiva, ao legislador, que tem a incumbência de renovar o conteúdo das leis. A ciência elabora também princípios gerais de Direito, que orientam os legisladores, magistrados e advogados. Àqueles, na fase de formação da lei e, a estes, na etapa de aplicação.

A exposição doutrinária, modernamente, desenvolve-se por dois métodos principais: o alemão e os francês. Enquanto os juristas alemães utilizam-se dos Kommentare dos artigos dos textos, adotando a fórmula dos códigos anotados, os juristas franceses preferem o estudo sistemático do Direito, examinando não artigos isolados, mas os institutos jurídicos, preferindo ainda os repertórios que seguem a ordem alfabética aos códigos anotados, com exceção ao ramo do Direito Penal. A diferença entre a doutrina francesa e a alemã é mais de forma do que de conteúdo. Os juristas alemães, como esclarece René David, perpetuam o dualismo do Direito, que cessou na França com a codificação. Continuam, mesmo que não o reconheçam, fiéis à tradição entre o Direito erudito e o Direito prático. O estudo das normas aplicadas pelos tribunais e também das decisões se faz pelos Kommentare, enquanto pelos Lehrbücher (tratado) se faz a exposição do sistema e de suas normas, com suas vantagens e inconveniências. A doutrina francesa tende a fundir, conforme opinião de René David, em um só tipo, as duas classes de obras, Kommentare e Lehrbücher.¹⁰

Na Inglaterra, o Direito científico está se valorizando atualmente. As obras doutrinárias são designadas por books of authority e entre os juristas mais credenciados projetam-se os seguintes nomes: Glanville, Bracton, Littleton, Coke. Segundo o depoimento de René David, modernamente os textbooks já estão prevalecendo sobre os repertórios concebidos para uso dos práticos.¹¹

Em nosso país, as obras científicas seguem basicamente quatro métodos de exposição: a) por análise de instituto jurídico; b) por comentários a artigos de leis; c) por verbetes; d) por comentários a acordãos de tribunais. Embora não se possa afirmar a superioridade de um em relação ao outro, pois todos são fórmulas idôneas à revelação do Direito, é indubitável que o método de exposição por análise de instituto é o mais indicado aos que iniciam o curso jurídico ou desconhecem a matéria tratada, pois favorece a visão de conjunto sem prejuízo à profundidade da investigação. Quando o cultor do Direito busca a sua maior ilustração relativamente a determinado dispositivo de lei, seja para conhecer a sua amplitude ou para dirigir dúvidas, as obras mais adequadas são as de comentários a artigos. A doutrina que se apresenta em verbetes, via de regra, mostra a sua utilidade para as consultas que exigem respostas imediatas. Em nosso país, há importantes obras organizadas em verbetes, que aliam a facilidade da consulta à análise de institutos. Os comentários e críticas a acordãos são de alcance prático e teórico, pois, além de revelarem as tendências dos tribunais, desenvolvem a exegese do Direito Positivo. Tal método, para traduzir contribuição à Ciência do Direito, há de ser eminentemente crítico e para tanto o expositor deve alicerçar as suas ideias e cotejá-las com a fundamentação dos acordãos. Na literatura jurídica encontram-se, ainda, da lavra de juristas conhecidos, algumas poucas obras sobre determinados ramos ou institutos e que reúnem pareceres sobre questões controvertidas de Direito. Do exposto, conclui-se que a seleção do método de exposição doutrinária é importante para o conhecimento do Direito. Sendo o método apenas caminho, ele não é suficiente à doutrina, que requer, ainda, que as concepções expostas o sejam de forma clara, concisa e fundadas em premissas lógicas.

Ordem do Sumário:

97 – Lino Rodriguez-Arias Bustamante, Ciencia y Filosofía del Derecho; Roberto José Vernengo, Curso de Teoría General del Derecho;

98 – Mouchet e Becu, Introducción al Derecho; Aftalion, Olano, Vilanova, Introducción al Derecho;

99 – Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho; Felice Battaglia, Curso de Filosofía del Derecho;

100 – Luis Legaz y Lacambra, op. cit.; René David, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos;

101 – Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito;

102 – Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho;

103 – René David, op. cit.

Procedimentos de Integração: Analogia Legal

Sumário: 104. Lacunas da Lei. 105. O Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica. 106. Noção Geral de Analogia. 107. O Procedimento Analógico. 108. Analogia e Interpretação Extensiva.

104. Lacunas da Lei

104.1. Noções de Integração e de Lacunas. A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. A doutrina distingue a autointegração, que se opera pelo aproveitamento de elementos do próprio ordenamento, da heterointegração, que se faz com a aplicação de normas que não participam da legislação, como é a hipótese, por exemplo, do recurso às regras estrangeiras. Considerado o sistema jurídico pátrio, a integração se processa pela analogia e princípios gerais de Direito.

É um dado fornecido pela experiência que as leis, por mais bem planejadas, não logram disciplinar toda a grande variedade de acontecimentos sociais. A dinâmica da vida cria sempre novas situações, estabelece outros rumos e improvisa circunstâncias. As falhas ou lacunas que os códigos apresentam não revelam, forçosamente, incúria ou incompetência do legislador, nem atraso da ciência. Pode-se afirmar que as lacunas são imanentes às codificações. Ainda que se recorra ao processo de interpretação evolutiva do Direito vigente, muitas situações escapam inteiramente aos parâmetros legais. Somente quando os fatos se repetem assiduamente, tornam-se conhecidos e as leis não são modificadas para alcançá-los, é que se poderá inculpar o legislador ou os juristas.

A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador. É possível de se manifestar ainda quando a lei, anomalamente, apresente duas disposições contraditórias, uma anulando a outra. De ocorrência mais difícil, esta espécie de lacuna decorre de defeito da lei e não por imprevisão do legislador. Antes de concluir pela existência de antinomia entre duas normas e abandoná-las, o intérprete deve submetê-las a um rigoroso estudo, com base nos subsídios que a hermenêutica jurídica oferece, pois muitas vezes o conflito é mais aparente do que real.² Para Enneccerus ocorre ainda a lacuna “quando uma norma é inaplicável por alcançar casos ou acarretar consequências que o legislador não haveria ordenado se conhecesse aqueles ou suspeitasse estas”.³ Além de não caracterizar uma lacuna, pois a lei oferece a disposição, esta hipótese de não aplicação da regra é problemática, pois a correção do defeito pode ser alcançada, conforme o caso, com a diminuição do campo de incidência da lei, de acordo com os princípios hermenêuticos.

A integração da lei não se confunde com as fontes formais, nem com os processos de interpretação do Direito. Os elementos de integração não constituem fontes formais porque não formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-las. A pesquisa dos meios de integração não é atividade de interpretação, porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance das normas jurídicas. Uma vez assentada a disposição aplicável, aí sim se desenvolve o trabalho de exegese.

104.2. Teorias sobre as Lacunas. Os romanos já haviam admitido a possibilidade das lacunas, tanto em relação ao Direito legislado quanto ao costume, conforme se pode inferir pelo texto de Justiniano: Nequeleges, neque senatusconsulta ita scribi possunt ut omnes casus qui quando inciderint, comprehendentur (nem as leis, nem os senatus-consultos podem ser escritos de tal sorte que todos os (casos) que acontecerem estejam nelas compreendidos). Modernamente a doutrina registra cinco opiniões distintas, no tocante ao problema da existência das lacunas, catalogadas por Carlos Cosso: realismo ingênuo, empirismo científico, ecletismo, pragmatismo e apriorismo filosófico.⁴

104.2.1. Realismo ingênuo. A evolução social cria, de acordo com esta concepção, espaços vazios, brancos, não apenas na lei, mas no próprio sistema jurídico, de tal sorte que muitos casos não podem ser resolvidos com base em normas preexistentes. Exemplo típico é o seguinte raciocínio apresentado por Cossio: na época em que o Código Napoleão foi sancionado, a eletricidade não era um bem comerciável, não sendo prevista, pois, nessa legislação; logo, os assuntos relacionados ao fornecimento de energia não poderiam ser resolvidos por aquele Código. Criticando esta ordem de raciocínio, o autor argentino argumenta que, em face do caráter abstrato das normas jurídicas, estas se destinam a uma aplicação ampla, que excede à previsão do legislador.

Para Vallado Berrón, a teoria que sustenta a existência de lacunas na lei desenvolve o seu pensamento com o objetivo de fazer crer aos juízes que somente na hipótese de lacunas é admissível o arbítrio judicial. Essa corrente, na opinião do autor, parte do equívoco de considerar o Direito uma ordem estática e não dinâmica.⁵

104.2.2. Empirismo cientifico. Com base na norma de liberdade, pela qual tudo o que não está proibido está juridicamente permitido, Zitelmann e Donati, entre outros, defendem a inexistência de lacunas. Assim, não haveria vácuos no ordenamento.

104.2.3. Ecletismo. Para os adeptos desta corrente, que é majoritária, enquanto a lei apresenta lacunas, a ordem jurídica não as possui. Isto porque o Direito se apresenta como um ordenamento que não se forma pelo simples agregado de leis, mas que as sistematiza, estabelecendo ainda critérios gerais para a sua aplicação. Reconhecendo que esta opinião predomina entre os juristas contemporâneos, Cossio a critica sob a alegação de que “se a relação entre Direito e lei é a do gênero e da espécie, então há de se convir que, não havendo lacunas no Direito, tampouco pode havê-las na lei, pois, segundo a lógica orienta, tudo o que se predica do gênero está necessariamente predicado na espécie...” Discordamos da argumentação de Cossio, pois a premissa de seu silogismo não foi bem assentada. A relação entre o Direito e a lei não se dá com a simplicidade apontada de “gênero e espécie”. O Direito não apenas é um continente mais amplo, que abrange a totalidade dos modelos jurídicos vigentes, como também estabelece o elenco das formas de expressão do fenômeno jurídico e os critérios de integração da lei. Se a lei, por exemplo, não é elucidativa quanto a determinado aspecto, este pode ser definido por analogia, costume ou pelo recurso aos princípios gerais de Direito.

104.2.4. Pragmatismo. Esta corrente reconhece a existência de lacunas no ordenamento jurídico, mas entende ser necessário se convencionar, para efeitos práticos, que o Direito sempre dispõe de fórmulas para regular todos os casos emergentes na vida social. São poucos os autores que admitem, abertamente, esta concepção que, na prática, é seguida por muitos juízes e tribunais.

104.2.5. Apriorismo filosófico. Esta é a concepção defendida por Carlos Cosso, segundo a qual a ordem jurídica não apresenta lacunas. O seu pensamento está em concordância com o empiismo científico, mas dele se diferencia na fundamentação. Enquanto para o empiismo científico, na expressão de Cossio, o Direito é tomado como justaposição ou soma de regras jurídicas, o apriorismo filosófico o concebe “como una estructura totalizadora, de donde resulta que un régimen de Derecho positivo es una totalidad y, por consiguiente, que no hay casos fuera del todo porque, de lo contrario el todo no sería tal todo”.7

105. O Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica

Se há divergências doutrinárias quanto às lacunas jurídicas, do ponto de vista prático vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica, pelo qual o Direito Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social. Por mais inusitado e imprevisível que seja o caso, desde que submetido à apreciação judicial, deve ser julgado à luz do Direito vigente. É princípio consagrado universalmente que os juízes não podem deixar de julgar, alegando inexistência ou obscuridade de normas aplicáveis. Na legislação brasileira, o art. 126 do Código de Processo Civil dispõe a respeito: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei...” Se o magistrado pudesse abandonar uma causa, sob qualquer um daqueles fundamentos, a segurança jurídica estaria comprometida. O art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em ordem de preferência, indica os meios de que o juiz dispõe para solucionar os casos: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

106. Noção Geral de Analogia

106.1. Conceito. A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista. Destinada à aplicação do Direito, analogia não é fonte formal, porque não cria normas jurídicas, apenas conduz o intérprete ao seu encontro. O trabalho que desenvolve é todo de investigação. No sentido de criatividade, não elabora, pois o mandamento jurídico preexiste.

Estabelecendo esse recurso técnico para a integração do Direito, o legislador simplifica a ordem jurídica, dando-lhe organicidade. A aplicação da analogia legal decorre necessariamente da existência de lacunas da lei. É uma técnica a ser empregada somente quando a ordem jurídica não oferece uma regra específica para determinada matéria de fato. Normalmente essas lacunas surgem em razão do desencontro cronológico entre o avanço social e a correspondente criação de novas regras disciplinadoras. O intervalo de tempo que permanece entre os dois momentos gera espaços vazios na lei. Outras vezes, aparecem em virtude do excesso de abstratividade da norma jurídica que, pretendendo alcançar elevado número de casos, deixa de contemplar diversas situações que, não se acomodando nos esquemas legais, passam a reclamar autonomia e tratamento próprio.

Uma vez manifesta, a lacuna deverá ser preenchida, utilizando-se, em primeiro lugar, do procedimento analógico. Ainda aqui o juiz, ou o simples intérprete, se mantém cativo ao Direito Positivo, pois não poderá agir com liberdade na escolha da norma jurídica aplicável. A sua função será localizar, no sistema jurídico vigente, a hipótese prevista pelo legislador e que apresente semelhança fundamental, não apenas acidental, com o caso concreto.

A hipótese definida em lei é chamada paradigma. A analogia desenvolve o princípio lógico ubi eadem ratio ibí eadem legis dispositio esse debet (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal). Para haver analogia é necessário que ocorra semelhança no essencial e identidade de motivos entre as duas hipóteses: a prevista e a não prevista em lei.⁸ 106.2. Fundamento da Analogia. Na necessidade que o legislador possui de dar harmonia e coerência ao sistema jurídico, a analogia tem o seu fundamento. Com efeito, sem esse fator de integração do Direito, fatalmente as contradições viriam comprometer o sistema normativo. Vinculando o aplicador do Direito ao próprio sistema, fica excluída a possibilidade de tratamento diferente a situações basicamente semelhantes, impedindo-se a prática da injustiça.

O Direito Natural, através de seus princípios basilares, também dá fundamento à analogia, pois preconiza igual tratamento para situações em que haja identidade de motivos ou razões.

107. O Procedimento Analógico

Apesar de constituir-se em uma operação lógica, mas não exclusivamente lógica, a analogia não converte o intérprete em um simples autômato que, de posse de um objeto, vai à procura de outro semelhante. De aplicação aparentemente simples, na realidade a analogia pressupõe uma grande percepção e um profundo sentimento ético do aplicador do Direito.

Durante a busca do modelo jurídico, os juízos de valor são utilizados a cada momento. Sem eles, não seriam possíveis as constatações positivas ou negativas. Para se alcançar a certeza de que no caso “1” há a mesma razão que levou o legislador a disciplinar o caso “2”, torna-se indispensável a apreciação axiológica. Somente após criterioso estudo, pode-se chegar à conclusão de que há semelhança de fato e identidade de razão entre o caso enfocado e o paradigma escolhido.

Os casos, mais tecnicamente tratados por supostos ou hipóteses das normas jurídicas, possuem um número variável de características. Para que se torne possível a aplicação da analogia, não basta que entre os casos comparados haja muitas características semelhantes. Normalmente, quanto maior o número de semelhanças, maior a possibilidade de aplicação. Pode ocorrer que dois casos comparados, o previsto e o não previsto pelo legislador, tenham quatro características idênticas e se desassemelhem em apenas uma; ainda assim, a analogia não estará garantida, porque a razão que determinou a norma jurídica pode estar localizada nessa característica ímpar. Por outro lado, em relação aos que mantêm apenas uma característica igual, pode ser possível a aplicação da analogia, desde que a ratio legis esteja nessa característica do paradigma. É oportuna a exemplificação da analogia à luz da experiência brasileira. A Lei Civil não prevê, especificamente, a ineficácia de um legado, quando o beneficiário deixa de cumprir encargo estabelecido em testamento. Os tribunais, todavia, assim vêm decidindo, aplicando, por analogia, o disposto, hoje, no art. 562 do Código Civil de 2002, que permite a revogação da doação onerosa por inexecução de encargo. Outro exemplo: o art. 230 do Código de Processo Civil admite que o oficial de justiça promova a citação em comarca contígua, disposição esta estendida, por analogia, à hipótese de intimação.

Muitos autores distinguem duas espécies de analogia: a legal e a jurídica. A primeira é a hipótese acima analisada, em que o paradigma se localiza em um determinado ato legislativo, enquanto a analogia jurídica se configuraria quando o paradigma fosse o próprio ordenamento jurídico. Entendemos que existe apenas uma espécie de analogia, a legis, porquanto a chamada analogia juris nada mais representa do que o aproveitamento dos princípios gerais de Direito.⁹

A analogia legal, a par de ser uma importante técnica de revelação do Direito, empregada pela legislação de quase todos os países, com reserva apenas nos setores de Direito Penal, normas de Direito Fiscal e, geralmente, conforme Vicente Ráo, “no tocante às normas de exceção que restringem ou suprimem direitos” é também um instrumental sério e até mesmo grave que, não utilizado com a perícia que requer, pode levar o mau intérprete a conclusões falsas, como a que Romero e Pucciarelli narram:

“A Terra está povoada por seres vivos; Marte é análogo à Terra, tendo em comum com ela as propriedades a, b, c etc.; logo, Marte deve ser povoado por seres vivos...”¹²

108. Analogia e Interpretação Extensiva

Apesar de procedimentos distintos, a interpretação extensiva e a aplicação analógica da lei muitas vezes são confundidas. Na interpretação extensiva o caso é previsto pela lei diretamente, apenas com insuficiência verbal, já que a mens legis revela um alcance maior para o enunciado. A má redação do texto é uma das causas que podem levar à não correspondência entre as palavras da lei e o seu espírito. Nesse caso não se pode falar em lacuna. Existe apenas uma impropriedade de linguagem. Para o procedimento analógico, a lacuna da lei é um pressuposto básico.

O caso que se quer enquadrar na ordem jurídica não encontra solução nem na letra, nem no espírito da lei. O aplicador do Direito enceta pesquisa na legislação a fim de focalizar um paradigma, um caso semelhante ao não previsto. Uma vez localizado, desde que a semelhança seja no essencial e haja identidade de motivos, a solução do paradigma será aplicada ao caso não previsto em lei.

Na interpretação extensiva, amplia-se a significação das palavras até fazê-las coincidir com o espírito da lei; com a analogia não ocorre esse fato, pois o aplicador não luta contra a insuficiência de um dispositivo, mas com a ausência de dispositivos.

Ordem do Sumário:

Bibliografia Principal

104 – José María Díaz Couseño, Los Principios Generales del Derecho; Carlos Cosso, La Plenitud del Ordenamiento Jurídico;

105 – Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito;

106 – Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho;

107 – Eduardo García Máynez, idem;

108 – Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito.

Procedimentos de Integração: Princípios Gerais de Direito

Sumário: 109. Considerações Prévias. 110. As Duas Funções dos Princípios Gerais de Direito. 111. Conceito dos Princípios Gerais de Direito. 112. Natureza dos Princípios Gerais de Direito. 113. Os Princípios Gerais de Direito e os Brocardos. 114. A Pesquisa dos Princípios Gerais de Direito. 115. Os Princípios e o Direito Comparado.

109. Considerações Prévias

O postulado da plenitude da ordem jurídica, pelo qual o Direito Positivo não apresenta lacunas, sendo pleno de modelos para reger os fatos sociais e solucionar os litígios, torna-se possível no plano prático em face dos princípios gerais de Direito.¹ Na esteira de quase todos os códigos estrangeiros, o Direito brasileiro consagrou-os como o último elo a que o juiz deverá recorrer, na busca da norma aplicável a um caso concreto. Os princípios gerais de Direito garantem, em última instância, o critério de julgamento. Malgrado o legislador pátrio se refira especificamente ao juiz, na realidade dirigem-se os princípios aos destinatórios do Direito em geral.

Diante de uma situação fática, os sujeitos de direito, necessitando conhecer os padrões jurídicos que disciplinam a matéria, devem consultar, em primeiro plano, a lei. Se esta não oferecer a solução, seja por um dispositivo específico, ou por analogia, o interessado deverá verificar da existência de normas consuetudinárias. Na ausência da lei, de analogia e costume, o preceito orientador há de ser descoberto mediante os princípios gerais de Direito. Nesta situação, não haverá possibilidade, teórica ou prática, de não se revelar a norma reitora, pois, como bem afirma Clóvis Beviláqua, “o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canalizá-lo para onde a necessidade social mostra a insuficiência do Direito positivo”.²

110. As Duas Funções dos Princípios Gerais de Direito

Na vida do Direito os princípios são importantes em duas fases principais: na elaboração das leis e na aplicação do Direito, pelo preenchimento das lacunas da lei. Os princípios, como acentuam Mouchet e Becu, “guiam, fundamentam e limitam as normas positivas já sancionadas”.³

Quando se vai disciplinar uma determinada ordem de interesse social, a autoridade competente não caminha sem um roteiro predelineado, sem planejamento, sem definição prévia de propósitos. O ponto de partida para a composição de um ato legislativo deve ser o da seleção dos valores e princípios que se quer consagrar, que se deseja infundir no ordenamento jurídico. Ciência que é, o Direito possui princípios estratificados pelo tempo e outros que vão se formando – in fieri. São os princípios que dão consistência ao edifício do Direito, enquanto os valores dão-lhe sentido. A qualidade da lei depende, entre outros fatores, dos princípios escolhidos pelo legislador.

O fundamental, tanto na vida como no Direito, são os princípios, porque deles tudo decorre. Se os princípios não forem justos, a obra legislativa não poderá ser justa.

Ao caminhar dos princípios e valores para a elaboração do texto normativo, o legislador desenvolve o método dedutivo. As regras jurídicas constituem, assim, irradiações de princípios. Na segunda função dos princípios gerais de Direito, que é de preencher as lacunas legais, o aplicador do Direito deverá perquirir os princípios e valores que nortearam a formação do ato legislativo. A direção metodológica que segue é em sentido inverso: do exame das regras jurídicas, por indução, vai revelar os valores e os princípios que informaram o ato legislativo.

A expressão princípios gerais de Direito, por ser demasiadamente ampla, não oferece ao aplicador do Direito uma orientação segura quanto aos critérios a serem admitidos na sua aplicação. Para Lino Rodriguez-Arias Bustamante, “o importante é que os princípios gerais de Direito sejam concebidos dentro do âmbito de critérios objetivos...”⁴ Na opinião de Del Vecchio, que os identifica com os princípios do Direito Natural, “se bem se observa, o Direito só estabelece um requisito, quanto ao que deve existir entre os princípios gerais e as normas particulares do Direito: que entre uns e outros não haja nenhuma desarmonia ou incoerência...”⁵

Pelo que se observa, ao escolher uma fórmula tão abstrata e indefinida, o legislador, já ciente das divergências doutrinárias que a expressão apresentava, pretendeu oferecer ao aplicador do Direito um critério bem amplo, para a busca dos princípios aplicáveis aos casos concretos. A expressão adotada, atualmente, já constava no art. 7° da Lei Preliminar que, em 1916, acompanhou o Código Beviláqua.

Mans Puigarnau, com objetivo de clarear o entendimento da expressão, submeteu-a à interpretação semântica destacando, como notas dominantes, a principalmente, generalidade e jurídicidade:

a) Principios: ideia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa;

b) Gerais: a ideia de distinção entre o gênero e a espécie e a oposição entre a pluralidade e a singularidade;

c) Direito: caráter de juridicidade; o que está conforme a reta; o que dá a cada um o que lhe pertence.

No vasto campo do Direito há uma gradação de amplitude entre os princípios, que varia desde os mais específicos aos absolutamente gerais, inspiradores de toda a árvore jurídica. Entendemos que, embora a fórmula indique princípios gerais, a expressão abrange tanto os efetivamente gerais quanto os específicos, destinados apenas a um ramo do Direito. De acordo com a classificação que a doutrina apresenta quanto às categorias de princípios, os de Direito são monovalentes, porque se aplicam apenas à Ciência do Direito; os princípios plurivalentes aplicam-se a vários campos de conhecimento e os onivalentes são válidos em todas as áreas científicas, como o princípio de causa eficiente.

112. Natureza dos Princípios Gerais de Direito

No exame da natureza dos princípios gerais de Direito, a polêmica dominante é travada entre as duas grandes forças da Filosofia do Direito: a positivista e a jusnaturalista. O positivismo, que tem a Escola Histórica do Direito, nesse particular, como aliada, sustenta a tese de que os princípios gerais de Direito são os consagrados pelo próprio ordenamento jurídico e, para aplicá-los, o juiz deverá ater-se objetivamente ao Direito vigente sem se resvalar no subjetivismo. As afirmações desta corrente, em síntese, são as seguintes:

a) os princípios gerais de Direito expressam elementos contidos no ordenamento jurídico;

b) se os princípios se identificassem com os do Direito Natural, abrir-se-ia um campo ilimitado ao arbítrio judicial; c) a vinculação de tais princípios ao Direito Positivo favorece a coerência lógica do sistema;

d) os ordenamentos jurídicos possuem um grande poder de expansão, que lhes permite resolver todas as questões sociais.

Para a corrente jusnaturalista ou filosófica, da qual Giorgio del Vecchio é o expoente máximo, os princípios gerais de Direito são de natureza suprapositiva, constantes de princípios eternos, imutáveis e universais, ou seja, os do Direito Natural. O jusfilósofo italiano argumenta que, ainda na hipótese de a lei expressamente indicar, por princípios, os constantes no ordenamento jurídico, como o fez o Código Civil Italiano,⁹ os que deverão ser aplicados serão os do Direito Natural, de vez que, ao elaborar as leis, o legislador se guia por eles.

Ainda quanto à natureza desses princípios, alguns autores identificam-na como legado do Direito Romano, que sempre gozou de grande prestígio e chegou a ser considerado a ratio scripta. Para Legaz y Lacambra, essa vinculação dos princípios com o Direito Romano possui valor puramente histórico. Em seus comentários ao art. 7° da Lei Preliminar, Clóvis Beviláqua identificou esse processo de integração com os princípios universais da ciência e da filosofia, como o fizeram Pacchioni e Bianchi: “Não se trata, como pretendem alguns, dos princípios gerais do direito nacional, mas, sim, dos elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias; das ideias e princípios, sobre os quais assenta a concepção jurídica dominante; das induções e generalizações da ciência do direito e dos preceitos da técnica.”¹⁰ Gény e Espínola identificaram esses princípios com os ditados pela equidade.

113. Os Princípios Gerais de Direito e os Brocardos

A possibilidade de se confundirem os princípios gerais de Direito com os brocardos e aforismos foi descartada por Arias Bustamante, sob o fundamento de que eles estreitariam o campo e a função dos princípios. O prestígio dos brocardos já experimentou, ao longo da história, altos e baixos. Enquanto alguns autores os consideram a ratio scripta, raios divinos capazes de iluminarem os estudos de Direito, outros negam-lhes importância. A palavra brocardo deriva de Burcardo, Bispo de Worms, que, no início do séc. XI, organizou uma coletânea de regras que foram impressas na Alemanha e na França. Essa coleção de cânones recebeu o nome de Decretum Burchardi e as regras e máximas passaram a ser conhecidas por burcardos e, posteriormente, por brocardos. A literatura jurídica, especialmente a francesa, destaca as máximas de Antoine Loysel, constantes em sua obra Institutes Coutumières que, na opinião de Mazeaud et Mazeaud, constitui “un excellent traité de droit”, onde o autor desenvolveu um plano lógico de exposição e de conteúdo. De acordo com os juristas franceses, “L'influence des Institutes Coutumières sur les juristes et les praticiens de cette époque est certaine, et a contribué à l'élaboration d'un droit commun coutumier”.¹¹

Carlos Maximiliano condensou algumas críticas feitas por diversos juristas:

a) a fórmula genérica e ampla dos brocardos muitas vezes é ilusória, pois geralmente são destacados de um determinado texto, onde possuíam vida e significado, mas, uma vez isolados, não conservam o mesmo sentido;

b) às vezes não possuem qualquer valor científico e chegam até a consagrar princípios falsos, v.g., in claris cessat interpretatio;

c) o seu emprego muitas vezes excede ao seu campo de aplicação;

d) em face da generalidade e quantidade de brocardos, é sempre possível descobrir algum que venha em abono a alguma tese e ocorre então que, para um mesmo fato, se encontrem brocardos diferentes amparando teses opostas;

e) apesar de enunciados em latim, nem sempre têm a autoridade do Direito Romano, sendo difícil às vezes descobrir-se a sua origem.¹²

De acordo com as ponderações de Carlos Maximiliano, as posições extremas, radicais, não refletem o significado dos brocardos. O apego exagerado aos aforismos é tão condenável quanto o absoluto desprezo. A tendência à generalização é um fato que precisa ser melhor examinado, para se evitarem as distorções jurídicas.

O repúdio sistemático aos adágios representa uma renúncia impensada da cultura estruturada através dos tempos. A conclusão é de que é indispensável o maior critério e prudência na aplicação dos brocardos.

114. A Pesquisa dos Princípios Gerais de Direito

Para se revelarem os princípios que orientam e estruturam determinado sistema jurídico, o cientista do Direito deverá utilizar-se do método indutivo. Observando as fórmulas adotadas pelo legislador ao regular várias situações semelhantes, o jurista induz a existência de um princípio. Dos princípios encontrados e que informam áreas específicas do Direito, pode novamente induzir um princípio mais amplo e genérico e, por generalizações ascendentes, se chegar ao princípio procurado.

Quando se pretende descobrir o princípio consagrado pelo legislador, o investigador deverá pesquisá-lo, na lição de Carlos Maximiliano, obedecendo a seguinte ordem:

a) no instituto que aborda a matéria;

b) em vários institutos afins;

c) no ramo jurídico como um todo;

d) no Direito Público ou no Direito Privado (dependendo da localização da matéria);

e) em todo o Direito Positivo;

f) no Direito em sua plenitude.

Nesta progressão, de caminhar do mais específico ao mais geral, a possibilidade de falha será menor quanto mais específica for a fonte.

115. Os Princípios e o Direito Comparado

Os sistemas jurídicos de quase todos os países incluem os princípios gerais de Direito como processo de integração jurídica. Limongi França revela a posição dos códigos das nações cultas, em relação aos princípios gerais de Direito:

Image summary: Um diagrama esquemático que classifica os Códigos Civis das Nações Cultas em dois grupos. O grupo A indica que os códigos francês, alemão e japonês silenciam sobre o tema, enquanto o grupo B detalha como outros países consagram o conceito, dividindo-os em quatro categorias: equidade natural (suíço e chileno), princípios gerais do direito natural (austríaco), princípios gerais de direito (brasileiro, argentino, mexicano e espanhol) e princípios do ordenamento jurídico do Estado (italiano). O objetivo do diagrama é contrastar a omissão de alguns códigos civis com a consagração explícita e variada de princípios jurídicos em outros.

Entre os códigos que não seguem a fórmula tradicional figuram, com maior destaque, o da Áustria, de 1812, o suíço, de 1907 e o da Itália, de 1942. O austríaco, por ter sido inspirado no racionalismo kantiano, além de não prever o costume como fonte, identificou os princípios com os do Direito Natural. Igualmente, o Código Seabra – Código Civil português de 1867 – que previa no art. 16: “Se as questões sobre direitos e obrigações não puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos, prevenidos em outras leis, serão decididas pelos princípios de direito natural, conforme as circunstâncias do caso”. O italiano modificou o critério do Código anterior, que adotava a expressão princípios gerais de Direito substituindo-a por princípios do ordenamento jurídico do Estado. O principal objetivo desse Código, ao adotar a nova fórmula, foi impedir que a justiça italiana aplicasse princípios de Direito estrangeiro, em plena Segunda Guerra Mundial. O critério adotado pelo legislador suíço, considerado por García Máynez “a fórmula mais feliz de integração”, ao mesmo tempo que libera o magistrado para aplicar a regra que ele criaria se fosse o legislador, na hipótese de lacuna da lei e na falta do costume, condiciona-o à doutrina e à jurisprudência. Essa orientação acha-se na segunda parte do art. 1º, do teor seguinte:

"Em todos os casos não previstos por lei, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, segundo as regras que estabeleceria se tivesse que obrar como legislador. Inspirar-se-á para isso na doutrina e jurisprudência mais autorizada."

Bibliografia Principal

113 – Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito;

114 – Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho; Carlos Maximiliano, idem;

Sumário: 116. Aspectos Gerais. 117. Conceito de Código. 118. A Incorporação. 119. A Duração dos Códigos. 120. Os Códigos Antigos. 121. A Era da Codificação. 122. Os Primeiros Códigos Modernos. 123. A Polêmica entre Thibaut e Savigny. 124. O Código Civil Brasileiro de 1916 e o de 2002. 125. A Recepção do Direito Estrangeiro.

116. Aspectos Gerais

A importância do Direito não está apenas em seu conteúdo, nos fatos que disciplina e nos valores que elege; está também na forma como se apresenta. Se o ordenamento antigo, de natureza consuetudinária, possuía o mérito de identificar-se com a vida social, ex facto jus oritur, os anseios por um Direito mais definido e uniforme levaram os povos à elaboração de textos amplos, centralizadores de sua experiência jurídica. Já na Antiguidade, quando a sociedade era menos complexa e os problemas sociais de menor alcance, manifestava-se a necessidade de ordenações que reunissem os preceitos vigentes. Assim foi que surgiu o Código de Hamurabi, a Legislação Mosaica, a Lei das XII Tábuas e várias outras.

Na atualidade, com a vertiginosa evolução científica, tecnológica e industrial, que não se condicionam inteiramente aos imperativos éticos, mas sobretudo aos interesses econômicos, ampliam-se as questões sociais, multiplicam-se os tipos de conflitos humanos e as instituições jurídicas, para atenderem aos novos desafios, não podem caminhar pelo compasso lento dos costumes. Para que o Direito não se revele impotente diante dos novos fatos é indispensável que se atualize pelo processo renovado de elaboração de leis. O Direito simplesmente legislado, disperso em numerosas leis, não atende, também, às exigências de segurança jurídica. Além de dificultarem o conhecimento do modelo jurídico, essas leis extravagantes não formam uma comunidade coerente e escapam, ainda, ao pleno controle do próprio legislador.

A sistematização do Direito exige, forçosamente, a concentração das normas em textos devidamente organizados. Esse objetivo pode ser realizado pela codificação ou pela incorporação. A primeira refere-se aos códigos e a segunda, às consolidações.

117. Conceito de Código

Código é o conjunto orgânico e sistemático de normas jurídicas escritas e relativas a um amplo ramo do Direito. Nesta acepção, o Código Civil da Prússia, de 1794, foi o primeiro ordenamento elaborado em bases científicas.

O código reúne, em um só texto, disposições relativas a uma ordem de interesse. Pode abranger a quase totalidade de um ramo, como o Código Civil, ou alcançar apenas uma parcela menor da ordem jurídica, como é a situação, por exemplo, do Código Florestal. Não é a quantidade de normas que identifica o código. Este pode apresentar maior ou menor extensão. Normalmente constitui-se por um amplo desenvolvimento, pois a regulamentação de uma ordem de interesse é sempre uma tarefa complexa. Há leis que são extensas e não constituem códigos.

Fundamental é a organicidade, que não pode deixar de existir. O código deve ser um todo harmônico, em que as diferentes partes se entrelaçam, se complementam. A aplicação do código é análoga ao funcionamento do organismo animal. Neste, os órgãos diversos conjugam as suas funções e nenhum possui autonomia. As partes que compõem o código desenvolvem uma atividade solidária; há uma interpenetração nos diversos segmentos que o integram.

Daí dizer-se que os códigos possuem organicidade.

As disposições, consideradas individualmente, não possuem sentido e constitui uma temeridade a leitura isolada de preceitos, sem o conhecimento prévio do conjunto em que se inserem. A íntima vinculação existente entre as partes de um código influencia nos critérios de interpretação. Esta deve ser sistemática. Ao interpretar, o hermeneuta procede à exegese do Direito, ainda que a sua atenção esteja voltada para um artigo, pois cada fragmento do código só possui vida e sentido quando relacionado com o texto geral. Igualmente procede o juiz. Quando fundamenta a sua decisão em um dispositivo do código, aplica, na realidade, não apenas o dispositivo isolado, mas o ordenamento jurídico em vigor.

A elaboração de um código não é tarefa de agrupamento de disposições já existentes em várias fontes. Não é um trabalho apenas de natureza prática. Implica sempre a atualização científica do Direito. O legislador deve basear-se nos costumes, conservar as normas necessárias, mas atuar com liberdade para inovar, introduzir novos institutos ditados pelo avanço social. A elaboração do código é obra de modernização do Direito, de adoção dos princípios novos formulados pela Ciência do Direito. Nessa tarefa, o legislador deve consultar, inclusive, as fontes externas, pesquisar no Direito Comparado, a fim de criar uma obra que seja, ao mesmo tempo, a expressão de uma realidade histórica e um organismo apto à realização da justiça. A renovação do Direito não pode ser um trabalho apenas de gabinete; seus artífices devem consultar as forças vivas da nação, considerar os subsídios apresentados pelos setores especializados da sociedade e ouvir a opinião do homem simples do povo.

A construção de um código pressupõe o conhecimento científico e filosófico do Direito e requer um apuro de técnica e beleza. Se a ciência fornece os princípios modernos, as novas concepções, a filosofia estabelece as estimativas, o sentido do justo, o critério da segurança. Conforme Filomusi Guelfi: “La forma più alta e riflessa, alla quale può elevarsi la coscienza di un popolo, è il Codice.”² A elaboração do código exige uma técnica legislativa mais qualificada e o sentido de arte se revela na beleza do estilo, pela elegantia juris, no emprego da língua vernácula.

Quanto à palavra código, esta provém do latim codex, havendo divergência entre os autores quanto ao seu significado primitivo. Para a maioria, os antigos empregavam codex para denominar as pequenas tábuas de cera onde as leis eram escritas. Para A. B. Alves da Silva, os romanos empregavam codex como referência à escrita em pergaminho, por oposição a liber, que era a escrita em papiros. Sendo o pergaminho mais resistente, foi escolhido para a escrita das leis, pelo que passou o vocábulo codex a expressar, restritamente, o conjunto de normas jurídicas escritas.

118. A Incorporação

A incorporação é uma outra forma de organização do Direito Positivo, que se distingue da codificação pelo conteúdo e forma. É um trabalho de natureza prática, que objetiva apenas agrupar, em um só texto, as normas dispersas em diferentes fontes. O resultado da incorporação é a consolidação.

Entre o código e a consolidação há um denominador comum e alguns pontos de distinção. Ambos constituem condensação do Direito Positivo sobre determinado ramo. Enquanto o código introduz inovações e é um campo sistematizado, a consolidação limita-se a reunir as normas já existentes e não apresenta, geralmente, rigor lógico. Quando a consolidação se revela sistematizada, é chamada código aberto, para indicar que não é um conjunto permanente de normas e pode ser alterado sempre.

A consolidação é uma alternativa útil ao legislador, nas seguintes condições: a) quando é urgente a necessidade de organização do Direito vigente, pois o seu preparo é mais rápido do que o de um código; b) como etapa preparatória à elaboração de um código. No século XIX, este último procedimento foi adotado em nosso país, com a Consolidação das Leis Civis, elaborada pelo famoso jurista Teixeira de Freitas.

119. A Duração dos Códigos

O código se destina não só a organizar o Direito, mas a oferecer também estabilidade aos institutos jurídicos. Se é verdade que não se fazem códigos para durar uma eternidade, “é chocante quando o legislador, mal codifica, mal redige os códigos, os altera”.⁴ Compreende-se, o código é obra de realização complexa, difícil, que exige anos de trabalho e a participação de muitos. Elaborado, cria a necessidade de assimilação, de conhecimento, e para isto é importante a contribuição dos jurisconsultos e da interpretação judicial. Como assinala Miguel Reale, “Códigos definitivos e intocáveis não os há, nem haveria vantagem em tê-los, pois a sua imutabilidade significaria a perda do que há de mais profundo no ser do homem, que é o seu desejo perene de perfectibilidade”.⁵

Nem todos os ramos do Direito oferecem condições para ser codificados; apenas os que já alcançaram maturidade científica; possuem uma estrutura sólida de princípios e o seu resíduo cambiante é pequeno. É por esta razão, por exemplo, que os ramos do Direito Administrativo e do Trabalho ainda não foram codificados. Para a longevidade dos códigos, alguns juristas defendem a tese de que a codificação somente deve ser efetivada em época de estabilidade social e política e julgam imprópria a sua elaboração nos períodos de transformações políticas. Em se tratando de ramos de Direito Privado, essa objeção não é válida, porque a área atingida naquelas mudanças é do Direito Público, notadamente a do Direito Constitucional. Para Miguel Reale “toda época é época de codificação, quando se tem consciência de seus valores históricos”.⁶

– Quando o código envelhece? Desenvolvendo esta questão, o jurista José Carlos Moreira Alves afirmou que o código envelhece apenas quando deixa de oferecer condições para a formação de novas construções jurídicas. Nessa fase, em que se mostra impotente para esquematizar os problemas sociais, o código atinge o seu período crepuscular e deve ser substituído.

120. Os Códigos Antigos

120.1. Considerações Gerais. Na acepção antiga, código era um conjunto amplo de normas jurídicas escritas. Não era obra de concepção científica, nem artística. A sua organização não obedecia a uma sequência lógica e, normalmente, não passava de simples compilação dos costumes, de condensação das diferentes regras vigentes.

Não se limitava também a disciplinar um ramo do Direito. Compreende-se, pois na Antiguidade a Jurisprudência não apresentava divisões, era um todo pro indiviso, que abarcava regras civis, penais, comerciais, tributárias. Entre as codificações mais antigas que alcançaram projeção, citam-se as seguintes: Código de Hamurabi, Legislação Mosaica, Lei das XII Tábuas, Código de Manu e o Alcorão.

120.2. Código de Hamurabi. Considerado, até há alguns anos, a legislação mais antiga do mundo, o Código de Hamurabi (2000 a.C.) foi a ordenação que o rei da Mesopotâmia deu ao seu povo, “na tentativa de criar um estado de Direito” e, segundo as palavras de seu próprio idealizador, “para que o forte não oprima o fraco, para fazer justiça ao órfão e à viúva, para proclamar o Direito do país em Babel...” Além de defender, no plano externo, os interesses da Babilônia, Hamurabi foi um notável administrador. Dotado de grande sentido de justiça, decidia, em caráter final, os litígios entre os cidadãos, quando a parte interessada a ele recorria. Levado pela necessidade de reformar velhas instituições e de favorecer a unidade do Estado, providenciou a formação de um código, que não foi apenas uma compilação dos costumes. Na opinião de Truvol y Serra, além de separar o ordenamento jurídico do setor da Moral e da Religião, o Código de Hamurabi possuía um sentido racionalista, pois estabelecia critérios uniformes para uma população heterogênea, há pouco tempo unificada.¹⁰

Consagrando a pena de talião (olho por olho, dente por dente), o Código reunia 282 preceitos, em um conjunto assistemático e que abrangia uma diversidade de assuntos: crimes, matéria patrimonial, família, sucessões, obrigações, salários, normas especiais sobre os direitos e deveres de algumas classes profissionais, posse de escravos. Escrito em caracteres cuneiformes e gravado em uma estela de diorito negro de 2,25m de altura, uma parte desse código, hoje no museu do Louvre, na França, foi descoberta em 1901, em Susa, por J. de Morgan e decifrada pelo Padre Vincent Scheil. O seu conhecimento completou-se com o estudo de cópias assírias.

Escrito em língua suméria, o Código de Lipit-Istar de Isin foi uma legislação anterior à de Hamurabi. O código mais antigo, até hoje encontrado, foi o de Ur-Namu (2050 a.C. aproximadamente), da terceira dinastia de Ur, achado em 1953, por Samuel Kramer, conhecido também por “tabuinha de Istambul”, pelo fato de ter sido gravado em uma pequena tábua. Em vez da pena de talião consagrou a pena de multa em dinheiro.

120.3. Legislação Mosaica. Moisés, que viveu há doze séculos a. C., foi o grande condutor do povo hebreu: livrou-o da opressão egípcia, fundou a sua religião e estabeleceu o seu Direito. A sua importância para os hebreus foi bem situada por Mateo Goldstein: “Israel gravitou ao redor de Moisés tão seguramente, tão fatalmente, como a terra gira em torno do sol.”

A legislação que o profeta concebeu acha-se reunida no Pentateuco, um dos códigos mais importantes da Antiguidade e que se divide nos seguintes livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio. O núcleo desse Direito é formado pelo famoso Decálogo, que Moisés teria recebido de Deus, no Monte Sinai. Apesar de consagrar a lei de talião, a sua índole era humanitária, pois previa assistência especial para as viúvas e para os órfãos, socorro aos pobres, ano sabático, proibição da usura. Tão extraordinária foi essa legislação, que Ampère afirmou: “Ou Moisés possuía uma cultura científica igual à que temos no século XIX, ou era inspirado.”¹²

120.4. Lei das XII Tábuas. Elaborada no século V a.C., a Lex Duodecim Tabularum foi a primeira importante lei romana. Surgiu de uma incansável luta da classe dos plebeus, que pleiteava a codificação das instituições jurídicas, como forma de se evitar o Jus incertum, e a igualdade de direitos entre as classes sociais. O conhecimento do Direito, anteriormente, era privilégio da classe patrícia.

Após dez anos de reivindicações, o senado aquiesceu ao pedido. A comissão que preparou o texto foi constituída por dez membros, nenhum plebeu, e que foram chamados decênviros. Durante a fase de elaboração, um grupo, formado por três observadores, viajou para a Grécia a fim de estudar as leis de Solon. Quanto ao resultado prático dessa viagem, prevalece a tese de que, se trouxe alguma influência à nova legislação, esta foi em grau mínimo, porque a Lei das XII Tábuas expressou bem o espírito do povo romano, “estavam nela, estratificados, o sangue, os nervos e o espírito de Roma”.¹³

Quanto aos seus caracteres, há controvérsias. Determinados historiadores chegaram a negar a autenticidade da Lei, porque as tábuas não foram encontradas; enquanto a maior parte dos estudiosos informa que o texto foi inscrito em madeira, alguns poucos entendem ter sido em bronze. Entre as disposições constantes no documento, algumas eram de extrema crueldade: “é lícito matar os que nascem monstruosos”; “seja lícito ao pai e à mãe, banir, vender e matar os próprios filhos”. A concisão e clareza com que os seus preceitos foram escritos facilitaram a efetiva aplicação da Lei.

120.5. Código de Manu. Escrito em sânscrito e elaborado entre o século II a.C. e o século II d.C., o Código de Manu foi a legislação antiga da Índia, que reunia preceitos não só de ordem jurídica, mas também de natureza religiosa, moral e política. Não chegou a alcançar a importância e a projeção obtidas pelo Código de Hamurabi e a Lei Mosaica. Da premissa de que a humanidade passa por quatro grandes fases, que marcam uma progressiva decadência moral dos homens, os idealizadores do Código julgavam a coação e o castigo essenciais para se evitar o caos na sociedade. Segundo Jayme de Altavila, Manu teria sido apenas um pseudônimo a encobrir o seu verdadeiro autor, que foi a classe sacerdotal.¹⁴ Atribuindo uma origem divina ao Direito, a sua efetividade estaria garantida, pois passaria a ser respeitado e acatado pela fé religiosa.

Esse Código objetivou favorecer a casta brâmane, formada pelos sacerdotes, assegurando-lhe o comando social. Um simples exemplo revela a superioridade dessa casta: “Se um homem achasse um tesouro deveria ter dele apenas 6 ou 10%, conforme a casta a que pertencesse. Se um brâmane, teria todo o tesouro, e se fosse o rei, apenas 50%.”¹⁵ Além de injusto, o código de Manu era obscuro e impregnado de artificialismo.

120.6. Alcorão. Do início do século VII, Alcorão, ou simplesmente Corão, é o livro religioso e jurídico dos muçulmanos. Para os seus seguidores, não foi redigido por Maomé, que não sabia escrever, mas ditado por Deus ao profeta, através do arcanjo Gabriel. Fundamentalmente religioso, apresenta descrições sobre o inferno e o paraíso e adota o lema: “Alá é o único Deus e Maomé o seu Profeta.” O seu conteúdo normativo revelou-se insuficiente na prática, o que gerou a necessidade de sua complementação através de certos recursos lógicos e sociológicos. Entre estes constam os seguintes: costume do profeta (hadiz, sunna), que consistia nos comentários e feitos de Maomé; consentimento unânime (ichma), que correspondia ao pensamento da comunidade muçulmana; a analogia (quyas) e a equidade (ray).

Com a evolução histórica, o Código foi ficando cada vez mais distanciado da realidade e revelou a sua incapacidade para reger a vida social. A solução lógica seria a reformulação objetiva da legislação, mas tal tarefa encontrava um obstáculo intransponível: sendo uma obra de Alá, apenas este poderia reformulá-la. Diante do impasse, os jurisconsultos muçulmanos utilizaram uma série de artifícios para contornar as dificuldades, na tentativa de conciliarem o velho texto com a realidade, como expõe Jean Cruet: “Atribuía-se a este ou àquele versículo um valor puramente moral e religioso, a fim de lhe negar a sanção judicial; punham-se em oposição dois versículos, com o fim de anular ou emendar um pelo outro... numa palavra, para fazer entrar na lei a corrente do Direito espontâneo, combatia-se a lei com a própria lei.”¹⁶

Ainda em vigor em alguns Estados, como Arábia Saudita e Irã, Alcorão estabelece severas penalidades em relação ao jogo, bebida e roubo, além de situar a mulher em condição inferior à do homem.

121. A Era da Codificação

Uma série de fatores contribuiu para o surgimento da era da codificação. Em primeiro lugar, a doutrina da divisão dos poderes, desenvolvida por Montesquieu e já concebida, na Antiguidade, por Aristóteles, pela qual a competência de ordenar o Direito competia ao Poder Legislativo. Em segundo lugar, o jusnaturalismo racionalista, dominante nos séculos 17 e 18, que considerava o Direito um produto da razão, baseado na natureza humana. Com o poder de sua inteligência o homem poderia criar os padrões de regência da vida social, as normas jurídicas. A Escola do Direito Natural defendeu a existência de um Direito eterno, imutável e universal, não apenas nos princípios mas também no conteúdo e que poderia ser deduzido, more geometrico, da razão. O racionalismo promoveu, no plano teórico, o rompimento com o passado. O Direito não dependia das tradições, não devia ser condicionado pelo que pensaram as gerações anteriores. A razão tinha o poder de ordenar os passos do presente.

Um outro fator importante foi a necessidade de se garantir a unidade política do Estado. O código, ao promover a unificação do Direito, aumentaria os vínculos sociais e morais dentro do território.

Em 1794 a Prússia colocou em vigor o seu Código Civil, mas foi o Código Napoleão, de 1804, que despertou o interesse dos Estados civilizados para a necessidade de codificarem o seu Direito. É considerado o marco da era da codificação, por sua admirável técnica e conteúdo científico.

O constitucionalismo, que surgiu no século 18 com a Constituição Norte-Americana de 1787 e a Francesa, de 1791, é indicado por Edgar de Godói da Mata-Machado como “o primeiro responsável pelo prestígio da lei, como gênese do jus scriptum”.¹⁷

122. Os Primeiros Códigos Modernos

122.1. O Código Civil da Prússia. O primeiro processo codificador, formulado em base científica, foi o Código Civil da Prússia, que entrou em vigor em 01.06.1794. A pedido de Frederico I, Coccegi elaborou um projeto que denominou por Jus naturae privatum, não aproveitado por seu cunho excessivamente racionalista e o seu alheamento às fontes históricas. Em 1780, Frederico 2 confiou a realização de um novo estudo a Conciller von Carmer. De seu trabalho resultou a aprovação do Código, mas a sua elaboração, conforme observa Gioele Solari, contou com a participação de muitos juristas, de especialistas em Direito Romano, germânico, como também de conhecedores da doutrina do Direito Natural. Caracterizado principalmente por sua concisão e clareza, esse Código não se limitou ao Direito Privado. As suas fontes foram o Direito Romano e germânico e as doutrinas de Wolff.

122.2. O Código Napoleão. O Código Civil francês, que entrou em vigor em 1804, traduziu uma aspiração nacional. Antes da codificação, o ordenamento jurídico era diversificado: ao norte vigoravam as normas costumeiras, da época dos Carolíngios e, ao sul, o Direito escrito, baseado no Direito Romano. Entre 1667 e 1747, visando à unificação e reforma do Direito Privado, Luiz 14 e Luiz 15 editaram três Ordenações, consideradas pela doutrina como os primeiros ensaios de um código para a França.

Com a Revolução Francesa e Napoleão Bonaparte no poder, iniciou-se, em 1800, o trabalho de elaboração do código que viria a ser considerado o mais importante do mundo, marco da era da codificação, não apenas por seu significado histórico, mas também por seu valor intrínseco. A Comissão que o elaborou foi constituída pelos seguintes membros: Tronché, presidente e especialista em Direito costumeiro e Direito revolucionário; Maleville, secretário e conhecedor do Direito Romano; Bigot de Préameneu e Portalis, o filósofo da Comissão. As obras dos juristas Cujas, Domat e Pothier influenciaram os trabalhos da Comissão.

Napoleão Bonaparte não se limitou a constituir a Comissão, mas acompanhou os seus estudos e participou de algumas discussões, sobretudo quando os assuntos eram de interesse do Estado. Aos membros da Comissão, formulava duas perguntas: é justo?, é útil? Esse Código, por sua técnica apurada e conteúdo moderno e científico, exerceu importante influência no Direito de muitos Estados, sendo que alguns chegaram a adotá-lo com poucas alterações, conforme se deu com diversos estados italianos e também com alguns não anexados à França, no início do século XIX, como Mônaco, Bolívia, Romênia. Influenciou, ainda, a legislação da Escócia, Filipinas, Holanda, Japão e, de um modo geral, a dos países filiados ao sistema continental de Direito, como a da Alemanha e a do Brasil, no início do século 20.

O que os franceses desejavam, haviam conseguido: um Direito unificado e de grande valor cultural. A consciência da importância desse Código gerou a necessidade de protegê-lo contra critérios de interpretação que pudessem distorcer o seu espírito, quebrar a sua sistemática e aniquilá-lo. A notável conquista não foi útil apenas ao povo, mas à própria classe dos profissionais do Direito, que passaria a operar com normas claras e objetivas. O interesse em preservar a inteireza do Código motivou a formação da Escola da Exegese, que reuniu juristas de renome: Demolombe, Laurent, Marcadé, Troplong, Bugnet e vários outros. Para os adeptos dessa Escola, o Código Napoleão era a única fonte do Direito francês e que não apresentava falhas ou lacunas e a missão do intérprete seria apenas a de revelar a mens legislatoris, a vontade do legislador. Entre as célebres afirmações desses juristas, destacam-se as seguintes: “Eu não conheço o Direito Civil, não ensino mais do que o Código Napoleão” (Bugnet); “Os textos antes de tudo” (Demolombe); “Toda a lei, mas nada além da lei” (Aubry).

Inspirado na filosofia racionalista e no individualismo, bem como nas ideias liberais da época, o Código não foi uma elaboração meramente intelectual, pois considerou os costumes vigentes, o Direito Romano, as Ordenações reais e a legislação promulgada entre 1789 e 1804.

Entre os princípios fundamentais adotados constam o do caráter absoluto da propriedade, consoante o disposto no art. 544; o contrato faz lei entre as partes, conforme o art. 1.134; o dever de reparação pelos danos causados, ex 6 do art. 1.382.

Se o Código foi elogiado por muitos juristas, como Mignet, para quem ele era “a carta imperecível dos direitos civis, servindo de regra à França e de modelo ao mundo”, e por Miguel Reale, que declara: “Pode considerar-se pacífico o reconhecimento de que é com o Código Civil de Napoleão que tem começo a Ciência Jurídica moderna, caracterizada sobretudo pela unidade sistemática e o rigor técnico-formal de seus dispositivos”,¹⁸ as críticas, contudo, não faltaram. Alguns o acharam antidemocrático. Para Joseph Charmont ele era “o Código do patrão, do credor e do proprietário”. Edmond Picard referiu-se a ele como a “epopeia burguesa do Direito Privado” e Clarin afirmou: “O Código Civil feito para os ricos.”¹⁹

Napoleão Bonaparte não escondia o seu orgulho pela grandiosidade do Código: “Minha glória não é ter vencido quarenta batalhas; Waterloo apagará a lembrança de tantas vitórias. O que nada ofuscará, o que viverá eternamente, é o meu Código Civil.”

O Código, que ainda se acha em vigor com numerosas alterações, teve o seu nome muitas vezes modificado. Foi promulgado sob o título “Código Civil dos Franceses”, denominação inadequada, porque não se destinava apenas aos cidadãos franceses. A segunda edição, de 1807, substituiu o nome para “Código Napoleão”, mas, em 1816, voltou-se ao nome primitivo. Quando Napoleão 3 assumiu o poder, em 1852, restituiu o nome de Código Napoleão, posteriormente alterado para Código Civil Francês, denominação, ao que parece, definitiva.

122.3. O Código Civil da Áustria. Influenciado pela doutrina filosófica de Kant, em 1812 surgiu o Código Civil da Áustria, que teve em Francisco Zeiller o seu principal artífice. Seguidor das ideias kantianas, esse jurista combateu as tendências iluministas de Martini, que também participou ativamente na preparação do projeto, juntamente com Hees. Saint Joseph, ao comentar as fontes desse Código, declarou que, embora não possa ser classificado entre os que tomaram por base o Código Civil Francês, deve-se reconhecer que se aproxima deste Código mais do que o faziam os da Baviera e da Prússia”.²⁰ Os costumes germânicos exerceram influência sobre o Código Austríaco, que possuía uma índole individualista e consagrou a igual liberdade para todos, independentemente de religião, nacionalidade e classe social e reconheceu também que todos os homens possuíam direitos inatos e deveriam ser considerados como pessoas.

123. A Polêmica Entre Thibaut e Savigny

Na doutrina, o Código Napoleão provocou, na Alemanha, uma célebre polêmica entre os juristas Thibaut e Savigny. Em 1814, Thibaut, professor da Universidade de Heidelberg, publicou a obra Sobre a Necessidade de um Direito Civil Geral para a Alemanha, defendendo a codificação do Direito nacional. A sua exposição é considerada o melhor estudo quanto às vantagens da codificação do Direito. Thibaut despertou a atenção da elite intelectual alemã, quanto à importância do código, não apenas para efeito de organização do ordenamento jurídico, mas também como fator de unidade nacional.

O Direito Positivo deveria atender, na opinião de Thibaut, a duas exigências, uma de natureza formal e outra de ordem material. A primeira dizendo respeito à clareza e objetividade das normas jurídicas e, a segunda, ao conteúdo das instituições, que deveria estar de acordo com a vontade popular. “Lamentavelmente – desabafou Thibaut – não há nenhum país integrante do Reich alemão onde se satisfaça, sequer parcialmente, nem um só desses requisitos.”²¹ O caos em que se achava o Direito alemão foi apontado por ele: “Todo nosso Direito autóctone é um interminável amontoado de preceitos contraditórios, que se anulam entre si, formulados de tal maneira que separam os alemães uns dos outros e tornam impossível aos juízes e advogados o conhecimento a fundo do Direito.”

No mesmo ano, Savigny publicou um livro intitulado Da Vocação de Nossa Época para a Legislação e a Ciência do Direito, no qual combateu as ideias de Thibaut, defendendo, ao mesmo tempo, o costume como a fonte mais legítima de expressão do Direito. Para Savigny a codificação possuía a inconveniência de não permitir que o Direito acompanhasse a evolução social, provocando o seu esclerosamento. Para ele “... todo Direito se origina primeiramente do costume e das crenças do povo e, depois, pela jurisprudência e, portanto, em todas as partes, em virtude de forças interiores, que atuam caladamente, e não em virtude do arbítrio do legislador”.²²

Sustentou ainda que não havia, na Alemanha, as condições necessárias para um movimento de codificação, pois, “por desgraça, todo o século 18 tem sido na Alemanha muito pobre em grandes juristas”. O pessimismo de Savigny, nesta passagem, é evidente, porque, no início do século XIX, os pandectistas alemães revelavam o seu talento jurídico, que ficou reconhecido mundialmente.

A vitória foi creditada, pela história, a Thibaut, de vez que, em 1900, entrava em vigor o Código Civil Alemão, o famoso B. G. B. (Burgerlisches Gesetzbuch). Para muitos, contudo, a vitória foi parcial, pois o Código somente entrou em vigor após a morte de Savigny e não seguiu o plano idealizado por Thibaut. Este havia sugerido que o texto apresentasse duas partes, uma com o antigo ordenamento e a outra reunindo as inovações.

124. O Código Civil Brasileiro de 1916 e o de 2002

No século XIX foram promulgados, em nosso País, o Código Comercial e o Criminal. O primeiro código civil brasileiro foi aprovado em 01.01.1916 e entrou em vigor em igual dia e mês do ano seguinte. A sua elaboração foi precedida de várias tentativas em vão. O Governo brasileiro confiou ao eminente jurista Teixeira de Freitas, primeiramente, a tarefa de elaborar o anteprojeto do código. Após organizar a Consolidação das Leis Civis, Teixeira de Freitas iniciou o preparo do anteprojeto, ao qual denominou simplesmente por “Esboço de um Código” e que reunia 4.908 artigos. Ao se convencer, durante a elaboração, que deveria ser feito um Código de Direito Privado, unificando o Direito Civil e o Comercial, submeteu a ideia ao Governo, que não concordou com a sugestão, motivo pelo qual o jurista abandonou o seu estudo. Por seu valor científico, o “Esboço” influenciou a formação do Código Civil Argentina, preparado por Dalmacio Velez Sarsfield, principalmente em seus três primeiros livros.

Seguiu-se a tentativa de codificação por intermédio de Nabuco de Araújo, que não chegou a concluir o seu trabalho, por motivo de falecimento. Sob o título “Apontamentos de um projeto de Código Civil Brasileiro”, em 1878, Felício dos Santos entregou ao Governo a sua contribuição que não foi considerada porque sobreveio a Proclamação da República, que implicou amplas reformulações na vida social, política e jurídica do País. Em 1890 o Governo confiou a Coelho Rodrigues a elaboração de um anteprojeto que, concluído, foi rejeitado sob o fundamento de que não possuía originalidade e não expressava a realidade nacional.

O anteprojeto que se transformou na Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, primeiro código civil brasileiro, foi de autoria do jurista Clóvis Beviláqua.²³ No Congresso Nacional foi amplamente discutido e sofreu numerosas emendas. É considerado de alto nível científico e técnico e incluído entre os principais códigos do início do século. Consagrou o individualismo jurídico e sofreu a influência das codificações francesa, portuguesa e alemã.

Não obstante a boa e reconhecida qualidade do Código Civil de 1916, após duas décadas, apenas, de sua vigência, iniciaram-se as tentativas de sua reformulação. Em 1941, surgiu o Anteprojeto de Código das Obrigações, que teve por autores os juristas Orosimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho Azevedo. A ideia, todavia, de unificação das obrigações civis e comerciais não foi aceita. Posteriormente, o Governo Federal confiou aos juristas Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira as tarefas de elaboração, respectivamente, dos anteprojetos de Código Civil e Código das Obrigações. Encaminhados pelo presidente da República ao Congresso Nacional, em 1965, os projetos foram retirados posteriormente diante das críticas surgidas no meio jurídico em geral, devido às profundas alterações que se pretendiam na legislação brasileira.

Em 1969, o Governo Federal convidou o Professor Miguel Reale para assumir a coordenação geral da comissão encarregada de elaborar o anteprojeto de Código Civil, que viria, efetivamente, a substituir o Código Beviláqua. Além do eminente jurista-filósofo, a comissão foi constituída pelos seguintes membros: José Carlos Moreira Alves (Parte Geral); Agostinho Neves de Arruda Alvim (Direito das Obrigações); Sylvio Marcondes (Atividade Negocial); Ebert Chamoun (Direito das Coisas); Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família) e Torquato Castro (Direito das Sucessões).

Após uma longa tramitação no Congresso Nacional, especialmente em razão da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Código Civil foi promulgado em 10 de janeiro de 2002, e a sua vigência iniciada um ano após a sua publicação. Na Câmara Federal atuou como revisor o deputado Ricardo Fiúza, e no Senado Federal, o senador Josaphat Marinho. O novo Códex se assenta em três princípios fundamentais: eticidade, socialidade e operabilidade.

125. A Recepção do Direito Estrangeiro

O fenômeno da recepção do Direito estrangeiro consiste no fato de um país adotar a legislação estrangeira sobre determinada matéria. Denomina-se Jus Receptandi o sistema incorporador e Jus Receptatum o incorporado. A construção do ordenamento jurídico mediante os processos de recepção não pode ser condenada como princípio. O importante a verificar é se a legislação estrangeira se identifica com a realidade social que irá reger.

O nacionalismo não é um valor positivo no campo científico. Desde que ocorra a assimilação do Direito forâneo, surge, naturalmente, a necessidade de se promover a sua adaptação, pelo menos em alguns pontos, para que melhor corresponda aos fatos sociais.

O maior exemplo registrado pela História foi a recepção do Direito Romano, procedida pela Alemanha, na passagem da Idade Média para a Moderna. Os fatos que provocaram a recepção foram discriminados pelo jurista alemão A. Merkel: a) a confusão do Direito alemão; b) a incapacidade de seus órgãos em adaptá-lo às novas necessidades; c) a resignação dos alemães, diante de elementos interessados no aproveitamento do Direito Romano, notadamente dos sábios juristas e da própria Corte; d) a superioridade técnica do Direito Romano. Os fatores que colaboraram para a incorporação do Direito Romano foram os seguintes: a) a Alemanha, geograficamente, era a continuação do Império Romano; b) o Direito Romano era considerado a raio scripta; c) os tribunais eclesiásticos aplicavam as normas jurídicas romanas. Segundo A. Merkel, a recepção se fez pelas vias consuetudinárias, com o apoio do Governo alemão e com o incentivo dos jurisconsultos. A doutrina designa por segunda recepção o estudo sistemático e rigoroso que Savigny e outros membros da Escola Histórica do Direito empreenderam sobre as instituições do Direito Romano.

Quinta Parte

TÉCNICA JURÍDICA Sumário: 126. O Conceito de Técnica. 127. Conceito e Significado da Técnica Jurídica. 128. Espécies de Técnica Jurídica. 129. Conteúdo da Técnica Jurídica. 130. Cibernética e Direito. 131. O Direito como Técnica e Ciência.

126. O Conceito de Técnica

O papel das ciências é fornecer ao homem o conhecimento necessário quanto às diversas ordens de fenômenos, tanto os da natureza física quanto os pertinentes ao próprio homem, em seu aspecto individual e social. Para o ser humano, o conhecimento não constitui um fim. Muitas vezes para libertar-se, outras com o simples ímpeto para as realizações, ele explora ao máximo a ciência, para dela obter todos os frutos possíveis. Nessa incessante atividade de conversão do saber teórico em prático, o homem cria o mundo da cultura. Para alcançar os fins que deseja, necessita utilizar um conjunto de meios e recursos adequados, ou seja, de empregar a técnica. Os antigos definiam-na como recta ratio factibilium (reta razão no plano do fazer), para distingui-la, consoante expõe a doutrina, da recta ratio agibilium (reta razão no plano do agir). Técnica, no dizer de Legaz y Lacambra, consiste no “conjunto de operações pelas quais se adaptam meios adequados aos fins buscados ou desejados”.¹

Ciência e técnica se aliam para atender aos interesses humanos. Enquanto a primeira dirige o conhecimento humano, a segunda tem por objeto a atividade humana, conforme a justa colocação de Dias Marques.² A técnica, como a ciência de um modo geral, é neutra em relação aos valores. É insensível. Pode ser empregada para promover os elevados interesses do gênero humano, como para destruí-los. A conveniência e oportunidade de seu emprego dependem do homem. Este é quem possui a responsabilidade de desenvolver uma tecnologia humana. É um equívoco considerar-se a técnica uma “ancila” da ciência. O que a técnica pressupõe sempre é o conhecimento que, além de filosófico e científico, pode ser vulgar.

Com base neste último, o homem pode desenvolver uma técnica adequada e alcançar resultados positivos. O homem do campo, guiado apenas pelo saber empírico, adota técnicas para o melhor aproveitamento das potencialidades do solo. Daí não concordarmos com A. D'Ors quando afirma que “uma técnica sem ciência é um absurdo”.³ É desejável que ambas caminhem juntas, a ciência indicando o quê e a técnica o como. O saber que apenas se situa no plano da abstração e não se projeta sobre a experiência humana revela-se estéril.

O mundo da cultura, composto das realizações humanas, é também o mundo da técnica. Todo objeto cultural possui um suporte e um valor. Ao impregnar o suporte de sentido, o homem adota uma técnica. Esta varia em função da natureza de cada objeto (v. item 15).

127. Conceito e Significado da Técnica Jurídica

Para que o Direito cumpra a finalidade de prover o meio social de segurança e justiça, é indispensável que, paralelamente ao seu desenvolvimento filosófico e científico, avance também no campo da técnica. Se a Filosofia do Direito ilumina o legislador quanto aos valores essenciais a serem preservados; se a Ciência do Direito estabelece princípios estruturais para a organização do sistema jurídico, tais conquistas permanecerão sem qualquer alcance prático se o homo juridicus não for também um homo faber, isto é, se ao conhecimento teórico do Direito não for associado o prático. Sem este, a ideia do Direito e a aspiração de justiça não serão suficientes para o controle social. Somente com a conjugação da filosofia, ciência e técnica, a ordem jurídica pode apresentar-se como um instrumento apto a orientar o bem comum.

Técnica jurídica é o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prática e efetiva a norma jurídica. Quando o legislador elaborada um código, as normas ficam acessíveis ao conhecimento; ao desenvolver a técnica de interpretação, o exegeta revela o sentido e o alcance da norma jurídica; com a técnica de aplicação, os juízes e administradores dão efetividade à norma jurídica. Para cumprir as suas tarefas, o técnico obrigatoriamente deverá possuir o conhecimento científico do Direito.

A arte, como processo cultural que realiza o belo, é também utilizada pelo Direito, especialmente em relação à linguagem e ao estilo das leis. Vista como talento, é indispensável ao técnico que elabora o Direito, aos intérpretes e aos aplicadores. Curiosa é a apreciação de Gustav Radbruch quanto à relação entre o Direito e a arte. Após afirmar que “tanto o Direito pode utilizar a arte como a arte utilizar o Direito”, coloca em relevo o contraste que se observa entre ambos e que provoca uma crítica hostil entre os seus cultores. De um lado o Direito se revela como o produto cultural mais rígido e, de outro, a arte se apresenta com as formas mais sutis de expressão do espírito. Talvez, conclui o autor, a estética consegue se evidenciar no Direito justamente pela viva separação existente entre ambos.⁴

128. Espécies de Técnica Jurídica

Distinguimos três espécies de técnica jurídica: a de elaboração, a de interpretação e a de aplicação do Direito.⁵ A técnica de elaboração, ligada ao Direito escrito, engloba a fase de composição e apresentação do ato legislativo, denominada técnica legislativa e a parte relativa à proposição, andamento e aprovação de um projeto de lei, chamada processo legislativo. A técnica legislativa é estudada separadamente no capítulo seguinte, enquanto o processo legislativo é abordado no texto referente à lei (Cap. 14).

128.1. Técnica de Interpretação. Esta tem por objetivo a revelação do significado das expressões jurídicas. Não é uma tarefa a ser executada apenas pelos juízes e administradores, mas por todos os destinatários das normas jurídicas. A finalidade da interpretação consiste em proporcionar ao espírito o conhecimento do Direito. Não se restringe à análise do Direito escrito: lei, medida provisória e decreto, mas se aplica também a outras formas de manifestação do Direito, como as normas costumeiras. Os principais meios empregados na interpretação do Direito são: o gramatical, o lógico, o sistemático e o histórico (v. item 152 e segs.).

128.2. Técnica de Aplicação. Por alguns denominada judicial, a técnica de aplicação tem por finalidade a orientação aos juízes e administradores, na tarefa de julgar. Não se limita à simples aplicação das normas aos casos concretos, mas compreende os meios de apuração das provas e pressupõe o conhecimento da técnica de interpretação. Tradicionalmente a aplicação do Direito é considerada um silogismo, em que a premissa maior é a norma jurídica, a premissa menor é o fato e a conclusão é a sentença ou decisão. Recaséns Siches opõe-se incisivamente a este entendimento. Identificar uma decisão judicial com um silogismo, na opinião do eminente autor, é um grave erro, pois implica reduzir a atividade do juiz a um automatismo e a situá-lo como simples máquina de subsumir, ou seja, de enquadrar fatos em tipos normativos. O silogismo, como operação puramente racional, lógico-dedutiva, não apresenta sensibilidade, é calculista, matemático, impróprio como instrumento a ser empregado em julgamentos. Os critérios da lógica formal não podem ser adotados pelo Direito, pois, quando não conduzem a resultados desastrosos, mostram-se pelo menos inúteis.

Concordamos com as observações do grande pensador guatemalteco quanto ao nível de participação dos juízes nas decisões; rejeitamos, contudo, a sua conclusão relativa à negação do caráter silogístico da sentença. Os juízes não criam o Direito, mas desenvolvem, é certo, alguma criatividade. De uma ordem jurídica genérica e abstrata extraem a solução que se individualiza com o caso particular; de narrativas contraditórias de fatos, apuram o verdadeiro. O papel desempenhado por um juiz não pode ser comparado efetivamente ao de um autômato. Com a luz de sua razão, o juiz ilumina os fatos e o Direito, para proclamar a justa solução. Esta visão, coincidente com a de Siches, não é incompatível com a crença de que a decisão corresponde a um silogismo. O que é fundamental é entender-se que a premissa maior não consiste na simples colocação da norma jurídica, mas do Direito já conhecido, interpretado pelo juiz e que a premissa menor não corresponde, necessariamente, ao fato na versão apresentada pelas partes, mas o devidamente apurado. Ora, uma vez revelado o verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica e estabelecida a natureza real da quaseztio facti, nada mais resta ao magistrado do que projetar as consequências previstas no Direito aos personagens em litígio. Em resumo, o fato de se considerar a aplicação do Direito um silogismo não implica diminuir a importância do trabalho judicial, nem em excluir a contribuição do magistrado na solução de um problema. O silogismo somente é estruturado após a apuração dos fatos e da compreensão do Direito.

129. Conteúdo da Técnica Jurídica

Quanto ao conteúdo, A. Torré divide a técnica jurídica em meios formais e substanciais. Com base na classificação apresentada pelo autor argentino, os meios são os seguintes:

Image summary: Um diagrama hierárquico que divide os meios de comunicação em duas categorias principais: Meios Formais e Meios Substanciais. Os Meios Formais subdividem-se em Linguagem (que abrange vocábulos, fórmulas, aforismo e estilo), Formas e Sistema de Publicidade; já os Meios Substanciais dividem-se em Definições, Conceitos, Categorias, Presunções e Ficções. O objetivo do esquema é organizar a estrutura taxonômica entre os elementos formais e substanciais da comunicação.

129.1. Meios Formais. Esses meios dizem respeito às formalidades e a seus elementos estruturais, necessários aos atos da vida jurídica. São os seguintes:

129.1.1. Linguagem. A linguagem, tanto em sua forma oral quanto escrita, constitui um elemento essencial à vida em sociedade. Esta pressupõe uma dinâmica de ação que se torna possível pelo diálogo entre os homens. É por meio da palavra que estes comunicam as suas ideias, exteriorizam o seu pensamento. O entendimento humano, que dá consistência à sociedade, tem na linguagem o seu instrumento básico. A própria ciência em geral dela depende para lograr o seu desenvolvimento. Norberto Bobbio, neste sentido, asseverou que “só quando se consegue construir uma linguagem rigorosa, e só naqueles limites em que tal linguagem se constrói, pode falar-se de investigação científica, de ciência, em uma palavra”.⁸

O Direito, para se traduzir mediante fórmulas práticas de conduta social, depende das formas mais comuns de comunicação do pensamento. No passado, manifestava-se pela oralidade, chegando a ser enunciado em caracteres riscados em pedra e lançados em pergaminho; no presente a sua principal forma de expressão é a linguagem escrita através de códigos.⁹ A dependência do Direito Positivo à linguagem é tão grande, que se pode dizer que o seu aperfeiçoamento é também um problema de aperfeiçoamento de sua estrutura linguística. Como mediadora entre o poder social e as pessoas, a linguagem dos códigos há de expressar com fidelidade os modelos de comportamento a serem seguidos por seus destinatários. Ela é também um dos fatores que condicionam a efetividade do Direito. Um texto de lei mal redigido não conduz à interpretação uniforme. Distorções de linguagem podem levar igualmente a distorções na aplicação do Direito.

Na vida jurídica não apenas a linguagem da lei deve reunir os predicados de simplicidade, clareza e concisão, também a constante dos contratos e de outras modalidades de negócios jurídicos. Ainda nas sentenças judiciais a linguagem hermética, inacessível, é um mal a ser evitado. A este respeito, louvável a campanha encetada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), em 2005, em prol da simplificação da linguagem jurídica. Não se preconiza o abandono da terminologia própria do Direito, pois a linguagem jurídica, como se tem afirmado, não é uma questão de estilo, mas de precisão de conceitos.

129.1.1.1. Vocábulos. A linguagem jurídica deve conciliar, a um só tempo, os interesses da ciência com os relativos ao conhecimento do Direito pelo povo, evitando o tecnicismo desnecessário. O vocabulário utilizado na elaboração dos códigos reúne, além de termos de significado corrente, os de sentido estritamente jurídico, como debênture, anticrese, codicilo. São utilizados também vocábulos de uso comum mas com sentido jurídico específico, como repetição, tradição, penhor.

129.1.1.2. Fórmula. O Direito primitivo era impregnado de fórmulas, normalmente de fundo religioso, adotadas na prática dos negócios jurídicos e atos judiciais. Modernamente há uma tendência para o seu desaparecimento. Algumas ainda são usuais na redação de contratos particulares e públicos e em termos judiciais. Na celebração do casamento civil, determina o Código Civil brasileiro, no art. 1.535, que o presidente do ato profira a seguinte fórmula sacramental: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”

129.1.1.3. Aforismos. Nos arrazoados, sentenças, trabalhos científicos de um modo geral, a fundamentar argumentos, teses, encontramos aforismos, quase sempre de origem romana: summum jus, summa injuria; inclusio unius, exclusio alterius etc.

129.1.1.4. Estilo. A sobriedade, simplicidade, clareza e concisão devem ser as notas dominantes no estilo jurídico. A preocupação fundamental que deve inspirar ao legislador há de ser a clareza da linguagem e a sua correspondência ao pensamento. A beleza do estilo se justifica apenas quando vem ornamentar o saber jurídico. Para Llewellyn o estético no Direito requer uma estrutura intelectual absoluta. Em sua opinião, o Código Civil alemão conseguiu realizar esse ideal.¹⁰ É fato conhecido que Stendhal, famoso escritor francês, possuía o hábito de ler diariamente o Código Napoleão, a fim de aprimorar o seu estilo literário. O Código Civil de 2002, em grande parte, aproveitou a redação do Código Beviláqua, de um lado por sua qualidade e, de outro, visando a facilitar a intepretação do texto, já familiar aos profissionais.

129.1.2. Formas. As formalidades exigidas pelo ordenamento jurídico têm a finalidade de proteger os interesses dos que participam na realização dos fatos jurídicos, bem como a de manter organizados os assentamentos públicos, como o de registro das pessoas naturais e jurídicas e de imóveis.

Alguns negócios jurídicos exigem, para a sua realização, a observância de determinadas formas e por isso são chamados atos formais. A sua validade é condicionada à forma definida em lei. Em relação a algumas espécies de negócios jurídicos, não se exige a adoção de forma específica e podem ser praticados por qualquer uma não proibida por lei. Estes atos denominam-se não formais. Conforme menção do civilista Jefferson Daibert, “é livre a forma até que a lei expressamente indique um caminho...”, “... desde que esteja em jogo o interesse privado, permite a lei que a forma seja estabelecida e escolhida pelas partes...”.¹¹

No âmbito do Judiciário a formalidade é uma constante, pois o rito das ações é pontilhado de exigências formais, que visam à garantia de validade dos atos praticados e à necessidade de controle dos atos judiciais. Estas formas são ditadas pelo Direito Processual, que é um ramo eminentemente técnico.

129.1.3. Sistemas de Publicidade. Os acontecimentos da vida jurídica que, direta ou indiretamente, podem afetar o bem comum, devem constar de registros públicos e, conforme a sua natureza, ser objeto de publicidade. Se os fatos da vida jurídica, relevantes do ponto de vista social, se sucedessem no anonimato a segurança jurídica seria um valor utópico e a luta pelo Direito seria inglória. Ao mesmo tempo que oferece condições de conhecimento, o sistema de publicidade assegura a conservação de atos da vida jurídica de interesse coletivo.

Entre os elementos jurídicos que necessariamente devem ser publicados, acham-se as fontes escritas do Direito; fatos ligados à organização das pessoas jurídicas; atos do poder público; determinados atos judiciais; formalidades que antecedem o casamento etc. Outros atos que repercutem na vida social, embora não sejam publicados, devem constar em assentamentos públicos de livre acesso ao conhecimento de pessoas interessadas. Entre estes encontram-se as escrituras públicas lavradas em tabelionatos, inscrições nos cartórios de registro civil, registro de imóveis e nas juntas comerciais.

129.2. Meios Substanciais. De natureza lógica e derivados do intelecto, os meios substanciais são os seguintes:

129.2.1. Definição. A função de definir os elementos que integram o Direito não é própria do legislador. Essa tarefa é específica da doutrina, a quem compete estudar, interpretar e explicar os fenômenos jurídicos. Definir é precisar o sentido de uma palavra ou revelar um objeto por suas notas essenciais. As definições devem possuir a virtude da simplicidade, clareza e brevidade. O legislador deve redigir os textos normativos na presunção de que os agentes que irão manusear os códigos conhecem o significado dos vocábulos jurídicos. Justifica-se o recurso às definições, pelo legislador, nas seguintes hipóteses:

a) para evitar insegurança na interpretação, quando ocorre divergência doutrinária sobre a matéria;

b) para atribuir a um fenômeno jurídico sentido especial, distinto do habitual;

c) quando se tratar de um instituto novo, não divulgado suficientemente pela doutrina.

129.2.2. Conceito. Conceito ou noção é a representação intelectual da realidade. Enquanto a definição é um juízo externo, que revela o conhecimento de alguma coisa mediante a expressão verbal, o conceito é um juízo interno, conhecimento pensante, que pode ou não vir a ser expresso objetivamente por palavras. O termo lei é a expressão verbal de um conceito. Este consiste no fato de o espírito possuir a ideia de um objeto por seus caracteres gerais. Para que alguém possa definir um ser deve, primeiramente, possuí-lo intelectualmente, isto é, conhecê-lo.

A Ciência do Direito opera com conceitos fornecidos pela experiência comum, pelas ciências e com as noções que ela própria elabora. A expressão verbal abuso de direito é exemplo de um conceito construído pela doutrina jurídica. Ao elaborar as leis e os códigos o legislador emprega conceitos jurídicos, expressando-os mediante palavras escritas.

Quanto mais evolui a Ciência do Direito, mais o legislador dispõe de conceitos. A criação de conceitos jurídicos decorre, muitas vezes, da própria evolução dos fatos sociais, que exige uma adaptação do Direito às novas condições. Outras vezes os novos conceitos são apenas invenções que visam ao aperfeiçoamento da ciência jurídica. Comparando a legislação antiga com a contemporânea, observa-se que as leis atuais possuem uma linguagem simplificada em relação àquela.

Entre outras razões, isto se deve ao fato de o legislador moderno operar com uma quantidade superior de conceitos e de terminologia correspondente. Frequentemente recorre aos conceitos de culpa, dolo, insolvência, justa causa, extradição, contrato etc. Os conceitos jurídicos, portanto, favorecem a simplificação dos textos legislativos, ao mesmo tempo que lhes imprimem maior rigor e precisão lógica.

129.2.3. Categorias. Com o propósito de simplificar a ordem jurídica, dotála de sistematização e torná-la prática, a doutrina cria a categoria, que é um gênero jurídico que reúne diversas espécies que guardam afinidades entre si. A pessoa jurídica de Direito Privado, por exemplo, é uma categoria que reúne várias espécies: sociedade simples, sociedade de economia mista, sociedade empresária, associação, fundação. Os fatos jurídicos, bens imóveis, móveis, constituem outros exemplos. As categorias são úteis à técnica dos códigos, porque permitem ao legislador, em vez de enumerar as várias espécies, referir-se apenas ao gênero. Para alguns fins, a lei dispensa um tratamento geral para determinada categoria. Assim, para a alienação de um bem imóvel, independentemente de sua espécie, a lei apresenta um bloco comum de exigências.

129.2.4. Presunções. Inspirando-se no Código Civil francês, Clóvis Beviláqua assim definiu este elemento técnico: “presunção é a ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido”.¹² A palavra deriva do latim praesumptio, composta de sumere (tomar, formar) e da preposição prae, que rege o ablativo: “tomar-se por verdadeiro o fato antes de claramente demonstrado.”¹³ Em outras palavras, é considerar verdadeiro o apenas provável. No quadro a seguir, apresentamos as espécies de presunção jurídica:

Image summary: Um diagrama hierárquico que classifica a Presunção em duas categorias principais: a primeira é a Simples, comum ou de homem, e a segunda é a Legal. A Presunção Legal subdivide-se em três tipos: Absoluta (juris et de jure), Relativa (juris tantum) e Mista ou intermédia. O objetivo do esquema é organizar as diferentes modalidades de presunção jurídica e factual.

Presunção

129.2.4.1. Presunção simples. Também denominada comum ou de homem, a presunção simples é feita pelo juiz, com base no senso comum, ao examinar a matéria de fato (presumptiones hominis). Deve ser deduzida com prudência e apenas quando for possível alicerçar-se em elementos de prova. Ocorre, segundo Moacyr Amaral Santos, quando: “O juiz, fundado em fatos provados, ou suas circunstâncias, raciocina, guiado pela sua experiência e pelo que ordinariamente acontece, e conclui por presumir a existência de um outro fato.”¹⁴

129.2.4.2. Presunção legal. É a estabelecida por lei (presumptiones iuris) e se subdivide em:

a) absoluta: também chamada peremptória e juris et de jure (direito e de direito), esta espécie não admite prova em contrário. Se a parte interessada conseguir provar o contrário, tal fato será insubsistente. O art. 163 do Código Civil de 2002 configura a presente espécie: “Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.”

b) relativa: igualmente denominada condicional, disputante e juris tantum (até onde o direito permite), caracteriza-se por admitir prova em contrário. A conclusão que a lei atribui a determinadas situações prevalece somente na ausência de prova em contrário. Exemplo: art. 1.231 do Código Civil de 2002: “o domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário.” Outros exemplos desta espécie de presunção encontram-se nos artigos 322 a 324 do Códex.

c) mista ou intermédia: a lei estabelece uma presunção que, em princípio, não admite prova em contrário, salvo mediante determinado tipo por ela previsto. Pontes de Miranda, como exemplo, indica as presunções do art. 337 combinado com os arts. 338 e 340, todos do código civil revogado. Considerando o Código Civil de 2002, pode-se exemplificar a presunção mista ou intermediária com o teor do art. 1.545.

A presunção legal, como declara Virgílio de Sá Pereira, não é apenas a expressamente declarada em lei, “mas também a que resulta iniludivelmente do seu sistema”.¹⁵

129.2.5. Ficções. Em determinadas situações o legislador é levado, por necessidade, a aplicar a uma categoria jurídica o regulamento próprio de outra. Quando assim age, ele se utiliza do elemento ficção jurídica que, no dizer preciso de Ferrara, “é um instrumento de técnica legislativa para transportar o regulamento jurídico de um fato para fato diverso que, por analogia de situações ou por outras razões, se deseja comparar ao primeiro”.¹⁶ Os acessórios de um imóvel, por exemplo, são móveis por natureza, mas recebem o tratamento jurídico próprio dos imóveis. As embaixadas estrangeiras, por ficção, são tratadas como se estivessem no território de seus Estados para efeito de isenção de impostos e do direito de asilo. Pelo Direito brasileiro, por ficção legal, a herança é considerada como imóvel, pelo que, como Arnoldo Wald observa, qualquer alienação do espólio exige escritura pública.¹⁷ Consoante o jurista Ferrara, a ficção não converte em real o que não é verdadeiro, apenas prescreve idêntico tratamento para situações distintas. É errôneo, pois, afirmar-se que a ficção tem o poder de tornar verdadeiro o que evidentemente é falso.¹⁸ Igualmente é imprópria a colocação de Ihering, para quem a ficção jurídica é a “mentira técnica consagrada pela necessidade”.

Configuração prática: Ordinariamente, a sentença que declara nulo ou anulado o casamento possui efeito retroativo (ex tunc). Estando os cônjuges ou apenas um deles de boa-fé, ter-se-á configurado o casamento putativo em favor de quem ignorava a existência de impedimento matrimonial ou vício. Em relação a ele os efeitos da nulidade ou da anulação não retroagem até à data do casamento, mas atuam a partir da sentença definitiva (ex nunc). Opera-se, in casu, uma ficção jurídica. Para que o cônjuge inocente não seja prejudicado, em relação a ele, e até à data do trânsito em julgado da sentença, aplicam-se as regras do casamento válido.

130. Cibernética e Direito

O mundo científico atual está com a sua atenção voltada para a cibernética, na expectativa de colher, cada vez mais, resultados proveitosos dessa tecnologia revolucionária. O audacioso plano de humanizar a máquina, em contraposição à presente mecanização do homem, encontra-se em pleno desenvolvimento, sem que se possa prever ainda em que nível poderá estabilizar-se no futuro. A cibernética, nome que deriva do grego Kubernam, dirigir, foi definida por Norbert Wiener, seu principal cultor, como a “teoria de todo o campo de controle, seja na máquina ou seja no animal”.¹⁹ Em obra publicada em 1948, sob o título Cybernetics, Wiener criou esse neologismo.

Apresentando um vasto campo de pesquisa, essa ciência oferece algumas especializações, entre as quais a informática, que trata dos computadores e contribui, em diferentes graus de intensidade, com quase todos os setores de atividade social. A sua influência predomina na área das ciências naturais, em face do absoluto rigor das leis da natureza, que comportam uma quantificação de seus fenômenos. Em relação às ciências sociais, a sua importância revela-se gradativamente e de forma indireta.

As possibilidades da cibernética em relação ao Direito acham-se definidas apenas parcialmente. Enquanto alguns juristas mantêm uma certa reserva, outros reivindicam já a existência da juscibernética e cogitam, inclusive, da possibilidade de se confiarem aos computadores, futuramente, as decisões judiciais. Fundamentam-se, entre outras razões, nas alegações de que haveria, principalmente nos sistemas que se baseiam nos precedentes judiciais, menor índice de erros judiciários e uma distribuição democrática da justiça, sem discriminação de classes sociais.

Inegavelmente os dois radicalismos, tanto o cético quanto o eufórico, distanciam-se da realidade. Alguns benefícios que a nova ciência pode proporcionar ao Direito já estão evidentes. Por setor, podemos relacionar as seguintes possibilidades:

130.1. Elaboração das Leis. O Poder Legislativo dispõe de um controle da situação dos projetos de leis por computadores. Estes aparelhos fornecem, também, informações sobre a legislação vigente, dados estatísticos etc. A cada dia ampliam-se os recursos disponibilizados pela eletrônica, especialmente via internet.

130.2. Administração da Justiça. Como meio auxiliar, o computador é utilizado pelos tribunais com o objetivo de controlar o andamento dos processos judiciais, bem como em relação às leis vigentes, interpretação do Direito pelos tribunais etc. A pretensão, contudo, de que os computadores absorvam a função de julgar se nos apresenta impraticável porque, se o caso submetido à apreciação da justiça for de aplicação automática de lei, a sua utilidade desaparece, pois esses aparelhos são válidos quando pensam e operam em questões mais complexas. Quanto a estas, porém, as carências de sensibilidade, intuição e discernimento em relação a aspectos psicológicos afastam a possibilidade de a máquina vir a substituir o juiz. Cremos que somente o homem pode avaliar e julgar a conduta de outro homem.

Grande avanço da cibernética no campo judiciário foi alcançado com a adoção do processo eletrônico, introduzido em nosso sistema pela Lei n° 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Nos termos definidos nesta Lei, admite-se a tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças por meio eletrônico. Aos tribunais é permitida a criação do Diário da Justiça eletrônico, para a publicação de atos judiciais e administrativos pertinentes ao judiciário. O Senado aprovou, em setembro de 2009, projeto de lei que visa à mudança no Código de Processo Civil, acrescentando-lhe o art. 1.124-B, a fim de permitir a formulação, por meio eletrônico, de pedidos consensuais de separações e divórcios em que não haja filho incapaz. O projeto se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados.

Em março de 2007, na cidade de Natal, foi inaugurado o primeiro juizado virtual do País. A avaliação dos primeiros seis meses de seu funcionamento revelou um resultado altamente positivo. Enquanto nos juizados tradicionais o tempo gasto na tramitação de um feito é de 180 dias, em média, como o novo sistema obteve-se uma redução para 45 dias. Além da economia de tempo, houve, também, uma sensível redução nas despesas.

A partir de 2009, o Superior Tribunal de Justiça passou a digitalizar os processos recebidos de outras Cortes. Uma força-tarefa, criada especialmente, digitalizou cerca de 450.000 processos. A partir de setembro daquele ano, o STJ passou a conectar-se eletronicamente com vinte e dois tribunais do país, acelerando, destarte, o procedimento de envio dos autos, que antes demorava meses. Com esta iniciativa, além da aceleração dos feitos, decorrem outras vantagens, como a eliminação de vultosas despesas com os Correios e economia de espaços nas Secretarias. Indagado a respeito da segurança do procedimento, o Ministro César Asfor Rocha, na presidência do STJ, lembrou que 80% das operações bancárias adotam aquele meio e que a Receita Federal mantém o armazenamento eletrônico de dados dos contribuintes há quarenta anos.²⁰

Pela Resolução 14/2013, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu normas para o recebimento de petições iniciais e incidentais digitalizadas. Entre os benefícios trazidos, os profissionais poderão requerer de qualquer ponto geográfico e até às vinte e quatro horas. Para se valer do procedimento, os advogados devem obter a certificação digital, do tipo A1 ou A3, junto a uma autoridade certificadora integrante da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil).

O mundo negocial, especialmente com a elaboração de contratos à distância, vem encontrando na internet um poderoso instrumento, que dinamiza o setor comercial. Com esta prática, entretanto, surgem muitos questionamentos jurídicos que não logram respostas imediatas, especialmente porque o ordenamento pátrio carece de uma regulamentação própria.

Embora a importância do contato pessoal entre mestres e acadêmicos, a Física disponibiliza, atualmente, o ensino à distância. Tal avanço se opera tanto pela internet quanto por videoconferência. Palestras e cursos por esta modalidade, longe de banalizarem a cultura jurídica, democratizam o ensino, levando o saber especializado também às regiões mais distantes e isoladas de nosso país.

130.3. Pesquisa Científica. No âmbito das universidades, a informática pode ser empregada relativamente ao estudo do Direito vigente, em seus aspectos normativos, doutrinários e jurisprudenciais. Assim, o computador pode ser programado para indicar a lei em vigor, as linhas doutrinárias dos grandes mestres do Direito e a jurisprudência dominante nos tribunais sobre determinadas matérias. Pode destinar-se ao estudo da evolução das ideias jurídicas, bem como à análise do Direito Comparado, hipótese em que proporcionará informações paralelas entre os institutos jurídicos nacionais e os estrangeiros de maior expressão. Com o advento da internet as possibilidades da pesquisa se tornaram ilimitadas. O diálogo, em tempo real, entre juristas geograficamente distantes, facilita a divulgação do pensamento científico e a troca de informações.

130.4. Advocacia. Após a publicação de O Futuro do Direito, onde previa uma grande mudança na prática do Direito sob a influência da tecnologia da informação, o professor escocês Richard Susskind escreveu O Fim dos Advogados?. Antes de seu lançamento, a obra provocou acesas discussões no primeiro semestre de 2008, à vista da divulgação de suas ideias básicas, entre as quais a da tendência à diminuição da procura dos serviços advocatóicos. Na exposição do autor, tal fenômeno decorrerá, em parte, das facilidades de informações que a rede trará, mediante oferta de modelos ou esquemas legais práticos. Resultará, ainda, da estratégia de colaboração entre os clientes, notadamente os das grandes empresas.

O que a tecnologia avançada propiciará, em nossa opinião, não é o fim da advocacia, mas uma crescente adaptação dos causídicos aos novos tempos. Da mesma forma que a máquina não terá sensibilidade para julgar as relações humanas, não terá aptidão para aconselhar ou postular em juízo diante de questões singulares.

131. O Direito como Técnica e Ciência

O Direito já se acha inscrito definitivamente no quadro geral das ciências. Poucos são os autores que contestam o seu caráter científico. O ponto fundamental em que se apoia a corrente negativa da Ciência do Direito é a variação constante que se processa no âmbito do Direito Positivo e o caráter heterogêneo predominante no Direito Comparado. Com tal característica o Direito não poderia ser considerado ciência e se reduziria apenas a uma técnica. Essa corrente alimentava o seu argumento na ideia, levantada inicialmente por Aristóteles e divulgada amplamente no período da Renascença, de que as ciências consistiam em princípios e noções de natureza absolutamente universal e necessária. Luis Legaz y Lacambra salienta que os humanistas daquela época tinham aversão para a Ciência do Direito, destacando-se as ironias de Petrarca, Erasmo e Luís Vives, contra os cultores do Direito.

No século XIX os negativistas ampliaram a sua argumentação, apoiando-se na Escola Histórica do Direito e no positivismo jurídico, que não se opunham ao caráter científico do Direito, mas tiveram os seus princípios aproveitados e explorados por aquela corrente. No historicismo, pelo fato de defender o ponto de vista de que o Direito é produto exclusivo da história e que o seu conteúdo é todo variável, de acordo com as peculiaridades dos povos. No positivismo, em razão de desprezar a existência do Direito Natural, para considerar Direito apenas o positivo, que não possui caráter universal e nem sempre é necessário.

Coube a Kirchmann o ataque mais vigoroso à Ciência do Direito. Em uma conferência, sob o título “O Direito não é uma Ciência”, realizada em Berlim, em 1847, e que mais tarde ficaria famosa, o procurador do rei no Estado da Prússia fez várias objeções ao caráter científico do Direito. Naquela exposição declarou: “três palavras retificadoras do legislador e bibliotecas inteiras convertem-se em inutilidades”. Com esta frase, que ainda hoje preocupa os filósofos do Direito, o autor quis enfatizar o aspecto contingente do Direito.²² A contestação à jurisprudência científica, no passado, possuía como centro de gravidade a visão distorcida, que supunha o Direito como algo inteiramente condicionado pelos tempos e lugares, sem conservar nada de perene e universal. No presente, persistem vozes isoladas sustentando a opinião vencida, como a de Paul Roubier, para quem o Direito é apenas uma arte, porque pertence ao construído, enquanto o dado é fornecido pelas ciências particulares.²³ Quanto a esta crítica, é bom se observar que as ciências sociais mantêm um estreito relacionamento, que nos permite dizer que vivem em um sistema de vasos comunicantes.

O equívoco da corrente negativista deriva de um erro inicial, ao pensar em Ciência do Direito em termos de Direito Positivo. A verdadeira Ciência do Direito reúne princípios universais e necessários. O que é contingente é o desdobramento dos princípios, a sua aplicação no tempo e no espaço. A liberdade, por exemplo, é um princípio fundamental de Direito Natural, universal e necessário, possuindo de mutável apenas a sua forma de regulamentação prática. A variação se faz no acidental e não no essencial, que é o princípio componente do Direito Natural.

Sumário: 132. Conceito, Objeto e Importância da Técnica Legislativa. 133. Da Apresentação Formal dos Atos Legislativos. 134. Da Apresentação Material dos Atos Legislativos.

132. Conceito, Objeto e Importância da Técnica Legislativa

A elaboração do Direito escrito pressupõe conteúdo e forma. Aquele consiste em um composto normativo de natureza científica, enquanto esta se limita a um problema de técnica. Ao desenvolver o presente tema, o jurista alemão Rudolf Stammler destaca o sentido da técnica legislativa: “Esta técnica é a arte de dar às normas jurídicas expressão exata; de vestir com as palavras mais precisas os pensamentos que encerra a matéria de um Direito positivo; a arte que todo legislador deve dominar, pois o Direito que surge tem de achar suas expressões em normas jurídicas.”¹

A denominação técnica legislativa envolve duas ordens de estudo: a) processo legislativo, que é uma parte administrativa da elaboração do ato legislativo, disciplinada pela Constituição Federal e que dispõe sobre as diversas fases que envolvem a formação do ato, desde a sua proposição, até a aprovação final; b) apresentação formal e material do ato legislativo, que é uma analítica da distribuição dos assuntos e da redação dos atos legislativos.² Esta espécie não obedece a procedimentos rígidos, antes a orientações doutrinárias, que seguem um mesmo curso em seus aspectos mais gerais. Apesar de tal estudo ser próprio do segmento doutrinário, não é fora de propósito se fixarem, em resoluções, algumas normas gerais quanto à apresentação formal e material, com exclusão, naturalmente, à técnica de produção dos códigos, que é altamente especializada e não pode estar condicionada a critérios predeterminados. Cada código corresponde a uma concepção técnica e seus autores necessitam de liberdade metodológica.

A elaboração, redação, alteração e consolidação das leis acham-se disciplinadas, atualmente, em nosso país, ex 6 da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998.

A criação de um ato legislativo não implica o simples agrupamento assistemático de normas jurídicas. A formação de uma lei requer planejamento e método, um exame cuidadoso da matéria social, dos critérios a serem adotados e do adequado ordenamento das regras. O ato legislativo deve ser um todo harmônico e eficiente, a fim de proporcionar o máximo de fins com o mínimo de meios, como orienta a doutrina.

Este capítulo tem por objeto de análise apenas a apresentação formal e material do ato legislativo, porquanto a parte relativa ao processo legislativo é examinada no estudo sobre a lei. Consideramos importante o conhecimento do presente tema, tanto para os profissionais do Direito quanto para os estudantes, por seu contato diuturno com as leis e códigos. Esta importância ganha maior significado se os que se dedicam ao estudo do Direito possuem vocação para a vida pública, ocupando ou aspirando a cargos no Poder Legislativo ou Executivo. Destaque-se, ainda, que o conhecimento técnico de redação dos atos legislativos pode ser aplicado, com a devida adaptação, na elaboração de estatutos e regimentos de pessoas jurídicas e ainda em contratos sociais. Por último, salientamos a utilidade que esta ordem de conhecimentos oferece para os trabalhos de interpretação do Direito.

133. DA APRESENTAÇÃO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS

133.1. Conceituação. A apresentação formal diz respeito à estrutura do ato, às partes que o compõem e que, em geral, são as seguintes: preâmbulo, corpo ou texto, disposições complementares, cláusulas de vigência e de revogação, fecho, assinatura e referenda.

133.2. Preâmbulo. É toda a parte preliminar às disposições normativas do ato. O vocábulo é de origem latina e formado pela junção do prefixo pre (antes, sobre), e do verbo ambulare (marchar, prosseguir). Modernamente o preâmbulo reúne apenas os elementos necessários à identificação do ato legislativo. Durante a Idade Média, contudo, eram comuns certas alusões, estranhas à finalidade da lei, como a referência de que o mundo terá seu fim no ano mil. O preâmbulo compõe-se dos seguintes elementos:

Preâmbulo a) epígrafe b) rubrica ou ementa;

c) autoria ou fundamento legal da autoridade:

d) causas justificativas;

e) ordem de execução ou mandado de cumprimento

133.2.1. Epígrafe. Do grego epigrapheus, o vocábulo é formado por epi (sobre) e graphô (escrever) e significa escrever sobre. É a primeira parte de um ato legislativo e contém a indicação da espécie ou natureza do ato (lei, medida provisória, decreto), o seu número de ordem e a data em que foi assinado. Exemplo: Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A numeração não tem limite prefixado, mas a sua renovação é recomendável quando atinge um ponto elevado. Em nosso país, no período de 1808 a 1833, como observa Hésio Fernandes Pinheiro, os atos legislativos não foram numerados.⁴ A epígrafe é útil não apenas porque facilita a indicação e a busca de um texto normativo, mas também porque o situa na hierarquia das fontes formais do Direito.

133.2.2. Rubrica ou ementa. É a parte do preâmbulo que define o assunto disciplinado pelo ato. Não constitui um resumo, pois somente faz uma referência à matéria que é objeto de regulamentação. Como a sua finalidade é facilitar a pesquisa do Direito, apresenta-se normalmente em destaque, ora em negrito, ora em grifo. No dizer de Hésio Fernandes Pinheiro, a rubrica deve possuir as seguintes qualidades: a) concisão; b) precisão de termos; c) clareza; d) realidade. A Lei mencionada possui a seguinte rubrica: dispõe sobre inscrição obrigatória que deve constar do rótulo ou embalagem de produto estrangeiro com similar no Brasil e dá outras providências. Quando a rubrica menciona “e dá outras providências”, como no exemplo citado, é indispensável que o assunto não explicitado se relacione com o referido. Se a rubrica favorece os trabalhos de seleção do Direito Positivo, porque classifica os assuntos, pode levar o pesquisador menos atento a inobservar algumas disposições contidas no ato e que não são abrangidas por essa parte do preâmbulo. Isto é comum de ocorrer em relação às normas atópicas ou heterotópicas, que pertencem a um ramo jurídico diverso do que é tratado pelo ato legislativo. O enunciado da rubrica, em alguns casos, é útil inclusive para fins de interpretação; contudo, orienta Carlos Maximiliano, o argumento a rubrica é apenas de ordem subsidiária.⁵ Quando a rubrica faz menção apenas a dispositivos de lei, sem qualquer alusão à matéria, transforma-se em elemento ornamental, pois não simplifica a tarefa do pesquisador. Exemplo: Altera a alínea “i”, do item 3, do art. 13, da Lei nº 4.452, de 05 de novembro de 1964 (Dec.-Lei nº 1.681, de 07.05.79). O conjunto formado pela epígrafe e rubrica denomina-se título do ato legislativo.

133.2.3. Autoria e fundamento legal da autoridade. Ao indicar a espécie do ato legislativo, a epígrafe indiretamente consigna a autoria; não o faz, porém, de modo completo, pois não esclarece se a lei ou o decreto é de âmbito federal, estadual ou municipal. A autoria se define, especificamente, na parte que se segue à rubrica. Quando o ato é de autoria do Executivo, o preâmbulo registra ainda o fundamento legal em que a autoridade se apoiou: “O Presidente da República, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea..., da Constituição...” Quando o ato é de elaboração do Poder Legislativo, a fórmula usual é esta: “O Presidente da República – Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono...”. O Chefe do Executivo participa do ato na condição de autoridade que sanciona a lei. Consideramos que essa fórmula, por mencionar a palavra decreta, incide em uma impropriedade terminológica, cujo termo pode ser substituído por aprova. Não é usual, nem de boa técnica, a indicação do nome civil da autoridade, no preâmbulo. Esse, necessariamente, já virá assinalado ao final do ato, com a assinatura.⁶

133.2.4. Causas justificativas. No passado, era comum a inserção das causas justificativas na generalidade dos atos normativos. Na atualidade, só eventualmente se recorre a esse elemento, pelo qual o legislador declara as razões que o levaram a editar o ato. O seu emprego é usual apenas para os atos do Poder Executivo. Atribuindo ao Estado uma função pedagógica, Platão pensava que as leis deveriam ser acompanhadas de uma exposição de finalidade. As causas justificativas se revestem de duas formas principais: considerandos e exposições de motivos.

133.2.4.1. Considerandos. Quando o ato legislativo se reveste de grande importância para a vida nacional; quando se destina a reformular amplamente as diretrizes sociais, introduz normas de exceção ou vai provocar um certo impacto na opinião pública, a autoridade apresenta o elenco dos motivos que determinou a criação do instrumento legal, atendendo, ao mesmo tempo, a dois interesses: uma satisfação aos destinatários das normas e uma preparação psicológica que tem por fim a efetividade do novo Direito. Para exemplificar, transcrevemos as justificativas que acompanharam o Decreto-Lei nº 1.098, de 25 de março de 1970, que alterou os limites do mar territorial do Brasil para duzentas milhas marítimas de largura: “... considerando: Que o interesse especial do Estado costeiro na manutenção da produtividade dos recursos vivos das zonas marítimas adjacentes a seu litoral é reconhecido pelo Direito Internacional; Que tal interesse só pode ser eficazmente protegido pelo exercício da soberania inerente ao conceito do mar territorial; Que cada Estado tem competência para fixar seu mar territorial dentro de limites razoáveis atendendo a fatores geográficos e biológicos assim como às necessidades de sua população e sua segurança e defesa...” Tais causas justificativas acompanharam o texto do decreto-lei, em face do significado deste para a economia e a segurança do País.

133.2.4.2. Exposição de motivos. Esta é outra modalidade de justificação de atos legislativos, privativa, contudo, das codificações. É uma peça ampla, analítica, que não se limita a referências fáticas ou a informações jurídicas. É elaborada, na realidade, pelos próprios autores de anteprojetos de códigos. Nela são indicadas as inovações incorporadas ao texto e suas fontes inspiradoras, as teorias consagradas e as referências necessárias ao Direito Comparado. Na prática, a exposição de motivos leva a chancela do Ministro da Justiça e é dirigida ao Presidente da República. Este, ao encaminhar a proposta de novo código, já sob a forma de projeto, para o Poder Legislativo, envia também a exposição de motivos respectiva, que constitui, via de regra, um repositório de lições jurídicas.

133.2.5. Ordem de execução ou mandado de cumprimento. É a parte que encerra o preâmbulo e se identifica por uma fórmula imperativa, determinando o cumprimento do conjunto normativo a seguir apresentado. Nos atos executivos vem expressa, normalmente, em uma palavra impositiva: decreta, resolve, determina, enquanto nas leis geralmente se consubstancia nos termos “Faço saber” ou “Congresso Nacional decreta e eu sanciono...”, com a qual se ordena a execução do novo ato.

133.2.6. Valor do preâmbulo. O fundamental em um texto legislativo é o conjunto de normas de controle social que apresenta. O preâmbulo, parte não normativa do ato, possui uma importância apenas relativa. Para alguns fins, é essencial; quanto a outros, manifesta-se de efeito apenas indicativo.

Na hipótese de conflito de disposições, decorrente de atos distintos, é indispensável verificar-se, na epígrafe de cada um, a espécie a que pertencem a fim de se definir a primazia com base na hierarquia das fontes criadoras do Direito. Na hipótese de igualdade hierárquica, a data constante na epígrafe irá resolver o conflito em favor da norma mais recente. Outro aspecto positivo que oferece é concernente à interpretação do Direito. Tanto a rubrica quanto as causas justificativas podem irradiar algumas luzes à compreensão do sentido e alcance das normas jurídicas criadas.

133.3. Corpo ou Texto. Esta é a parte substancial do ato, onde se concentram as normas reitoras do convívio social. O raciocínio jurídico, aplicado ao texto, articula-se em função desse compartimento vital. O preâmbulo e as demais partes que integram o ato têm a sua esquematização a serviço desse complexo dinâmico de fatos, valores e normas.

133.4. Disposições Complementares. Quando o ato legislativo é extenso e a matéria disciplinada comporta divisões, como ocorre em relação aos códigos, são destinados ao capítulos especiais para as disposições complementares, que contêm orientações diversas necessárias à aplicação do novo texto normativo. Tais disposições se dividem em preliminares, gerais ou finais e transitórias.

133.4.1. Disposições preliminares. Como a denominação indica, estas disposições antecedem às regras principais e têm a finalidade de fornecer esclarecimentos prévios, como o da localização da lei no tempo e no espaço, os objetivos do ato legislativo, definições de alguns termos e outras distinções básicas. Esse conjunto de diretivas não dispõe de maneira imediata sobre o objeto do ato nem atende diretamente às suas finalidades. Funciona como instrumento ou meio para que o ato possa entrar em execução. As disposições preliminares são próprias das legislações modernas, que possuem organicidade, em que as normas jurídicas não se relacionam em simples adição, mas se interpenetram e se complementam.

Há uma corrente doutrinária que julga imprópria a inclusão de disposições preliminares em códigos, porque prejudicam a estética, atentam contra a elegantia juris. Para se evitar a inserção de títulos preliminares nos códigos, o legislador possui a alternativa de editar, em conjunto com o código, uma lei anexa de introdução. Este foi o critério adotado na elaboração do Código Civil brasileiro, de 1916. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, anteriormente denominada Lei de Introdução ao Código Civil, constitui, na realidade, um conjunto de disposições preliminares à aplicação do sistema jurídico vigente em nosso País.

133.4.2. Disposições gerais e finais. Enquanto as disposições preliminares não se referem diretamente aos fatos regulados pelo ato legislativo, mas sobre eles têm apenas uma influência indireta, as disposições gerais e as finais vinculam-se diretamente às questões materiais da lei. Nos atos mais extensos, que se dividem em títulos, capítulos e seções, pode ocorrer a necessidade de se estabelecerem normas ou princípios gerais de interesse apenas de uma dessas partes, hipótese em que as disposições gerais devem figurar logo após a parte a que se referem. Quando essas normas são aplicáveis a todo o texto, a sua colocação deve ser ao final do ato, sob a denominação de disposições finais.

133.4.3. Disposições transitórias. Como seu nome revela, estas disposições contêm normas reguladoras de situações passageiras. Em face da transitoriedade da matéria disciplinada, tais disposições, uma vez cumpridas, perdem a sua finalidade, não podendo assim figurar no corpo da lei, mas em separado, ao final do ato. As disposições transitórias resolvem o problema de situações antigas, que ficam pendentes diante da nova regulamentação jurídica.

133.5. Cláusulas de Vigência e de Revogação. O encerramento do ato legislativo compõe-se das cláusulas de vigência e de revogação. A primeira consiste na referência à data em que o ato se tornará obrigatório. Normalmente entra em vigor na data de sua publicação, hipótese em que o legislador adota a fórmula está lei entrará em vigor na data de sua publicação. Quando os atos legislativos são extensos e complexos, como ocorre com os códigos, é indispensável a vacatio legis, ou seja, o intervalo que medeia entre a data da publicação e o início de vigência. Esta cláusula, contudo, não é essencial, de vez que o art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro apresenta uma regra de caráter geral, que prevalece sempre na falta da cláusula de vigência (v. item 135). A cláusula de revogação consiste na referência que a lei faz aos atos legislativos que perderão a sua vigência.

Como a anterior, esta cláusula também não é essencial, pois o § 1º do art. 2º da citada Lei de Introdução já prevê os critérios para a revogação de leis. Pelo referido dispositivo “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Assim, tal cláusula se revela inteiramente desnecessária quando vem expressa pela conhecida fórmula “ficam revogadas as disposições em contrário”. Esta cláusula somente se justifica quando impõe a revogação de uma lei que permaneceria em vigor na falta de uma revogação expressa. A situação se revela mais estranha quando o legislador, após se referir expressamente à revogação de alguns atos legislativos que entram em conflito com a nova lei, acrescenta “e outras disposições em contrário”. Este apêndice à cláusula de revogação, já desnecessário em face do que dispõe a Lei de Introdução, é um atestado de insegurança do legislador quanto às leis atingidas pelo novo ato.

Finalmente, a observação de que as cláusulas de vigência e de revogação podem apresentar-se em artigos distintos ou englobados em um somente. Sobre a Lei Complementar nº 95/98, que em sua primeira leitura sugere a extinção da revogação tácita, vide o item 135.

133.6. Fecho. Após a cláusula de revogação, segue-se o fecho do ato legislativo, que indica o local e a data da assinatura, bem como os anos que são passados da Independência e da Proclamação da República. Como anota Rosah Russomano de Mendonça Lima, “estas duas referências à Independência e à República simbolizam uma homenagem do legislador brasileiro aos dois fatos mais significativos da História da Pátria”. Exemplo: Brasília, 23 de setembro de 2010; 188° da Independência e 120° da República.

133.7. Assinatura. Documento que é, o ato legislativo somente passa a existir com a aposição das assinaturas devidas. Estas garantem a sua autenticidade. O ato deve ser assinado pela autoridade que o promulga.

133.8. Referenda. No plano federal, a referenda consiste no fato de os ministros de Estado acompanharem a assinatura presidencial, assumindo uma corresponsabilidade pela edição do ato. Conforme o sistema constitucional vigente, a referenda pode ser essencial à formalização do ato. O regime parlamentar, vigente no País nos primeiros anos da década de sessenta, condicionava a validade do ato presidencial à assinatura do Presidente do Conselho e do Ministro da Pasta correspondente. Atualmente a referenda não é essencial à validade dos atos presidenciais, mas constitui, contudo, uma praxe importante, reveladora da coesão existente entre as autoridades que administram o País.

134. DA APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVOS

Os critérios metodológicos empregados na distribuição do conteúdo normativo de uma lei, em artigos, subseções, seções, capítulos e títulos, imprimem um sentido de ordem lógica aos atos legislativos e proporcionam ao Direito uma forma prática de exteriorização. Essa divisão, como analisa Villoro Toranzo, “no es algo arbitrário sino que corresponde al plan que el legislador tuvo para ordenar las materias tratadas”.⁸ O eixo em torno do qual se desenvolve a apresentação material do ordenamento jurídico é formado pelos artigos. Os demais elementos que enunciam o Direito, ou se manifestam como divisão deles, como os parágrafos, incisos, alíneas e itens, ou representam o seu agrupamento, como as subseções, seções, capítulos, títulos.

134.1. Dos Artigos. O vocábulo artigo provém de artículus, do latim, e significa parte, trecho, juntura. Hésio Fernandes Pinheiro o define como “a unidade básica para a apresentação, divisão ou agrupamento de assuntos”. É utilizado pela generalidade das codificações como elemento básico, com exceção do Direito alemão que distribui os assuntos mediante parágrafos. Os artigos devem ser numerados, observando-se a seguinte orientação: a) os nove primeiros pela sequência ordinal: art. 1°, art. 2° ... art. 9°; b) os que se seguem ao art. 9°, pelos números cardinais: art. 10, art. 11... Quando o artigo é dividido em parágrafos ou outros recursos técnicos, denomina-se caput a parte anterior ao desdobramento.

Entre as principais regras que devem orientar a elaboração dos artigos, consoante assentamento doutrinário, temos:

a) os artigos não devem apresentar mais do que um assunto, limitando-se assim a enunciar uma regra jurídica. Exemplos: art. 70 do Código Civil de 2002: “O domicílio civil da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.” Artigo 129 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.”

b) no artigo deve figurar apenas a regra geral, enquanto as exceções ou especificações devem ser definidas pelos parágrafos, incisos, alíneas ou itens. Exemplo: Art. 1.543 do Código Civil de 2002: “O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro. Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.”

c) a linguagem abreviada das siglas deve ser evitada, pois cria dificuldades ao entendimento do artigo. Contudo, as siglas de uso corrente, como SUS, PIS, FGTS, podem ser aplicadas sem qualquer restrição, pois o que representam é de conhecimento de todos.

d) como fonte de conhecimento do Direito, o artigo deve ser redigido de forma inteligível, ao alcance de seus destinatários. A sua linguagem deve ser simples, clara e concisa. Tal não exclui, porém, o uso de termos específicos do Direito, que devem ser empregados de acordo com a necessidade e o devido cuidado, para não se incidir no tecnicismo jurídico.

e) o emprego de expressões esclarecedoras deve ser evitado, pois estas correspondem a um reforço de linguagem desnecessário e prejudicial ao bom estilo. Se o artigo é redigido com rigor linguístico e lógico, essas expressões nada acrescentam à compreensão do texto e equivalem a simples repetições. Exemplos: isto é, ou seja, por exemplo.

f) para que a lei seja conhecida em toda a base territorial de seu alcance, as expressões regionais devem ser evitadas.

g) o legislador deve conservar as mesmas expressões para as mesmas ideias, em toda a extensão do ato legislativo, ainda que isto implique prejuízo à beleza do estilo, pois a sinonímia pode levar a dúvidas e a especulações quanto à interpretação do texto.

h) conservar uniformidade no tempo do verbo, que poderá vir no presente ou no futuro simples do presente;

1) as referências numéricas ou em percentuais devem ser escritas por extenso.

134.2. Divisão dos Artigos. Os artigos podem ser desdobrados em parágrafos, incisos, alíneas e itens.

134.2.1. Parágrafo. Este divisor tem por símbolo o sinal gráfico §, formado pela junção vertical da letra “s” repetida, abreviação de signum sectionis, equivalente a signo de seção ou corte. O vocábulo provém do latim paragraphus, composto de para (ao lado) e graphein (escrever), significando, assim, escrever ao lado. A sua finalidade é explicar ou modificar (abrir exceção) o artigo. Como escrita secundária, o parágrafo não deve formular a regra geral nem o princípio básico, mas limitar-se a complementar o caput do artigo. O seu enunciado não é autônomo pois deve estar intimamente relacionado com a parte inicial do artigo. É de bom estilo o parágrafo apresentar apenas um período, que deve ser pontuado, ao final. O critério de numeração dos parágrafos é igual ao dos artigos: sequência ordinal para os nove primeiros e cardinal para os demais. Quando o artigo apresentar apenas um parágrafo, este não deve ser representado pelo símbolo, mas escrito por extenso: parágrafo único. Exemplo: “Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador afluerir vantagens indiretas.”.

134.2.2. Inciso, alínea e item. Até a 17ª edição, alinhamos o presente estudo ao enfoque de Hésio Fernandes Pinheiro, todavia, com a promulgação da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que apresenta nova orientação, julgamos conveniente e oportuna a adoção de critérios uniformes de redação do ato legislativo, sendo certo que a matéria em questão é de natureza apenas técnica e sem implicações ideológicas.

Dispondo no art. 10 sobre o desdobramento dos artigos, a Lei Complementar à Constituição Federal orienta no sentido de que os artigos deverão ser desdobrados em parágrafos ou em incisos; os parágrafos, em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas, em itens. Pela instrução legal, os incisos serão representados por algarismos romanos, enquanto as alíneas o serão por letras minúsculas e os itens, por algarismos arábicos. A função do inciso, alínea e item é a mesma, ou seja, a de apresentar requisitos, enumerar situações, elementos, hipóteses. Eles se distinguem graficamente e ainda quanto à parte do artigo que desdobram.

O vocábulo inciso – do latim incisu – significa, conforme o Novo Dicionário Aurélio “frase que corta outra, interrompendo-lhe o sentido”. Em face de tal abrangência o vocábulo poderia indicar tanto o artigo, quanto o parágrafo, inciso, alínea ou item. No texto legislativo a sua função é dividir artigos e parágrafos. Não possui autonomia de sentido, pois isoladamente nada representa. A sua compreensão somente se revela pela conexão com a parte que desdobra. Exemplo:

"Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida."

I – pelo próprio cônjuge menor;

II – por seus representantes legais;

III – por seus ascendentes".

Do latima linea, o vocábulo alínea está registrado no Novo Dicionário Aurélio como “1. Linha escrita que marca a abertura de novo parágrafo. 2. Cada uma das subdivisões de artigo, indicada por um número ou letra que tem à direita um traço curvo como o que fecha parênteses; inciso, parágrafo”. Na orientação da Lei Complementar, alínea é recurso técnico apenas para desdobrar o inciso e graficamente deverá vir representada por letra minúscula.

O vocábulo item significa igualmente, também, como e se destina apenas, como prevê a Lei Complementar, a desdobrar as alíneas, devendo ser expresso em algarismo arábico.

134.3. Agrupamentos dos Artigos. Nos atos legislativos mais extensos, como os códigos e as consolidações, a matéria legislada é classificada por natureza de assuntos. Cada um destes representa-se por um grupo de artigos. Tomando por modelo o Código Civil de 2002, temos um exemplo das formas de agrupamento de artigos:

a) os artigos formam a seção ou subseção;

b) as subseções formam as seções;

c) as seções formam o capítulo;

d) os capítulos formam o título;

e) os títulos constituem o livro;

f) os livros formam a parte;

g) as partes formam o código.

Esta enumeração registra uma ordem crescente de generalização. Assim o capítulo contém assuntos mais genéricos do que as seções e mais específicos do que o título. Observe-se que é possível, ainda, como enuncia a Lei Complementar citada, o agrupamento de artigos em subseções e estas em seções, critério este adotado no Código Civil de 2002 em vários de seus capítulos.

132 – Alfredo Colmo, Técnica Legislativa;

Mendonça Lima, Manual de Direito Constitucional; José Afonso da Silva, Manual do Vereador; 134 – Hésio Fernandes Pinheiro, op. cit.; Miguel Villoro Toranzo, Introducción al Estudio del Derecho.

A Eficácia da Lei no Tempo e no Espaço

Sumário: 135. Vigência e Revogação da Lei. 136. O Conflito de Leis no Tempo. 137. O Princípio da Irretroatividade. 138. Teorias sobre a Irretroatividade. 139. A Noção do Conflito de Leis no Espaço. 140. O Estrangeiro perante o Direito Romano. 141. Teoria dos Estatutos. 142. Doutrinas Modernas quanto à Extraterritorialidade. 143. O Direito Interespacial e o Sistema Brasileiro.

135. Vigência e Revogação da Lei

Na vida do Direito a sucessão de leis é ato de rotina. Cada estatuto legal tem o seu papel na história. Surge como fórmula adequada a atender às exigências de uma época. Para isto combina os princípios modernos da Ciência do Direito com os valores que a sociedade consagra. O conjunto normativo é preparado de acordo com o modelo fático, em consonância com a problemática social que se desenrola.

Com a promulgação, a lei passa a existir, mas o início de sua vigência é condicionado pela vacatio legis. Pelo sistema brasileiro, a lei entra em vigor em todo o País quarenta e cinco dias após a sua publicação. Esse prazo é apenas uma regra geral.

Conforme a natureza da lei, o legislador pode optar por um interregno diferente ou até suprimi-lo. Quando a aplicação da lei brasileira for admitida no estrangeiro, a vacatio legis será de três meses. Tais disposições estão inseridas no art. 1° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.¹

A lei começa a envelhecer a partir de seu nascimento. Durante a sua existência, por critérios hermenêuticos, a doutrina concilia o texto com os novos fatos e aspirações coletivas. Chega um momento, porém, em que a lei se revela imprópria para novas adaptações e a sua substituição por uma outra lei torna-se um imperativo. O tempo de duração de uma lei é variável. Algumas alcançam a longevidade, como a Constituição norte-americana de 1787, o Code Napoléon, de 1804, o Código Comercial brasileiro, de 1850, ainda vigentes.

Outras apresentam um período de duração normal e não arrastam a sua vigência artificialmente, como ocorre com as legislações citadas, que sofreram numerosas transformações, que desfiguraram a sua fisionomia original. Algumas há que podem ser chamadas de natimortas, de ocorrência excepcional, de que é exemplo o Código Penal brasileiro de 1969, revogado durante a vacatio legis.

A perda de vigência pode ocorrer nas seguintes hipóteses: a) revogação por outra lei; b) decurso do tempo; c) desuso (matéria que envolve controvérsia doutrinária e objeto de nosso estudo no capítulo 16). A revogação de uma lei por outra pode ser total ou parcial. No primeiro caso denomina-se ab-rogação e no segundo, derrogação. Esta divisão foi elaborada pelos romanos, que distinguiram ainda a subrogação, que consistia na inclusão de outras disposições em uma lei existente e a modificação, que era a substituição de parte de uma lei anterior por novas disposições.²

A revogação da lei pode ser expressa ou tácita. Ocorre a primeira hipótese quando a lei nova determina especificamente a revogação da lei anterior. A revogação tácita se opera sob duas formas: a) quando a lei nova dispõe de maneira diferente sobre assunto contido em lei anterior, estabelecendo-se assim um conflito entre as duas ordenações. Este critério de revogação decorre do axioma lex posterior derogat priorem (a lei posterior revoga a anterior); b) quando a lei nova disciplina inteiramente os assuntos abordados em lei anterior. É princípio de hermenêutica, porém, que a lei geral não revoga a de caráter especial. Quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada, não recupera a sua validade. Esse fenômeno de retorno à vigência, tecnicamente designado por repristinação, é condenado do ponto de vista teórico e por nosso sistema.

No Direito brasileiro, como dispõe o art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, vigoram os seguintes preceitos quanto à revogação:

“Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposições em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

A revogação, em princípio, deve ser expressa, uma vez que favorece a compreensão da ordem jurídica e à aplicação do Direito nos casos concretos. A Lei Complementar nº 95/98, pelo art. 9º, recomenda ao legislador neste sentido, ao dispor: “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.” Não se conclua, deste preceito, que a revogação tácita foi extinta, uma vez que tal medida provocaria o caos no ordenamento. Por mais preparado que seja o legislador, não seria infalível ao discriminar leis e disposições a serem revogadas por incompatibilidade com a nova lei. E a ordem jurídica, como se sabe, deve ser uma única voz de comando. Não pode abrigar contradições, dupla orientação. O supracitado art. 9º contém, apenas, uma orientação ao legislador, visando ao aprimoramento de nossas leis.

136. O Conflito de Leis no Tempo

Quando um fato jurídico se realiza e produz todos os seus efeitos sob a vigência de uma determinada lei, não ocorre o conflito de leis no tempo. O problema surge quando um fato jurídico, ocorrido na vigência de uma lei, estende os seus efeitos até a vigência de uma outra. A questão fundamental passa a girar em torno desta indagação: Qual a lei aplicável aos efeitos do fato jurídico: a da época em que se realizou ou a do tempo em que vai produzir seus efeitos? Os princípios que regem essa matéria constituem o chamado Direito Intertemporal. Este assunto é abordado também sob os títulos “o conflito de leis no tempo” e “a eficácia da lei no tempo”.

Para facilitar a nossa compreensão, figuremos um exemplo prático: ao ingressar na Faculdade de Direito o acadêmico encontra em vigor um determinado currículo e por ele começa o seu curso; caso não ocorra qualquer alteração no elenco das disciplinas, não irá deparar com problemas curriculares. Mas, se durante o seu curso sobreviver um novo currículo, várias perguntas surgirão: a) o acadêmico terá direito a prosseguir no seu estudo e formar-se de acordo com o currículo antigo? b) deverá o aluno seguir inteiramente as novas disposições, como se não houvesse o currículo anterior? c) o currículo novo respeitará os créditos alcançados pelo acadêmico e este deverá adaptar-se às novas exigências? É evidente que a resolução que aprova um novo currículo evita essa ordem de interrogações, por suas disposições transitórias, que definem as situações anteriores. Mas acima dessas normas transitórias, no ordenamento jurídico vigente, há algumas disposições pertinentes ao Direito Intertemporal que devem ser consideradas.

137. O Princípio da Irretroatividade

O princípio da irretroatividade, pelo qual uma lei nova não alcança os fatos produzidos antes de sua vigência, não é uma criação moderna. No Direito Romano já prevalecia como critério básico, não respeitado apenas quando uma lei especificamente determinasse que as suas normas alcançassem os assuntos pendentes. Do Direito Romano esse princípio passou para o Direito Canônico, consagrado por Gregório 9. A sua teorização, contudo, desenvolveu-se apenas a partir do século XIX, com a propagação do pensamento liberal.

A Constituição norte-americana de 1787, na seção 5ª do art. 1º, dispôs a respeito: “O Congresso não poderá editar nenhuma lei com efeito retroativo.” No art. 2º, o Código Napoleão também consagrou o princípio: “A lei só dispõe para o futuro; não tem efeito retroativo.” Todas as Constituições brasileiras, à exceção da Carta de 1937, estabeleceram o princípio da não retroatividade. A Constituição vigente o incluiu no elenco “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, pelo item 36, do art. 5º: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” Em matéria criminal, consoante dispõe o item 40 daquele artigo, a lei penal não retroagirá, “salvo para beneficiar o réu”. A nossa lei ordinária estabelece que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.³ Não são todas as legislações que situam o princípio ao nível de constituição, de que é exemplo o Direito chileno.

Sob o fundamento de que a lei nova traduz os novos anseios sociais, é fórmula aperfeiçoada de justiça, alguns já defenderam a tese de que a lei nova deveria ter aplicação retroativa, isto é, não apenas ser aplicada ao presente, mas igualmente aos fatos pretéritos. Quando estudamos os princípios de segurança jurídica, verificamos que a irretroatividade da lei é fator de grande importância na proteção do indivíduo; que é uma garantia contra a arbitrariedade; que é um princípio de natureza moral. Se fosse admitida a retroatividade como princípio absoluto, não haveria o Estado de Direito, mas o império da desordem. O princípio da irretroatividade, como regra geral, é consagrado na doutrina e pela generalidade das legislações.

Para Clóvis Beviláqua, “o princípio da não retroatividade é, antes de tudo, um preceito de política jurídica. O direito existente deve ser respeitado tanto quanto a sua persistência não sirva de embaraço aos fins culturais da sociedade, que a nova lei pretende satisfazer.”⁴ Não concordamos com o embasamento coletivista consignado por Clóvis. O fundamento natural é primário da irretroatividade é a preservação da segurança jurídica do indivíduo.

Quanto ao conflito de leis no tempo, é pacífico, atualmente, que a lei não deve retroagir. O que até hoje não se conseguiu foi encontrar-se “uma fórmula única e geral, aplicável a todos os aspectos do conflito das leis no tempo”.⁵ A doutrina, de uma forma harmônica, apresenta as seguintes orientações:

Admite-se a retroatividade da lei:

a) no Direito Penal, quando as disposições novas beneficiam aos réus na exclusão do caráter delituoso do ato ou no sentido de minorarem a penalidade;

b) no tocante às leis interpretativas;

c) quanto às leis abolitivas, que extinguem instituições sociais ou juridicas, incompatíveis com o novo sentimento ético da sociedade, como ocorreu com a abolição da escravatura.

Admite-se o efeito imediato da nova lei:

a) em relação às normas processuais;

b) quanto às normas cogentes ou taxativas, como as de Direito de Família;

c) quanto às normas de ordem pública; d) quanto ao Direito das Obrigações, no tocante às regras imperativas.

Em relação ao Direito das Sucessões, prevalecem as normas vigentes no momento da abertura da sucessão e, quanto ao testamento, as normas da época em que foi passado.

138. Teorias sobre a Irretroatividade

Entre as principais teorias que abordam o conceito e a caracterização da irretroatividade da lei, destacam-se as seguintes:

138.1. Doutrina Clássica ou dos Direitos Adquiridos. Esta teoria foi concebida inicialmente pelos juristas da Escola da Exegese, sendo Blondeau o seu primeiro expositor, no início do século 19. Foi com Chabot, que distinguiu o direito adquirido da simples expectativa, e com Merlin, que a teoria recebeu lineamentos mais amplos e científicos.

Essa teoria parte de uma distinção entre faculdade, expectativa e direito adquirido. A faculdade foi conceituada como a possibilidade jurídica de se praticar atos, como o de emancipação de filho, por exemplo. A expectativa não passa de uma esperança, como Merlin situou, de se adquirir um direito caso venha a realizar-se um acontecimento futuro, que lhe dará efetividade. É a situação em que se encontra uma pessoa, por exemplo, em relação à herança de um parente próximo, tendo em vista o que dispõe a legislação vigente. Diante da circunstância da época, não há de se falar ainda de direito sucessório, mas apenas expectativa que se transformará em direito caso não haja alteração na ordem sucessória e o fato venha a se consumar. Segundo Merlin, “direitos adquiridos são aqueles que entraram em nosso domínio e, em consequência, formam parte dele e não podem ser desfeitos...”.⁸

138.2. Teoria da Situação Jurídica Concreta. Situação jurídica é a posição de uma pessoa em relação à lei. Bonnecase parte da distinção entre situação jurídica abstrata e concreta. A primeira se caracteriza quando a pessoa não é alcançada pela regra; o fato jurídico que a colocaria sob os efeitos da lei não se realizou. É a condição do solteiro, por exemplo, em relação à instituição do matrimônio. A situação jurídica concreta é definida por Bonnecase como “a maneira de ser de uma pessoa determinada, derivada de um ato ou de um fato jurídico que a faz atuar, em seu proveito ou contra si, as regras de uma instituição jurídica, e a qual ao mesmo tempo lhe tem conferido efetivamente as vantagens e as obrigações inerentes ao funcionamento dessa instituição”.⁹ Situa-se, nesta hipótese, o indivíduo casado em relação à lei do casamento. Para o autor dessa teoria somente se caracteriza a retroatividade quando a lei nova alcança a situação jurídica concreta, o que por ele não é admitido.

138.3. Teoria dos Fatos Cumpridos. Exposta por Windscheid, Dernburg e Ferrara, o importante para essa concepção não é a verificação da existência de direito adquirido, mas a constatação se o fato foi cumprido durante a vigência da lei anterior. De acordo com a orientação de seus expositores, haveria retroatividade apenas quando o ato legislativo atingisse o fato jurídico realizado no passado, desfazendo-o ou alterando os seus efeitos produzidos na vigência da lei revogada.

138.4. Teoria de Paul Roubier. O jurista francês partiu da distinção dos possíveis efeitos da lei em relação ao tempo: a) efeito retroativo (ação sobre atos e fatos do passado); b) efeito imediato (ação apenas sobre o presente); c) efeito diferido (quando a lei vai alcançar o futuro). Para o autor da teoria o ponto capital do problema radica na distinção entre efeito retroativo e efeito imediato. Em seu entendimento a lei somente deve alcançar os fatos do presente, respeitando os fatos pretéritos. Igualmente não admite que a lei estenda os seus efeitos sobre o futuro.

138.5. A Concepção de Planiol. Análogo à tese de Paul Roubier é o critério proposto por Planiol: “A lei é retroativa quando atua sobre o passado, seja para apreciar as condições de legalidade de um ato, seja para modificar ou suprimir os efeitos de um direito já realizado. Fora de tais casos não há retroatividade, e a lei pode modificar os efeitos futuros de fatos ou de atos anteriores, sem ser retroativa.”

138.6. O Princípio Rationale Materiae. Ao disciplinar o problema da irretroatividade da lei, o sistema jurídico pode optar pela adoção de determinadas teorias, fixando-se assim em princípios gerais e abstratos, como o fez o legislador brasileiro, ou optar pelo princípio rationale materiae, isto é, pela particularização de assuntos. Entre os códigos que seguem essa orientação encontram-se os da Alemanha, Suíça e Itália.

139. A Noção do Conflito de Leis no Espaço

Enquanto o conflito de leis no tempo se configura pela existência de duas leis nacionais, promulgadas em épocas distintas e que regulam uma igual ordem de interesses, o conflito de leis no espaço caracteriza-se pela concorrência de leis pertencentes a diferentes Estados soberanos em decorrência da mobilidade do homem entre os territórios. Da mesma forma que não haveria o primeiro tipo de conflito se todos os fatos fossem unitemporais, isto é, se formassem e produzissem os seus efeitos sob o império de uma só lei, não haveria o segundo tipo de conflito se todos os fatos jurídicos fossem uniespaciais, ou seja, caso se consumassem em um só Estado, sob a vigência de um sistema único. As normas e princípios que visam à solução do conflito de leis no espaço formam o chamado Direito Interespacial que, ao lado do Direito Intertemporal, são denominados superdireitos, de vez que não criam normas de conduta social, apenas indicam o sistema jurídico aplicável a determinada relação de direito.

Entre os princípios básicos que o Direito Interespacial apresenta, o da territorialidade (lex non valet extra territorium) significa que a lei a ser aplicada é a do território, vedada, pois, a efetividade do Direito estrangeiro. O da extraterritorialidade (personalidade da lei) corresponde à admissão da vigência de lei forânea, em um Estado, sobre determinada matéria. Há dois critérios para a adoção deste princípio: o Estado pode adotar a lei da nacionalidade do estrangeiro ou a de seu domicílio.

Esse tipo de problema surgiu em um determinado estádio de evolução da humanidade. Entre os povos primitivos não havia como se cogitar do conflito de leis no espaço, porque os homens viviam confinados na base territorial de seus Estados. Como não havia a figura do estrangeiro, apenas um sistema jurídico poderia ser aplicado nas relações interindividuais: o Direito autóctone. Um conjunto de fatores, porém, veio a favorecer o intercâmbio entre os povos: de um lado a ampliação dos conhecimentos geográficos e o aperfeiçoamento da navegação marítima e, de outro, a vontade de conhecer, a ambição, o espírito de aventura, os interesses econômicos. O princípio da territorialidade teria que sofrer limitações, sob pena de impedir a mobilidade do homem entre os Estados. Os problemas de natureza jurídica começaram a surgir e as soluções foram ditadas empiricamente. A necessidade de se admitir a aplicação da lei forânea em território nacional não era motivada apenas pelo interesse de proteção ao estrangeiro, mas também para que houvesse reciprocidade de tratamento quanto aos seus nacionais, em terras estranhas.

Teoricamente a solução poderia ser encontrada, conforme Agenor Pereira de Andrade menciona, pela unificação do Direito Privado.¹¹ Essa fórmula, mais tarde sugerida por Jitta, internacionalista holandês, além de difícil execução, do ponto de vista da teoria do Direito significaria apenas a eliminação do problema.¹²

140. O Estrangeiro Perante o Direito Romano

A sistemática adotada pelo Direito Romano em relação ao estrangeiro não dava margem ao surgimento de conflito de leis no espaço. Ao lado do Jus Civile destinado aos cidadãos romanos, cives, e aplicado pelo pretor urbano, havia o Jus Gentium, ordenamento que disciplinava as relações entre os estrangeiros em suas relações recíprocas e com os cives. Ao pretor peregrino incumbia a aplicação do Direito das Gentes. Como Agenor Pereira de Andrade observa, ainda quando se aplicava o Jus peregrinorum, Direito de origem do estrangeiro, para preencher as lacunas do Jus Gentium, não se configurava a hipótese de conflito de leis.

Para que o Jus Gentium refletisse ao máximo o espírito cosmopolita, esse ordenamento era composto por normas e princípios adotados pela generalidade das nações. O seu caráter universal levou o jurisconsulto Gaio a identificá-lo com o Direito Natural.

Um edito de Caracalla, no ano 212 (d.C.), concedendo a cidadania aos estrangeiros, pôs termo à dualidade de sistemas jurídicos.

Quando os bárbaros invadiram o Império Romano, provocando a sua ruína, trouxeram consigo os seus costumes e o seu Direito, mas respeitaram o Direito Romano, que se aplicava aos antigos habitantes da região.¹⁴ Estabeleceu-se, em Roma, o princípio da personalidade da lei, pelo qual o indivíduo ficaria subordinado ao Direito de sua origem. Instituiu-se, então, o chamado professio juris, prática pela qual o juiz perguntava à parte: sub qua lege vives? O julgamento se processava, então, pela lei da pessoa. Entre os inconvenientes desse regime estava a impossibilidade de se organizar, como frisa Abelardo Torré, a propriedade imóvel e o sistema policial, que exigiam uniformidade de procedimentos.

Durante o período feudal, que se instituiu na Europa, no século IX, após a morte de Carlos Magno, prevaleceu o princípio da territorialidade absoluta. Sob esse regime não havia possibilidade, também, para o surgimento de conflito de leis no espaço.

141. Teoria dos Estatutos

Ao final da Idade Média, no século 13, a necessidade de se fixarem critérios mais precisos para a solução do conflito de leis no espaço, em face do crescente intercâmbio comercial, industrial e intelectual entre os povos, levou alguns juristas a desenvolverem o sistema dos estatutos, inicialmente ao norte da Itália. Esse movimento doutrinário, apesar de girar em torno de um só objetivo, dividiu-se em várias escolas como a italiana do século 13, formada pelos glosadores e pós-glosadores; a francesa do século XVI, que teve em D'Argentré, Dumoulin e Guy Coquile, seus principais nomes; a holandesa do séc. 17, constituída pelos juristas Paulo, João Voet, Ulrich Huber, além de outros.

Entre os nomes de maior projeção, destacou-se o de Bártolo de Saxoferrato (1314 to 1357), que sistematizou a teoria dos estatutos, em seu livro Conflito de Leis que, durante alguns séculos, serviu de orientação aos povos.¹⁶ O método que adotou foi o de considerar a natureza da relação jurídica e estabelecer princípios adequados de justiça para cada categoria. As regras básicas que indicou foram: as questões relativas aos bens e aos delitos seriam regidas pela lei do local; os problemas de família, pelas normas do domicílio do pai ou do marido; a celebração dos atos jurídicos, de acordo com a lei do local, enquanto os seus efeitos ficariam subordinados à do território.

No século 18 a escola holandesa sustentou que o fundamento para a admissão da lei extraterritorial não era o princípio de justiça, mas a cortesia internacional, fundada na utilidade recíproca (comitas gentium ob reciprocam utilitatem).

As regras gerais para a solução do conflito de leis no espaço foram sistematizadas pela teoria estatutária, por divisão de matéria, distribuída em três estatutos:

a) estatutos pessoais: referiam-se à capacidade, nome, estado civil, Direito de Família. O princípio aplicável era o da extraterritorialidade, de acordo com o domicílio da pessoa;

b) estatutos reais: relacionavam-se aos bens e o princípio a que se submetiam era o da territorialidade (lex rei sitae);

c) estatutos mistos: referiam-se às pessoas e às coisas (sucessões, falências etc.). O princípio aplicável não era sempre o mesmo.

142. Doutrinas Modernas Quanto à Extraterritorialidade

142.1. Sistema da Comunidade de Direito. Savigny, em sua famosa obra Sistema de Direito Romano Atual (1840 to 1849), sustentou a tese de que o princípio da extraterritorialidade da lei não decorria da simples cortesia internacional, mas fundava-se no surgimento de uma comunidade de Direito, criação moderna que unia os povos em torno de interesses comuns e pela necessidade, sob o influxo do cristianismo, de se dispensar ao estrangeiro o mesmo tratamento que aos nacionais. Os critérios de solução apontados pelo jurisconsulto alemão se guiaram pela natureza própria e essencial das relações jurídicas. Era relevante, para ele, o fato de a pessoa se submeter voluntariamente ao império de uma determinada lei, pela escolha do domicílio. Na hipótese de extraterritorialidade da lei, apontava o Direito do domicílio como o mais indicado para disciplinar a matéria.

142.2. Sistema da Nacionalidade. Para os casos de aplicação do estatuto pessoal, Mancini, em 1851, defendeu a tese de que o princípio mais adequado seria o da nacionalidade, o jus sanguinis e não o jus soli, justificando a afirmativa com base no argumento de que os laços que vinculavam os indivíduos à sua pátria eram muito fortes e que o próprio Estado dependia da população para existir. Assim, as pessoas deveriam submeter-se às leis de sua nacionalidade na hipótese de extraterritorialidade.

143. O Direito Interespacial e o Sistema Brasileiro

Apesar de haver um consenso mundial quanto aos princípios que devem reger o problema do conflito de leis no espaço, a matéria é regulada internamente por leis próprias de cada Estado e mediante tratados internacionais. A matéria é objeto de uma disciplina específica dos cursos jurídicos: Direito Internacional Privado. Em nosso país, as disposições referentes à eficácia da lei no espaço estão localizadas principalmente na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, a partir do art. 7º. A Constituição Federal, o Código Civil, Código Penal e Código de Processo Civil estabelecem também algumas regras pertinentes à matéria. Quanto ao estatuto pessoal do estrangeiro, a legislação brasileira adotou, inicialmente, o princípio da nacionalidade, vigente até 1942, quando foi promulgada a então denominada Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Ao alterar o regime para a lei do domicílio, a exposição de motivos que acompanhou o ato legislativo justificou a mudança, sob o fundamento de que o Brasil era ainda um país de imigrantes e que os nossos nacionais no exterior eram em número bem inferior ao dos estrangeiros aqui domiciliados e que, além dessa circunstância, havia uma patente dificuldade por parte dos juízes brasileiros em conhecerem o Direito estrangeiro, aplicável sobretudo em questões de sucessão e de Direito de Família.

Com a alteração do princípio para o do domicílio, os estrangeiros que aqui viviam ficaram subordinados não mais à legislação de origem, mas ao Direito brasileiro. Lembre-se que a alteração do princípio ocorreu em plena “Segunda Guerra Mundial”, na qual o Brasil participou, juntando-se aos “aliados”, no combate às forças dos “países do eixo”.

Hermenêutica e Interpretação do Direito

Sumário: 144. Conceito e Importância da Hermenêutica Jurídica. 145. Conceito de Interpretação em Geral. 146. A Interpretação do Direito. 147. O Princípio In Claris Cessat Interpretatio. 148. A Vontade do Legislador e a Mens Legis. 149. A Interpretação do Direito quanto ao Resultado e Fonte. 150. O Art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro. 151. A Interpretação dos Negócios Jurídicos.

144. Conceito e Importância da Hermenêutica Jurídica

A palavra hermenêutica provém do grego, Hermeneüein, interpretar, e deriva de Hermes, deus da mitologia grega, filho de Zeus e de Maia, considerado o intérprete da vontade divina. Habitando a Terra, era um deus próximo à Humanidade, o melhor amigo dos homens.¹

Todo conhecimento humano, de acordo com F. Gény, desdobra-se em dois aspectos: os princípios e as aplicações. Os princípios provêm da ciência e as aplicações, da arte. No mundo do Direito, hermenêutica e interpretação constituem um dos muitos exemplos de relacionamento entre princípios e aplicações. Enquanto a hermenêutica é teórica e visa a estabelecer princípios, critérios, métodos, orientação geral, a interpretação é de cunho prático, aplicando tais diretrizes. Não se confundem, pois, os dois conceitos apesar de ser muito frequente o emprego indiscriminado de um e de outro. A interpretação aproveita, portanto, os subsídios da hermenêutica. Esta, conforme salienta Maximiliano, descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. A hermenêutica estuda e sistematiza os critérios aplicáveis na interpretação das regras jurídicas.²

O magistrado não pode julgar um processo sem antes interpretar as normas reguladoras da questão. Além de conhecer os fatos, precisa conhecer o Direito, ou seja, dominar a arte de revelar o sentido e o alcance das normas aplicáveis. O empresário, na gestão de seus negócios, não pode descurar do conhecimento do Direito. Orientado por seus assessores, descobre, em cada nova lei, a verdadeira mensagem do legislador. Também o cidadão necessita conhecer o Direito, para bem cumprir as suas obrigações e reivindicar os seus direitos. Para que o Direito conquiste a sociedade, fazendo desta o seu reino, é mister que apresente expressões claras e inteligíveis, a fim de que os indivíduos tomem conhecimento de suas normas e as acatem, preservando-se, assim, o seu domínio, que importa no triunfo da ordem, segurança e justiça.

A efetividade do Direito depende, de um lado, do técnico que formula as leis, decretos e códigos e, de outro lado, da qualidade da interpretação realizada pelo aplicador das normas. Da simplicidade, clareza e concisão do Direito escrito, vai depender a boa interpretação, aquela que oferece uma diretriz segura, que orienta quanto às normas a serem vividas no plexo social, nos pretórios e onde mais é considerado (obras doutrinárias, salas de aula etc.). O êxito da interpretação depende de um bom trabalho de técnica legislativa.

O mensageiro-legislador, além de analisar os fatos sociais e equacioná-los mediante modelos de comportamento social, deve exteriorizar as regras mediante uma estrutura que, além de clara e objetiva, seja harmônica e coerente. A tarefa do intérprete é menos complexa quando os textos são bem elaborados. Se considerarmos, ainda, que a hermenêutica fornece princípios para a exegese dos negócios jurídicos (contratos, declarações unilaterais de vontade), vamos ter uma visão maior do significado e importância que representa para o mundo do Direito.

Para a formação do intérprete é exigível, além do conhecimento técnico específico, uma gama de condições pessoais, que deve ornar a sua personalidade e cultura. Quanto aos dotes de personalidade, sobressaem-se os de probidade, serenidade, equilíbrio e diligência. A probidade é a honestidade de propósitos, é a fidelidade do intérprete às suas convicções, operando sem deixar-se levar por ondas de interesses. O cérebro do intérprete deve atuar livre, sem condicionamentos extra legem, para atingir o seu objetivo. A serenidade corresponde à tranquilidade espiritual, sem a qual não pode haver produção intelectual, pois o contrário – paixão – obscurece o espírito. O equilíbrio é a qualidade que garante a firmeza e coerência. O intérprete precisa ser diligente, não se acomodando diante das dificuldades de sua tarefa. Deve desenvolver todos os esforços, recorrer a todos os meios disponíveis, no sentido de revelar as expressões do Direito. Deve explorar todos os elementos de que dispõe, para dar cumprimento à sua tarefa.

Além destas qualidades, o intérprete deve possuir curiosidade científica, interesse sempre renovado em conhecer os problemas jurídicos e os fenômenos sociais. Precisa estar em permanente vigília, atento à evolução do Direito e dos fatos sociais. Deve ser um pesquisador, pois ninguém conhece o suficiente, em termos de ciência. Não se deve prender definitivamente a velhas concepções.

O intérprete necessita de um espírito sempre aberto, preparado para ceder diante de novas evidências. O conhecimento do Direito é essencial, bem como o da organização social, com seus problemas e características.

145. Conceito de Interpretação em Geral

A palavra interpretação possui amplo alcance, não se limitando à Dogmática Jurídica. Interpretar é o ato de explicar o sentido de alguma coisa; é revelar o significado de uma expresão verbal, artística ou constituída por um objeto, atitude ou gesto. A interpretação consiste na busca do verdadeiro sentido das coisas e para isto o espírito humano lança mão de diversos recursos, analisa os elementos, utiliza-se de conhecimentos da lógica, psicologia e, muitas vezes, de conceitos técnicos, a fim de penetrar no âmago das coisas e identificar a mensagem contida.

Todo objeto cultural, sendo obra humana, está impregnado de significados, que impõem interpretação. A primeira observação em um quadro de pintura moderna geralmente não é suficiente para se descobrir a mensagem de seu autor. Parece um amontoado desconexo de traços e figuras. A nossa maior atenção, contudo, leva-nos a dissipar a primeira impressão, e o que era confuso já revela o seu significado.

O trabalho do intérprete é decodificar e, para isto, percorre inversamente o caminho seguido pelo codificador.

Diante de uma chapa radiográfica o médico faz observações, analisa imagens, levanta dúvidas, para, ao fim de tudo, conhecer. O trabalho que desenvolve é de interpretar. Em todos os momentos da vida, a interpretação é indispensável. Pode-se afirmar que todo conhecimento pressupõe a interpretação que, às vezes, opera no plano da consciência para revelar ao próprio indivíduo o significado de uma emoção ou o alcance de um sentimento.

Interpretação é ato de inteligência, cultura e sensibilidade. Somente o espírito capaz de compreender se acha apto às tarefas de decodificação. Ao sujeito cognoscente não basta, assim, a capacidade de articulação do raciocínio, pois a cultura – ou conhecimento da vida e da realidade – é um fator essencial à busca de novos conhecimentos.

146. A Interpretação do Direito

146.1. Noção geral. Como todo objeto cultural, o Direito encerra significados. Interpretar o Direito representa revelar o seu sentido e alcance. Temos assim: a) revelar o seu sentido: a lei que concede férias anuais ao trabalhador tem o significado, a finalidade de proteger e de beneficiar a sua saúde física e mental; b) fixar o alcance das normas jurídicas: significa delimitar o seu campo de incidência. Dentro do exemplo citado, temos que apenas os trabalhadores assalariados, isto é, que participam em uma relação de emprego, fazem jus às normas trabalhistas. De igual modo, as normas da Lei do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União Têm o seu campo de incidência limitado.

O trabalho de interpretação do Direito é uma atividade que tem por escopo levar ao espírito o conhecimento pleno das expressões normativas, a fim de aplicálo às relações sociais. Interpretar o Direito é revelar o sentido e o alcance de suas expressões. Fixar o sentido de uma norma jurídica é descobrir a sua finalidade; é pôr a descoberto os valores consagrados pelo legislador, aquilo que teve por mira proteger. Fixar o alcance é demarcar o campo de incidência da norma jurídica; é conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação.

Ihering afirmou que “a essência do Direito é a sua realização prática”, o que significa que o Direito existe é para ser vivido, para ser aplicado, para regrar efetivamente a vida social. Tal objetivo requer, para ser alcançado, o conhecimento prévio da ordenação jurídica por parte de seus destinatários. Para cumprir o Direito é indispensável o seu conhecimento e este é obtido pela interpretação.

Interpretar o Direito é conhecê-lo; conhecer o Direito é interpretá-lo. Como anota Ruggiero, toda norma jurídica pode ser objeto de interpretação. Não apenas a lei é interpretável, não apenas o Direito escrito, mas toda forma de experiência jurídica. Assim, a norma costumeira, a jurisprudência, os princípios gerais de Direito devem ser interpretados, para se esclarecer o seu real significado e o alcance de suas determinações.³ Soller julga preferível dizer-se “interpretação do Direito”, em vez de “interpretação da lei”, porque esta segunda expressão pode levar ao entendimento de que todo direito se manifesta pela lei – ponto de vista defendido pela vetusta Escola da Exegese –, ou, então, à ideia, comentada por Ruggiero, de que só a lei, no setor do Direito, é interpretável.

A hermenêutica jurídica não se ocupa apenas das regras jurídicas genéricas. Fornece também princípios e regras aplicáveis na interpretação das sentenças judiciais e negócios jurídicos. A interpretação pode ter dupla finalidade: teórica e prática. É teórica quando visa apenas a esclarecer, como é próprio da doutrina. É prática quando se destina à administração da justiça e aplicação nas relações sociais.

Todo subjetivismo deve ser evitado durante a interpretação, mas o trabalho do intérprete, como assinalam Mouchet e Becu, deve visar sempre à realização dos valores magistrais do Direito: justiça e segurança, que promovem o bem comum. A melhor interpretação, afirmam os autores argentinos, será a que realize esses valores, não pela via da originalidade ou do subjetivismo, que levariam à arbitrariedade, mas seguindo-se o plano do próprio legislador.⁴

Ao fixar o sentido e o alcance das normas jurídicas, o intérprete não atua como autômato, fazendo simples constatações. Seu papel não é revelar algo que já existia com todos os seus elementos e contornos. A interpretação do Direito exige, de certa forma, criatividade. Ao interpretar Beethoven ou Villa Lobos, o músico não se limita a reproduzir as notas musicais, mas vai sempre além, deixando a marca de seu próprio estilo. Ao interpretar os textos jurídicos, o intérprete não se vincula à vontade do legislador, pois o moto-contínuo da vida cria a necessidade de se adaptar as velhas fórmulas aos tempos modernos.

Para Vernengo, a interpretação é uma relação entre sistemas de signos. Quando interpretamos uma lei construímos o mesmo pensamento com outro conjunto de signos mais simples. Substitui-se a linguagem impessoal e formalista da lei pela pessoal e informal do intérprete.⁵ Segundo alguns estudiosos, a relação é triádica, composta da expressão original, do sentido e da expressão de quem formula a interpretação. Para alguns autores, a interpretação consiste em se repensar uma ideia. Seria uma rememoração de alguma coisa anteriormente clara, mas que ficou obscurecida pela linguagem da lei. Interpretar seria um ato de pensar novamente o que havia sido feito pelo legislador.

Esta concepção é falha, pois subordina o intérprete inteiramente à mens legislatoris. Costuma-se afirmar que a lei é mais sábia do que o legislador pois, em sua generalidade, prevê mais situações do que o seu autor poderia pensar. Como defender, nesses casos, que o trabalho do intérprete seria repensar o que não passou pela imaginação do legislador?

146.2. A interpretação conforme a constituição. Desenvolve-se, atualmente, no âmbito doutrinário e dos tribunais, a interpretação conforme a constituição, segundo a qual sempre que a norma jurídica oferecer mais de um sentido e um deles for contrário à Lei Maior, apenas este será considerado inconstitucional. De acordo com o critério, uma norma pode ser parcialmente inconstitucional, quando então deverá ser aproveitado apenas o sentido que se harmonize com a regra hierarquicamente superior. O princípio em pauta é mais de aplicação do que de interpretação do Direito, pois visa a orientar sob qual sentido a norma integra a ordem jurídica.

146.3. A interpretação da constituição conforme a lei. Juristas há que se referem, igualmente, à interpretação da constituição conforme a lei. Na pesquisa do espírito da norma constitucional o intérprete deverá levar em consideração o sentido da lei ordinária, que é um desdobramento daquela. Ao elaborar a lei ordinária, o legislador parte da compreensão do mandamento constitucional, pelo que o sentido deste pode ser esclarecido pela regra hierarquicamente inferior.

147. O Princípio in claris cessat interpretatio

Outrora, vigorava o princípio in claris cessat interpretatio. Pensavam os juristas antigos que um texto bem redigido e claro dispensava a tarefa do intérprete. Havia a ideia errônea de que o papel do intérprete era “torcer o significado das normas”, para colocá-las de acordo com o interesse do momento. A confirmar a desconfiança no trabalho dos intérpretes, encontramos em Hufeland a declaração de que “é um mal que a lei precise de uma interpretação. As leis não devem estar sujeitas às chicanas jurídicas”.⁶ O jurista brasileiro Francisco Paula Batista, autor de uma apreciada “Hermenêutica Jurídica”, esposou esta tese, há mais de meio século, afirmando: “Ou existem motivos para duvidar do sentido de uma lei, ou não existem. No primeiro caso cabe interpretação, pela qual fixamos o verdadeiro sentido da lei e a extensão do seu pensamento; no segundo, cabe apenas obedecer ao seu preceito literal.”⁷

Napoleão Bonaparte, que nutria insatisfação para com os advogados, tendo, inclusive, fechado a “Ordem dos Advogados da França” por vários anos, autorizando a sua reabertura apenas em 1810, quando soube que o Código Civil da França estava sendo interpretado pelos juristas, exclamou: “O meu Código está perdido”.

O Código da Baviera, de 1841, foi ao extremo de proibir expressamente a interpretação de suas normas.

Os romanos, com a sua visão profunda em matéria jurídica, não desconheciam a permanente necessidade dos trabalhos exegéticos, ainda que simples fossem os textos legislativos. Este princípio foi reconhecido por Ulpiano: “Embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar da interpretação respectiva”.⁸ Não obstante alguns autores citem o jurisconsulto Paulo para contrariar o principe, esclarece Carlos Maximiliano que a máxima do jurisconsulto “quando nas palavras não existe ambiguidade, não se deve admitir pesquisa acerca da vontade ou intenção”, foi estabelecida em relação aos testamentos, para maior garantia, talvez exagerada, do respeito pela última vontade.

Apesar de a Escolástica, ao ver de Brugger, ter-se caracterizado pela clareza de conceitos, argumentação lógica e terminologia sem ambiguidade, o seu método de criar distinções e subdistinções impregnou a hermenêutica de sutilezas de raciocínio, até reduzi-la a uma casuística intricada. A sua prática de substituir os textos pelos pareceres dos doutores e dar às glosas um valor superior às leis provocou o desvirtuamento do Direito e favoreceu aqueles que buscavam confundir os textos. Como na Física, ocorreu o fenômeno da reação. Para restabelecer a certeza do Direito e com isto a segurança, surgiu na hermenêutica o princípio in claris non fit interpretatio que, apesar de sua formulação latina, não é de origem romana. Concebia-se assim que o trabalho do intérprete era necessário apenas quando as leis fossem obscuras.

Na segunda metade do séc. XIX, começou a reação contra a concepção reinante, que impunha sérios prejuízos ao Direito e à vida social, pois subordinava inteiramente o intérprete à letra da lei. A primeira contestação fundamentada contra o velho princípio partiu do jurista alemão Savigny que, em seu Tratado de Direito Romano, argumentava: “Admitir uma imperfeição acidental das leis, como condição necessária da interpretação, é considerá-la como um remédio a um mal, remédio cuja necessidade deve diminuir à medida que as leis se tornem mais perfeitas.”⁹

A inconsistência do princípio se revela a partir do conceito de clareza da lei, que é relativo, pois os textos são claros para alguns e oferecem dúvidas para outros. Por outro lado, a conclusão de clareza da lei já implica um trabalho de interpretação. Há situações normativas que exigem maior ou menor esforço do intérprete, para descobrir a mensথ lebis. Às vezes, pelo simples exame gramatical do texto, revelam-se espontaneamente o sentido e o alcance das normas jurídicas. Outras vezes, porém, o aplicador do Direito tem de desenvolver fecundo trabalho de investigação, recorrendo aos diversos subsídios oferecidos pela hermenêutica.

Apegando-se ao valor semântico das palavras, Mauri R. de Macedo procura recuperar o prestígio do antigo brocardo, negando-lhe o sentido tradicional. Considerando que cessar “é interromper, é não continuar”, pensa o autor que o princípio não exclui a interpretação, mas apenas orienta o intérprete a abandonar o trabalho exegético tão logo constate a clareza do texto.

148. A Vontade do Legislador e a Mens Legis

148.1. O Sentido da Lei. Há questões capitais na hermenêutica jurídica, que exigem opção doutrinária do intérprete e entre elas destaca-se a indagação sobre o sentido da lei: o intérprete deve pesquisar a vontade do legislador ou o pensamento da lei? O estudo da presente questão, conforme esclarece Paulo Dourado de Gusmão, deu origem aos chamados métodos de interpretação.

Na Antiguidade, quando predominava o pensamento teológico, a lei era a vontade dos deuses. As leis, que possuíam valor sacramental, eram consideradas imutáveis, porque sendo obra divina somente poderiam ser reformuladas por quem as fizera. Criava-se um forte impasse: o imobilismo da lei e a dinâmica dos fatos sociais. A solução que os antigos encontravam era a de fraudar a letra da lei, mediante artifícios.

Legaz y Lacambra considera bizantina toda essa distinção que envolve as teorias subjetiva e objetiva, a primeira que se preocupa com a vontade do legislador e a segunda, com a vontade da lei, simplesmente porque não admite pesquisa de vontade. Diz o notável jusfilósofo espanhol que, por vontade, só poderia cogitar a do legislador, porque a lei não possui vontade e que é preciso romper o mito da mens legislatoris, pois “o que o legislador quis não o sabemos, senão através da lei, ou melhor, através de todo o sistema da ordem jurídica.”

148.2. A Teoria Subjetiva. Alguns autores anotam, como origem da teoria subjetiva, a Escola da Exegese, que floresceu na França, logo após o advento do Código Napoleão. A pesquisa sobre os critérios adotados pelos glosadores, ao longo dos séculos XII e 13, nos revela que o trabalho desenvolvido por esses juristas foi culto permanente à vontade do legislador. Ao levarem a cabo a interpretação do Direito Romano, contido no Corpus Juris Civilis, os glosadores limitavam-se ao texto.

A promulgação da legislação napoleônica, no início do séc. XIX, trouxe profundas alterações no mundo do Direito, notadamente na hermenêutica jurídica. O Código Civil da França alcançou rapidamente prestígio mundial, sendo considerado uma obra perfeita pelos juristas da época. A Humanidade, no dizer de Villoro Toranzo, estava diante de um mundo novo, “o mundo da razão, da liberdade e do progresso e esse mundo estava todo ele já traçado nos artigos do Código, como se fossem as linhas de um plano arquitetônico”.¹² A atitude assumida pelos juristas franceses, ao considerarem Direito Positivo apenas o Código Napoleão e entenderem que o Código não possuía lacunas, originou a formação da Escola da Exegese. Esta crença na infalibilidade do Código Civil, que satisfazia, segundo os juristas da época, a todas as necessidades da vida social, desde que o intérprete examinasse o seu conteúdo e tirasse as conclusões lógicas, gerou a necessidade de reconstrução do pensamento do legislador. A técnica de revelação da vontade do legislador exigia que o intérprete examinasse bem o valor semântico de todas as palavras, comparando o texto a ser interpretado com outros, para evitar os conflitos e contradições. Pelos subsídios da gramática o intérprete vai descobrir o pensamento do legislador, que deve ser acatado incondicionalmente, qualquer que seja o resultado da interpretação, ainda que iníquo e absurdo. A lógica formal será utilizada de acordo com os elementos obtidos no texto, sem dele afastar-se. Contudo, admite-se a pesquisa dos elementos históricos, na medida em que esclareça a intenção do legislador. Permite-se ainda ao intérprete recorrer às obras doutrinárias que serviram de base ao legislador.¹³

148.3. A Teoria Objetiva. Superada a fase do codicismo, da exagerada valorização do Código, começou o processo de aperfeiçoamento da teoria da interpretação. A teoria subjetiva foi submetida a uma análise crítica, da qual não logrou êxito. Gradativamente a doutrina foi sendo abandonada em favor da teoria objetiva, que leva o intérprete a pesquisar a vontade da lei. Foi a Escola Histórica, com a concepção evolutiva do Direito, quem mais concorreu, ao ver de Hermes Lima, para se construir a moderna teoria da intepretação. Savigny e outros adeptos dessa Escola chamavam a atenção para a importância do pensamento social na formação do Direito, bem como o caráter evolutivo deste. A lei não seria produto de uma só vontade, mas resultado do querer social.

O legislador não cria a lei em seu intelecto; apropria-se das fórmulas que a organização social sugere, para transfundi-las nos textos. No dizer de Maximiliano, “o indivíduo que legisla é mais ator do que autor, traduz apenas o pensar e o sentir alheios, reflexamente, às vezes, usando meios inadequados de expressão quase sempre”.¹⁴

A teoria subjetiva, subordinando o intérprete ao pensamento do legislador, impedia os processos de aperfeiçoamento da ordem jurídica, possíveis apenas mediante o permanente trabalho de adaptação dos textos legislativos às exigências hodiernas. A teoria objetiva não determina o abandono dos planos do legislador. A liberdade concedida ao intérprete tem como limite os princípios contidos no texto. Despreza a mens legislatoris em favor do sentido objetivo dos textos jurídicos, que têm significado próprio, implícito em suas expressões. Quando o legislador elabora um texto normativo, não pode pressentir a infinidade de situações que serão alcançadas no futuro, pela abstratividade da lei. A pesquisa da intencionalidade do legislador conduziria o aplicador do Direito fatalmente a um subjetivismo indesejável. A teoria subjetiva encontra ainda outro grande obstáculo na dificuldade que se teria, nos regimes democráticos, de se apurar a vontade do legislador. Nos totalitários seria menos difícil a tarefa, pois a lei seria a expressão da vontade individual do chefe de governo. Qual a vontade do legislador, quando a lei é elaborada por um congresso, no qual participam e votam centenas de parlamentares? Como se unificar a vontade heterogênea de centenas de congressistas? Ao intérprete moderno incumbe, conforme conclui Carlos Maximiliano, “determinar o sentido objetivo do texto, a vis ac potestas legis; deve ele olhar menos para o passado do que para o presente, adaptar a norma à finalidade humana, sem inquirir da vontade inspiradora da elaboração primitiva”.¹⁵

149. A Interpretação do Direito Quanto ao Resultado e Fonte

Após interpretar as expressões jurídicas, o exegeta pode chegar a três resultados distintos e que são os seguintes:

149.1. Interpretação Declarativa. Nem sempre o legislador bem se utiliza dos vocábulos, ao compor os atos legislativos. Muitas vezes se expressa mal, utilizando com impropriedade os termos. Quando dosa as palavras com adequação aos significados que deseja imprimir na lei, falamos que a interpretação é declarativa. O intérprete chega à constatação de que as palavras expressam, com medida exata, o espírito da lei.

149.2. Interpretação Restrictiva. Quando ocorre, porém, que o legislador é infeliz ao redigir o ato normativo, dizendo mais do que queria dizer, a interpretação é restritiva, pois o intérprete elimina a amplitude das palavras. Exemplo: a lei diz descendente, quando na realidade queria dizer filho.

149.3. Interpretação Extensiva. É a hipótese contrária à anterior. O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos, dizendo menos do que queria afirmar. Ocorrendo tal hipótese, o intérprete alargará o campo de incidência da norma, em relação aos seus termos. O exemplo anterior é útil ainda: se o legislador, desejando referir-se a descendente, emprega o vocábulo filho. A interpretação sistemática do art. 535 do Código de Processo Civil levou a doutrina e o Superior Tribunal de Justiça à compreensão de que, naquela disposição, onde consta “na sentença ou no acórdão”, devem-se entender todos os tipos de decisões processuais.

Quanto à fonte a interpretação do Direito pode ser autêntica, doutrinária e judicial. Também denominada legislativa, a interpretação autêntica é a que emana do próprio órgão competente para a edição do ato interpretado. Assim, se este emanou do Executivo – decreto ou medida provisória – interpretação autêntica será a que for objeto de um novo decreto ou medida provisória com esclarecimentos sobre o conteúdo do ato anterior. Em igual sentido se o ato interpretado por uma lei, quando então caberá ao Legislativo a exegese. A interpretação autêntica retroage ao início de vigência do texto interpretado.

Especialmente por esse motivo – aplicação retroativa – cuidado especial deverá ter o aplicador da lei, para verificar se o ato de interpretação limitou-se a revelar o sentido do texto anterior. Na hipótese de terem ocorrido inovações estas não poderão ser aplicadas retroativamente a não ser nas condições já previstas em nosso ordenamento. A interpretação de diz doutrinária quando localizada em obras científicas, quase sempre tratados especializados, encontrando-se também em pareceres de

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